YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/74
KARAR NO : 2023/263
KARAR TARİHİ : 04.05.2023

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 695-1204

I. HUKUKÎ SÜREÇ
Nitelikli cinsel saldırı suçundan sanıklar … ve …’in 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 37. maddesi delaletiyle 102/1, 103/3-d, 62 ve 53 ve 63. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 13 yıl 4 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun’un 37. maddesi delaletiyle 109/2, 109/3-b, 109/5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Düzce 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.12.2016 tarihli ve 94-190 sayılı hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 11.09.2017 tarih ve 1746-1588 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 28.01.2019 tarih, 8746-441 sayı ve oy çokluğu ile; “Sanık …’nin, suç tarihinde mağdurenin rızası dahilinde cinsel ilişkiye girdiğine, sanık …’in olay yerine gitmeden arabadan ayrıldığı yönündeki aşamalardaki savunmalarına, mağdurenin beyanlarına, mağdure için alınan rapor içeriğinde yalnızca sanık …’nin DNA’sının bulunmasına, olayın intikal şekline ve tüm dosya içeriğine göre; sanıkların savunmalarının aksine üzerlerine atılı suçları işlediklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilememesi nedeniyle beraatlerine karar verilmesi gerekirken, ilk derece mahkemesinin gerekçesinde yer alan sübuta ilişkin deliller ile dosya içeriğinin çelişmesi karşısında, 5271 sayılı CMK’nın 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle kurulan mahkûmiyet hükümlerinin kaldırılması yerine, yazılı şekilde anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanunun 289/1-g. maddesine muhalefet edilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş.
Daire Üyeleri … ve …; “… sanıkların müsnet suçlardan mahkumiyetlerine ilişkin kararın isabetli olduğu görüldüğünden sayın çoğunluğun kararına iştirak edilmemiştir.” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 12.07.2019 tarih ve 695-1204 sayı ile; bozmaya direnerek önceki karar gibi istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.
Bu kararın da sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.03.2020 tarihli ve 27464 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 21.12.2021 tarih ve 13105-10139 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU ve ÖN SORUNLAR
Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların katılan mağdureye yönelik eylemlerinin sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; Özel Dairece bozma kararı verildikten sonra bozmanın niteliğine göre Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince TCK’nın 61. maddesine göre yeniden hüküm kurulmasının gerekip gerekmediği ve esastan ret kararı verilmesinin yeterli olup olmadığı ile Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünün usulüne uygun olarak alınıp alınmadığı, hazır bulunan sanıklara esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan yargılamaya son verilip hüküm kurulmasının savunma haklarının kısıtlanması sonucu doğurup doğurmadığı hususlarının değerlendirilmesi gerekmiştir.
IV. ÖN SORUNLARA İLİŞKİN BİLGİLER
İncelenen dosya kapsamından;
Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, sanıkların katılan mağdureye yönelik eylemlerinin sabit olmadığı gerekçesiyle bozulmasından sonra Bölge Adliye Mahkemesince ilgili Özel Daire bozma kararına direnilerek istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verildiği,
Özel Daire bozma kararından sonra sanıklar ve müdafilerinin hazır bulundukları 12.07.2019 tarihli oturumda, bozma ilamı okunarak Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan ve hazır bulunan sanıklara esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme kararına konu hükümlerin kurulduğu,
Anlaşılmaktadır.
V. GEREKÇE
A- Özel Dairece Bozma Kararı Verildikten Sonra Bozmanın Niteliğine Göre Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince TCK’nın 61. Maddesine Göre Yeniden Hüküm Kurulmasının Gerekip Gerekmediğine Ve Esastan Ret Kararı Verilmesinin Yeterli Olup Olmadığı,
1- İlgili Mevzuat ve Öğretide Ön Soruna İlişkin Görüşler
07.10.2004 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete’de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli yargı sistemine geçilmiştir. İstinaf, ilk derece mahkemelerinin henüz kesinleşmemiş hükümlerinin hem maddi hem de hukuki yönden denetlenmesi için kabul edilmiş olan olağan bir kanun yolu olup ikinci derecedir. 5235 sayılı Kanun’un 3. maddesinde de istinaf incelemesi yapacak olan bölge adliye mahkemelerinin “adli yargı ikinci derece mahkemeleri” olduğu açıkça belirtilmiştir. İstinaf kanun yolunda ilk derece mahkemesinin hükmü, hem delillerin tespiti, değerlendirilmesi ve sübut konusundaki hatalar yönünden hem de sabit kabul edilen olaylara hukuk normları uygulanırken hata yapılıp yapılmadığı yönünden incelenir.
Maddi sorunun incelenmesinin kapsamına göre istinaf geniş anlamda istinaf ve dar anlamda istinaf olarak ikiye ayrılmaktadır. Klasik istinaf da denilen geniş anlamda istinafta muhakeme baştan sona tekrarlanmakta iken dar anlamda istinafta muhakeme baştan sona tekrarlanmaz, yalnızca gerekli görülen hususlarda öğrenme muhakemesi yapılmak suretiyle ilk derece mahkemesi tarafından yapılan tespitler kontrol edilir. Günümüzde genel eğilimin dar anlamda istinaftan yana olduğu görülmektedir. CMK’nın 282. maddesi uyarınca bölge adliye mahkemesi, gerekli görülen tanıkların, bilirkişilerin dinlenmesine ve keşfin yapılmasına karar vereceğinden CMK’nın dar anlamda istinafı kabul ettiği söylenebilir.
Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararları düzenleyen CMK’nın 280. maddeye değinilmesi gerekmektedir.
CMK’nın “Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma” başlıklı 280. maddesi;
“(1) Bölge adliye mahkemesi, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303’üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
b) Cumhuriyet savcısının istinaf yoluna başvurma nedenine uygun olarak mahkumiyete konu suç için kanunda yazılı cezanın en alt derecesinin uygulanmasını uygun görmesi hâlinde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
c) Başka bir araştırmaya ihtiyaç duyulmadan cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ya da şahsî cezasızlık sebeplerine bağlı olarak daha az ceza verilmesini veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesini gerektiren hâllerde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
d) Olayın daha fazla araştırılmasına ihtiyaç duyulmadan davanın reddine karar verilmesi veya güvenlik tedbirlerine ilişkin hatalı kararın düzeltilmesi gereken hâllerde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
e) İlk derece mahkemesinin kararında 289’uncu maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
f) Soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmediğinin veya önödeme ve uzlaştırma usulünün uygulanmadığının anlaşılması ya da davanın ilk derece mahkemesinde görülmekte olan bir dava ile birlikte yürütülmesinin zorunlu olması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
g) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına,
Karar verir.
(2) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurar.
(3) Birinci ve ikinci fıkra uyarınca verilen kararların sanık lehine olması hâlinde, bu hususların istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa bu sanıklar da istinaf isteminde bulunmuşçasına verilen kararlardan yararlanırlar.” şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere CMK’nın 280. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararlar “istinaf başvurusunun esastan reddine”, “düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine”, “hükmün bozulmasına” ve “davanın yeniden görülmesine” olarak sayılmış, davanın yeniden görülmesi kararını veren bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin duruşma sonunda ya istinaf başvurusunu esastan reddedeceği ya da ilk derece mahkemesinin hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kuracağı belirtilmiştir.
Gelinen bu aşamada uyuşmazlığın sağlıklı çözüme kavuşturulması için bölge adliye mahkemesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararlarının bozulmasından sonra verilen direnme kararları üzerinde durulması gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış uygulamalarına göre bir hüküm bozulmuş olmakla tamamen ortadan kalkacağından, mahkemelerce direnme kararı verilirken CMK’nın 230, 231 ve 232 nci maddelerine uygun yeni bir hüküm kurulması zorunludur. CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca, aynı Kanun’un 223 üncü maddesine göre hükmün ne olduğu herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli, bozulmakla tamamen ortadan kalkan ve infaz yeteneğini yitiren önceki hükme atıf yapılmasıyla yetinilmemeli, onandığı takdirde başka bir kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte yeni bir hüküm kurulmalıdır. Öğretide de; “Yargıtay’dan verilen bozma kararına bölge adliye veya ilk derece mahkemesinin direnme hakkı vardır. Bir karar bozulmakla tamamen ortadan kalkacağından direnme kararlarında da CMK’nın 230, 231 ve 232. maddeleri gereğince yeniden hüküm kurulmalı ve kurulan bu hüküm sorun, gerekçe ve sonuç bölümlerinden oluşmalıdır. Bu nedenle direnme kararlarında da olay özetlenmeli, neden bu sonuca ulaşıldığı gerekçelendirilmeli ve hukuki nitelemeye yer verilmelidir” (Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, İstanbul, s. 812) şeklinde görüşlere yer verilmiştir. Bu husus bölge adliye mahkemeleri kurulduktan sonra da geçerliliğini sürdürmekte olup ilk derece mahkemesi için yeni bir hüküm kurulması zorunlu olduğu gibi bölge adliye mahkemeleri için de bu kural geçerlidir.
Yargıtay, temyiz edilen hükmü temyiz başvurusunda gösterilen hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. Bozma kararı, hukuka aykırılık nedeniyle bölge adliye mahkemesinin son kararının kaldırılmasıdır (Fidan Balcı/Seyithan Öztürk, Ceza Yargılamasında İstinaf ve Temyiz, Adalet Yayınevi, Ankara, 2020, s.462). Ancak bölge adliye mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın temyiz incelemesi sonucunda bozulmasıyla ilk derece mahkemesi tarafından kurulan ilk hükmün de bozulduğu kabul edilmelidir. İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı tek başına infaz yeteneği bulunan ve hukuk düzeninde sonuç doğuran bir hüküm değildir. Bölge adliye mahkemesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı ilk derece mahkemesince verilen hükme sıkı sıkıya bağlı olduğundan Yargıtayın bozma kararıyla ilk derece mahkemesi hükmü de tamamen ortadan kalkar. CMK’nın 223. maddesinde hükümlerin neler olduğu açıkça sayılmış olup istinaf başvurusunun esastan reddi gibi kararlar hüküm olarak kabul edilmemiştir. Bölge adliye mahkemesince verilen kararda anılan maddede sayılan hükümlerden biri kurulmamış ve bu karar da temyiz incelemesi sonucu bozulmuş ise direnme kararı verilirken ilk derece mahkemesi tarafından yeniden hüküm kurulmalıdır.
Öte yandan 28.02.2019 tarihli ve 30700 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7165 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesi ile eklenen CMK’nın 304. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bozma kararı istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise Yargıtay dosyayı, gereği için kararı veren ilk derece mahkemesine gönderecektir. Bu düzenlemeyle istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın bozulmasından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderileceğinden direnme kararı da ilk derece mahkemesince verilebilecektir. Sonuç olarak, yapılan değişiklikle bölge adliye mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddi şeklinde direnme kararı verilemeyeceğinden kanun koyucu tarafından ön soruna ilişkin benzer uyuşmazlıkların önüne geçildiği anlaşılmaktadır.
2- Ön Soruna İlişkin Hukuki Nitelendirme
Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, sanıkların katılan mağdureye yönelik eylemlerinin sabit olmadığı gerekçesiyle bozulmasından sonra Bölge Adliye Mahkemesince Özel Daire bozma kararına direnilerek istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verildiği anlaşılan dosyada;
Yargıtay bozma ilamı ile bölge adliye mahkemesi kararının ortadan kalkması sonucunda bu hükme bağlı olan ilk derece mahkemesi kararının da tamamen ortadan kalkması ve Düzce 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.12.2016 tarihli ve 94-190 sayılı karara yönelik istinaf talebi üzerine dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 11.09.2017 tarih ve 1746-1588 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi karşısında Özel Dairece verilen bozma kararına istinaden her iki kararın da ortadan kalkacağı ve bozma ilamına direnen Bölge Adliye Mahkemesince TCK’nın 61. maddesine göre yeniden hüküm kurulması gerektiği kabul edilmelidir.
B- Cumhuriyet Savcısının Esas Hakkındaki Görüşünün Usulüne Uygun Olarak Alınıp Alınmadığına Ve Hazır Bulunan Sanığa Esasa İlişkin Savunma Yapma İmkânı Tanınmadan Yargılamaya Son Verilip Hüküm Kurulmasının Savunma Hakkının Kısıtlanması Sonucunu Doğurup Doğurmadığı,
1- İlgili Mevzuat ve Öğretide Ön Soruna İlişkin Görüşler
Ceza muhakemesinin amacı olan somut gerçeğin ortaya çıkarılması için delillerin duruşmada ortaya konulmasından sonra, bu delillerden sonuç çıkarma, yani tartışma safhası başlamaktadır. Böylece ortaya konulan delillerle ilgili taraflara CMK’nın 216/1. maddesinde belirtilen sıraya göre söz hakkı verilecek ve tartışma imkânı sağlanacaktır.
Delillerin tartışılmasında hazır bulunan taraflardan kimin hangi sıra ile söz alacağı, cevap haklarını nasıl kullanacakları ve duruşmanın en son kimin sözü ile bitirileceğine ilişkin CMK’nın “Delillerin tartışılması” başlıklı 216. maddesi;
“1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.
2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.
3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir.” şeklinde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname’nin 148. maddesi ile üçüncü fıkraya; “Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez.” cümlesi eklenmiştir.
Buna göre, delillerin tartışılmasında ilk önce söz katılana veya vekiline, daha sonra Cumhuriyet savcısına ve en son olarak da sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir. Görüldüğü üzere kanun koyucu, önce iddia daha sonra da savunma makamında bulunan kişilerin söz alıp görüşlerini açıklaması gerektiğini kabul etmiştir. Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili; sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına, sanık ve müdafii ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir. Bu kurallar tez (iddia) ile antitezin (savunmanın) çatışmasıyla sonuca (karara) ulaşılan bir sürecin karşılığı olan muhakeme sonunda sağlıklı bir karara ulaşabilmenin gerekli ve zorunlu şartıdır.
Esasen inceleme konumuza ilişkin 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 251 ve 5271 sayılı CMK’nın 216. maddeleri benzer şekilde düzenlenmiş olmalarına rağmen her iki Kanun’da da Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasının ne şekilde olacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, ceza yargılaması kurallarının her konuyu ayrıntısıyla düzenlemesi beklenmemelidir. Bu nedenle usul yasalarının düzenlemediği alanlar kişi hak ve özgürlüklerine aykırı olmamak ve yasanın ruhuna uygun olmak koşuluyla yorum ve kıyasla doldurulmakta ve bu uygulamalar benimsendikçe teamüle dönüşmektedir. Uygulamada esas hakkındaki görüşün mahkûmiyet yönünde olması durumunda uygulanması talep edilen yasa ve maddelerinin açıkça belirtilmesi yerleşik ve benimsenmiş bir yöntemdir.
Öte yandan iddia makamının esasa ilişkin görüşünü anlaşılır ve açık bir biçimde sunmasının savunma hakkının kullanılmasıyla da ilintili olduğunda kuşku yoktur. Zira sağlıklı bir savunma ancak sağlıklı bir iddia üzerine oturtulabilir.
Kamusal iddia makamını temsil eden Cumhuriyet savcısı, karar verilmeden önce, toplanan kanıtlara göre esasa ilişkin görüşünü açık ve anlaşılır bir biçimde ve eğer görüşü mahkûmiyete ilişkin ise mevzuatta yer alan yasayı ve maddelerini de göstermek suretiyle açıklamak zorundadır.
Bu konuda öğretide; “İddia makamı, muhakeme boyunca, mütalaa mahiyetindeki hükümleri ile hâkime ışık tutacak, muhakemede tez ileri sürüp sentez elde edilmesine çalışacaktır… Savcılık son kararın nasıl olması gerektiği hakkındaki görüşünü esas hakkındaki mütalaası ile açıklayacak ve artık şüphesi kalmayıp mahkûmiyet kararı verilmesini düşünüyorsa o zaman, sanığın cezalandırılmasını isteyecektir… Tartışma sadece maddi meseleye taalluk etmez; muhakeme hukuki meseleyi de çözeceğinden, bu mesele hakkındaki görüşler de iddiada yer alacaktır.” (Prof. Dr. Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, 9. bası, İstanbul, s.193, 936-937); “Ceza muhakemesi hükmünün kollektif olması gerekmesi sebebiyle, savcının son soruşturma safhasının sonuç çıkarma devresinde düşüncelerini bildirmesi yani esas hakkındaki mütalâasını serd etmesi, vazgeçilmez bir zarurettir. Diğer ilgililerin bir şey söylemeksizin işi mahkemenin kararına terk etmeleri mümkün görülebilmekle beraber, savcı bakımından böyle bir şey söz konusu olamaz; savcı her halde en son iddialarını söylemelidir. Bu itibarla, savcılık talep veya iddia durumunda olduğu konularda keyfiyeti hâkime (veya hâkimin takdirine) bıraktığını beyan ile yetinemez… Savcının esas hakkındaki mütalâasının alınması mecburî olmakla beraber, yargıcın bu ödevini yerine getirmekten kaçınan savcıyı zorlamak yetkisi bulunmadığından, bu gibi hallerde son kararın esas hakkındaki mütalâa alınmadan verilebilmesi de kabul edilmektedir. Ancak böyle bir durum ceza muhakemesi hükmünün kollektif olmasına engel teşkil edeceğinden, yargıç veya mahkeme başkanı hiç olmazsa makamın başı olan savcıya müracaat edebilmeli ve esas hakkındaki mütalâasını vermeyi red eden yardımcı yerine bir başkasının duruşmaya çıkarılmasını talep edebilmelidir… Esas hakkındaki mütalaanın sadece sübuta yani maddi meseleye değil, hukuki meseleye de taalluk etmesi gerekir. Muhakemenin aynı zamanda hukuki meseleyi de halletmek zorunda olması, savcının bu konudaki düşüncelerini de bildirmesini gerektirmektedir.” (Dr. Selahattin Keyman, Ceza Muhakemesinde Savcılık, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s.258-262) şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasının alınmasından sonra yine CMK’nın 216 ncı maddesinde yer alan sıralama gözetilerek taraflara söz hakkı tanınacağından, Cumhuriyet savcısının davanın esasına ilişkin görüşü alınmaksızın ve hazır bulunan sanığa esas hakkında savunma yapma imkânı tanınmaksızın hüküm kurulması ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri olan savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.
2- Ön Soruna İlişkin Hukuki Nitelendirme
Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, sanıkların katılan mağdureye yönelik eylemlerinin sabit olmadığı gerekçesiyle bozulmasından sonra sanıklar ve müdafilerinin hazır bulundukları 12.07.2019 tarihli oturumda, bozma ilamı okunarak Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan ve hazır bulunan sanıklara esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme kararına konu hükmün kurulduğu dosyada;
Kamusal iddia makamını temsil eden Cumhuriyet savcısı, esas hakkındaki görüşünü açık ve anlaşılır bir biçimde ve uygulanması talep edilen yasa ve maddelerini de göstermek suretiyle açıklamak zorunda olduğundan, somut olayda 12.07.2019 tarihli oturumda Cumhuriyet savcısı tarafından beyan edilen ve CMK’nın 216. maddesinin 1. fıkrası uyarınca duruşmada ortaya konulan delile yönelik olan; “Sanıklar … ve … haklarında müşteki …’a karşı cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından açılan davada, dosya kapsamından anlaşıldığı üzere, müşteki …’ın eşinden boşandığı, sanıklardan … ile bir süre arkadaşlık yaptığı, ancak daha sonra ayrıldıkları, …’nin olay tarihinde gece saat 00.30 gibi yanında diğer sanık … ile müştekinin evine gelerek kendisini ısrarla aşağıya çağırdıkları ve rızası dışında araçla araziye götürdükleri, burada her iki sanığın da sırayla organ sokmak suretiyle müştekiye cinsel saldırıda bulundukları, sabah 05.00 sıralarına kadar arazide tuttukları, ailenin kayıp başvurusu sonrası müştekinin bırakıldığı, olayın soruşturma konusu olduğu, müştekiye ait kıyafetler üzerinde …’nin DNA örneğinin tespit edildiği olayda, dosya içeriğine göre her iki sanığın da rıza dışı organ sokmak suretiyle cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işledikleri kanaatinde olduğumuzdan Yargıtay 14.Ceza Dairesinin bozma kararının yerinde olmadığı, bu nedenle direnilmesi gerektiği kanaatiyle, CMK’nın 307/3.maddesi gereğince Dairemizin önceki hükmünde direnilmesine ve sanıklar hakkında her iki suçtan kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur.” şeklindeki düşünce açıklamasının esas hakkında mütalaa olarak geçerli ve yeterli kabul edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla Bölge Adliye Mahkemesince Cumhuriyet savcısının esasa ilişkin görüşü alınmadan ve hazır bulunan sanıklara esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme kararı verildiği ve bu durumun savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğu kabul edilmelidir.
Yukarıda açıklanan bu usule aykırılık nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesinin sanıklar hakkında kurduğu direnme kararının, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü alınmadan ve hazır bulunan sanıklara esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan yargılamaya son verilip hüküm tesis ve tefhim edilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1-Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi ise 12.07.2019 tarih ve 695-1204 sayılı mahkûmiyet hükümlerinin, Özel Dairece bozma kararı verildikten sonra bozmanın niteliğine göre Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince TCK’nın 61. maddesine göre yeniden hüküm kurulmasının gerekmesi ile Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü alınmadan ve hazır bulunan sanıklara esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan yargılamaya son verilmesi isabetsizliklerinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
2- Dosyanın, gereği için kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine, kararın bir örneğinin de bilgi için İlk Derece Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.05.2023 tarihinde yapılan müzakerede her iki ön sorun konusu yönünden oy birliğiyle karar verildi.