YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/552
KARAR NO : 2023/350
KARAR TARİHİ : 14.06.2023

İtirazname No : 2022/13489
YARGITAY DAİRESİ : 7. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Asliye Ceza
SAYISI : 339-886

I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanık …’ün, kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçundan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 3/18 ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62, 52/2, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, nakil aracının iadesine, kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun’un 13/1. maddesi yollamasıyla TCK’nın 54/4. maddesi gereğince müsaderesine ilişkin Kahramanmaraş 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 25.02.2014 tarihli ve 794-134 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesince 21.04.2021 tarih ve 3693 – 4703 sayı ile; ” Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun’un 3/22. maddesine eklenen ‘Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.’ şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun’un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK’nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun’un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun’a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası mucibince ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Kahramanmaraş 1. Asliye Ceza Mahkemesince 25.11.2021 tarih ve 339-886 sayı ile; sanığın 5607 sayılı Kanun’un 6545 sayılı Kanun ile değişik 3/18-son yollamasıyla 3/5, 3/10-son, 3/22 ile TCK’nın 62, 52, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 40 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ilişkin hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 15.09.2022 tarih, 3943-11830 sayı ve oy çokluğu ile onanmasına karar verilmiştir.
Daire Üyesi …; “Dairemizin 2022/6619 ve 2022/7215 karar nolu ilamları ile birçok ilamında da belirtildiği üzere, suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Yasanın 5/2. fıkrasının ‘Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz’ hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Yasanın 5/2-son cümlesi kapsamında ‘Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır’ düzenlemesinin getirildiği cihetle, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, soruşturma aşamasında kamu zararından haberi olmayan ve etkin pişmanlıktan faydalanma imkanı olduğu bildirilmeyen sanığın 19. Ceza Dairesinin 21/04/2021 tarihli bozma ilamından sonra yapılan ödeme ihtaratında, indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek, sanığın yanıltılması suretiyle 5607 sayılı Yasa’nın 5/2. maddesi uygulanmadan hüküm kurulduğu,” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 12.10.2022 tarih ve 13489 sayı ile; “…Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Yasa’nın 5/2. fıkrasının ‘Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz’ hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasa’nın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Yasa’nın 5/2-son cümlesi kapsamında ‘Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır’ düzenlemesinin getirildiği cihetle, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, soruşturma aşamasında kamu zararından haberi olmayan ve etkin pişmanlıktan faydalanma imkanı olduğu bildirilmeyen sanığın 19. Ceza Dairesinin 21/04/2021 tarihli bozma ilamından sonra yapılan ödeme ihtaratında, indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek, sanığın yanıltılması suretiyle 5607 sayılı Yasa’nın 5/2. maddesi uygulanmadan hüküm kurulması gerekçesiyle hükmün bozulması gerektiği,” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 26.10.2022 tarih ve 9676-14866 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
İtirazın kapsamına göre inceleme sanık … hakkında kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçundan verilen mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa 5607 sayılı Kanun’un 5/2. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükmünün usulüne uygun ihtar edilip edilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Kahramanmaraş 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 24.10.2013 tarihli ve 761 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden uygulama noktasında durdurulan inceleme dışı sanık …’ün kullandığı, sanık …’ün de içinde bulunduğu araçta 500 karton kaçak sigaranın ele geçirildiği,
02.11.2013 düzenlenme tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit varakasına göre, ele geçirilen eşyanın CİF değerinin 7.500 TL, gümrük vergilerinin 26.024 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 33.524 TL olduğu,
09.12.2013 tarihli bilirkişi raporunda; ele geçirilen eşyanın gümrük kaçağı sigara olduğunun belirtildiği,
Sanığın 27.10.2013 tarihli kolluk beyanında; ele geçirilen gümrük kaçağı sigaraların CİF değerinin iki katını (15.000 TL) ödemek istemediğini ifade ettiği,
Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 21.04.2021 tarihli ve 3693-4703 sayılı bozma ilamından sonra Yerel Mahkemece düzenlenen “Suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı olan 67.049.96 TL’yi 7242 sayılı Yasa’nın gaçiçi 12/1. maddesi uyarınca tebliğden itibaren hüküm verilinceye kadar devlet hazinesine ödeyip makbuzunu mahkememize sunmanız hâlinde 5607 sayılı Yasa’nın 5/2. maddesinde öngörülen (soruşturma aşamasında ödenmesi hâlinde ½, kovuşturma aşamasında ödemesi hâlinde 1/3) ceza indiriminden faydalanabileceğiniz gümrüklenmiş değerin iki katını ödemeyi kabul etmediğiniz taktirde kurum zararı olan 26.024.98 TL’yi ödeyerek lehe olan diğer Yasa hükümlerinden faydalanabileceğiniz ve CMK’nın 195. maddesine göre tebliğe rağmen yapılacak duruşmaya gelmediğiniz taktirde yokluğunuzda karar verileceği ihtar olunur.” şeklindeki şerhli davetiyenin 24.06.2021 tarihinde sanığın ehil ve aynı konutta oturan eşi …’e usulüne uygun tebliğ edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık aşamalarda; olay günü kardeşi inceleme dışı sanık …’un araba kiralayıp …’e gezmeye gideceğini öğrenmesi üzerine ona eşlik etmek için birlikte yola çıktıklarını, kardeşinin …’de bir kişiden alacağı olduğundan bahsettiğini ve …’e geldiklerinde inceleme dışı sanık …’un kendisini çarşıda bırakıp araba ile bir yere gittiğini, döndüğünde arabanın içinde sigaraları gördüğünü, inceleme dışı sanığın alacağına karşılık sigaraları aldığını söylediğini, yolda yakalandıklarını, sigaralar ile ilgisinin olmadığını savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan “Kaçakçılık suçları” başlıklı 3. maddesinin on sekizinci fıkrası;
“Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticarî amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesi ile; “Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri;
a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,
b) Satışa arz eden veya satan,
c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan,
kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, tütün mamullerinin etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur.” biçiminde değiştirilmiş,
5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin onuncu fıkrası ise; “Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’da değişiklikler yapılmıştır.
7242 sayılı Kanun’un 61. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin yirmi ikinci fıkrasına “Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.” cümlesi eklenmiş,
62. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrası ise;
“Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz.” şeklinde iken;
“Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;
a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu
Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında,
indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” biçiminde değiştirilmiş ve aynı maddeye “İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz.” şeklindeki üçüncü fıkra eklenmiştir.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Kahramanmaraş 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 24.10.2013 tarihli ve 761 değişik iş sayılı önleme arama kararına istinaden uygulama noktasında durdurulan inceleme dışı sanık …’’un kullandığı, sanık …’ın da içinde bulunduğu araçta 500 karton kaçak sigaranın ele geçirildiği, sanığın soruşturma aşamasında kolluk görevlilerince 27.10.2013 tarihinde ifadesi alınırken 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında ele geçirilen eşyanın CİF değerinin iki katını ödemek isteyip istemediğinin sorulması üzerine, “Ödemek istemiyorum.” şeklinde beyanda bulunduğu, yargılama aşamasında 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 62. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında lehe yapılan değişiklikler nedeniyle Yerel Mahkemece sanığa ele geçirilen kaçak sigaraların gümrüklenmiş değerinin iki katı olan 67.049.96 TL’yi ödemesi hâlinde anılan hükümde yer alan lehe sonuçlardan faydalanabileceğinin 24.06.2021 tarihli tebligat ile usulûne uygun tebliğ edildiği, ancak sanığın Yerel Mahkemece mahkûmiyetine karar verildiği 25.11.2021 tarihine kadar ödeme iradesinde bulunmadığı dosya kapsamında;
Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünden yararlanılabilmesi için soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinin gerekmesi, etkin pişmanlıktan yararlanmak üzere Cumhuriyet Başsavcılığına müracaatı gereken sanığın, lehine olan bu Kanun maddesinden yararlanmasını sağlamak üzere herhangi bir uyarı görevi verilmeyen Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa etkin pişmanlığın ihtar yoluyla bildirilmesi ve ödenmesi gereken miktar belirtilerek ödeme yapıp yapmayacağının sorulması zorunluluğunun bulunmaması, soruşturma aşamasında etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla talebi ve müracaatı olmayan sanık hakkında, yargılama devam ederken yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 62. maddesiyle değişik 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yapılan lehe değişiklikler uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının kovuşturma evresine de getirilmesi, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısına, kovuşturma aşamasında ise hâkime sanığa bu hususu hatırlatma yükümlülüğünün getirilmesi hususları birlikte değerlendirildiğine;
Soruşturma evresinde etkin pişmanlık hükümlerini hatırlatma zorunluluğu olmayan kolluk görevlilerince gümrüklenmiş değerin iki katı olan 67.049,96 TL yerine daha az miktardaki CİF değerin iki katı olan 15.000 TL’nin ihtar edilmesine rağmen ödeme iradesinde bulunmayan sanığa, Kanun’da yapılan lehe değişiklikler nedeniyle kovuşturma evresinde de etkin pişmanlık kapsamında eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı olan 67.049,96 TL’yi ödemesi hâlinde 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan lehe sonuçlardan faydalanabileceğinin ihtaratlı davetiye ile usulüne uygun tebliğ edildiği, ancak sanığın ödeme iradesi göstermemesi karşısında, sanığa etkin pişmanlık kapsamında ihtar edilen miktarı ödemesi hâlinde yargılama neticesinde mahkûmiyetine karar verilmesi durumunda verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılacağı hususunun açıkca belirtilmemesinin somut olay kapsamında sanığın ödememe iradesini değiştirmeyeceğinin, bu hâliyle etkin pişmanlık hükümlerinin sanığa usulüne uygun ihtar edildiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.06.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.