YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2023/178
KARAR NO : 2023/420
KARAR TARİHİ : 12.09.2023

YARGITAY DAİRESİ: 7. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ:Asliye Ceza
SAYISI : 1813-377

I. HUKUKİ SÜREÇ
Kaçak eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla bulundurma suçundan sanık …’nin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/2-e maddesi gereğince beraatine ilişkin Şanlıurfa 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.03.2014 tarihli ve 951-260 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesince 15.10.2020 tarih ve 34992-12882 sayı ile; “Olay günü sanığa ait çantada 500 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilen olayda, suça konu eşyanın miktar itibariyla ticari mahiyette olduğu gözetilmeksizin atılı suçtan mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 14.02.2022 tarih ve 1813-377 sayı ile bozmaya direnerek sanığın ilk hüküm gibi beraatine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.11.2022 tarihli ve 86462 sayılı red istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun’un 36.maddesi ile değişik CMK’nın 307.maddesi uyarınca Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı ile kararına direnilen Yargıtay 19. Ceza Dairesinin kapatılmasına ve tüm işlerinin devredilmesine karar verilen Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 07.02.2023 tarih ve 13115-1155 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kaçak eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla bulundurma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Şanlıurfa 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 2013/1144 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden 23.08.2013 tarihinde kolluk görevlilerince uygulama noktasında durdurulan yolcu otobüsündeki sanığa ait çantada 50 karton MM marka kaçak sigaranın ele geçirildiği,
26.09.2013 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit (KEMT) varakasına göre, ele geçirilen sigaraların CİF değerinin 500 TL, gümrük vergilerinin 2.387,58 TL ve gümrüklenmiş değerinin 2.887,58 TL olduğunun bildirildiği,
30.10.2013 tarihli bilirkişi raporunda; sanıktan ele geçirilen sigaraların üzerinde TAPDK yazılı, özel yapım bandrol, Türkçe ibare ve uygunluk belgesinin bulunmadığının, bu hâliyle sigaraların gümrük kaçağı olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık aşamalarda; aile ziyareti için gittiği Batman’da ele geçirilen sigaraların ucuza satıldığını görünce kişisel ihtiyacı için satın aldığını, İstanbul’a dönerken yakalandığını, ticari bir amacının olmadığını savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Uyuşmazlığın çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat ve bu mevzuatta yapılan değişiklikler üzerinde durulmalıdır.
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan “Kaçakçılık suçları” başlıklı 3. maddesinin on sekizinci fıkrası; “Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticarî amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesi ile;
“Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri;
a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,
b) Satışa arz eden veya satan,
c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, tütün mamullerinin etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur.” biçiminde değiştirilmiş, 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin onuncu fıkrası ise “Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz.” biçiminde yeniden düzenlenmiştir.
Karar tarihinden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’da değişiklikler yapılmıştır.
5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 22. fıkrasına 7242 sayılı Kanun’un 61. maddesiyle; “Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.” cümlesi eklenmiştir.
5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 2. fıkrası ise; “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz.” şeklinde iken 7242 sayılı Kanun’un 61. maddesiyle;
“Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;
a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında,
indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” biçiminde değiştirilmiş ve aynı maddeye “İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz. hükmünü içeren 3. fıkra eklenmiştir.
15.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren son değişikliklerle; suça konu eşyanın değerinin hafif veya pek hafif olması hâlinde cezalardan indirim yapılması, 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün kovuşturma evresinde de uygulanabilmesi, etkin pişmanlık hükümlerinin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilmesi, soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılması öngörülmüştür.
Ticari amaç birçok kaçakçılık suçunda aranan manevi unsur olup öğretide bu konuda;
“Ticari amaç maddi menfaat elde etmek amacıdır. Ticaret maddi kazanç için yapılan faaliyettir. Failin amacı kazanç dışında amaç ise maddi unsuru eksik kalacaktır.” (Erdener Yurtcan, Yeni Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Şerhi, Beta Yayınları, İstanbul, 2007, s.21); “Bu suç düzenlemesinde kast, özel kasttır. Bu nedenle, bu suç düzenlemesi ancak özel kastla işlenebilir. Bu özel kast, faildeki ticari amacı ifade eder. Failin, suç teşkil eden seçimlik hareketleri, ticari amaçla (saikle) işlemesi gerekir. Eğer, failde ticari amaç bulunmuyorsa, bu suç oluşmayacaktır. Bu nedenle, bu seçimlik hareketin kişisel kullanımlar için yapılması bu suçu oluşturmayacaktır.” (Mustafa Özen, 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununda Düzenlenen Suçlar, Adalet Yayınevi, 1.Bası, Ankara, 2015, s.98); “Ticari amaç olması için, belli bir uğraşın sonunda maddi bir menfaat gereklidir. Kazanç dışında başka bir amaç varsa belirtilen suç oluşmayacaktır. Örneğin, fail acıyarak yardım etmek veya korumak amacıyla belirtilen fiilleri işlerse bu takdirde koşulları çerçevesinde iştirak iradesi araştırılacaktır. Kişisel kullanım veya tüketim çerçevesinde yapılanlar suç kapsamında değerlendirilmemektedir.” (Dilara Şahin, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunundaki İthalat Kaçakçılığı Suçları ve Kabahatler, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2011, s.68); “Kendisinin kişisel kullanım ve tüketimi için kaçak eşyanın satın alınması, saklanması, taşınması hareketleri kasten işlense dahi bu suç oluşmayacaktır.” (Selçuk Bütün, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Kapsamında Gümrük Kaçakçılığı Suçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kocaeli, 2008, s.70) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Ticari kelimesinin sözcük anlamı; “ticaretle ilgili, ticarete ilişkin”dir. Ticaret ise “ürün, mal vb. alım satımı, kazanç amacıyla yürütülen alım satım etkinliği, alışveriş sonucu elde edilen, yararlanılan fiyat farkı, kâr” anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 2354-2355). Bu bakımdan ticari amacın, kazanç elde etmek amacı olarak tanımlanması mümkündür. Ticari amaç çoğunlukla bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten tacirler tarafından güdülen bir amaçtır. Ancak ticari amacın, tacir sıfatıyla mutlak bir bağlantısı bulunmamaktadır. Zira tacir sıfatını taşıyan gerçek kişilerin tüm eylem ve işlemleri ticari değildir. Aynı şekilde tacir olmayan kişilerin de ticari maksatla hareket etmesi mümkündür. Ticari amaç, kazanç elde etmek için satmak amacıyla almakla da sınırlı değildir. Kişinin kendi şahsi ihtiyaçları dışında belirli bir meslek veya ticari faaliyetin icrası kapsamında maliyet unsuru olarak yahut alacak-borç ilişkilerinde kullanmak üzere yaptığı alımların da ticari amaçla yapıldığı kabul edilmelidir.
Tüm bu nedenlerle failin ticari amaçla hareket edip etmediği, ekonomik ve sosyal durumu, suça konu eşyanın cinsi, nevi, kullanım yeri, zamanı, miktarı, değeri, bulundurma ve ele geçiriliş biçimi gibi hususlar gözetilerek her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.
Diğer taraftan, ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasındaki; “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” düzenlenme ile ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibinin istisnasını oluşturan failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması, geçmişe etkili uygulama veya geçmişe yürürlük ilkesine yer verilmiştir.
Değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” hususlarına yer verilerek lehe kanunun tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.
Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm kanunların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren kanunun belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür (S. Dönmezer–S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 11. Bası, s. 167; S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen–M. Emin Alşahin–Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, s. 209).
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Şanlıurfa 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 2013/1144 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden uygulama noktasında durdurulan yolcu otobüsündeki sanığa ait çantada 50 karton MM marka kaçak sigaranın ele geçirildiği olayda; sanık aşamalarda kaçak sigaraları kendi ihtiyacı için aldığını, ticari bir amacının olmadığını savunmuş ise de ele geçirilen kaçak sigaraların miktar itibarıyla ticari mahiyette olması hususu göz önünde bulundurulduğunda, sanığın suç işlemek kastıyla hareket etmediğine ve ticari amacının bulunmadığına dair suç ve cezadan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilemeyeceği ve sanığa atılı suçun sabit olduğu kabul edilmelidir.
Sanığa atılı suçun sabit olduğu sonucuna ulaşılmakla; 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’un 3 ve 5. maddelerinde lehe değişiklikler yapılması karşısında, Yerel Mahkemece TCK’nın 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 6545 sayılı Kanun’la değişik 5607 sayılı Kanun’un 3/18. maddesi ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün; sanığa atılı 5607 sayılı Kanun’un 3/18. maddesine muhalefet suçunun sabit olduğu gözetilmeden beraatine karar verilmesi ve 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’un 3 ve 5. maddelerinde lehe değişiklikler yapılması karşısında, Yerel Mahkemece TCK’nın 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 6545 sayılı yasayla değişik 3/18. maddesi ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Şanlıurfa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.02.2022 tarihli ve 1813-377 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığa atılı 5607 sayılı Yasa’nın 3/18. maddesine muhalefet suçunun sabit olduğu gözetilmeden beraatine karar verilmesi ile 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’un 3 ve 5. maddelerinde lehe değişiklikler yapılması karşısında, Yerel Mahkemece TCK’nın 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 6545 sayılı Kanun’la değişik 3/18. maddesi ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.09.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.