YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/544
KARAR NO : 2023/484
KARAR TARİHİ : 27.09.2023
YARGITAY DAİRESİ : 3. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 233-240
TEMYİZ EDENLER : Sanık ve müdafii
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Ankara 16. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.03.2019 tarihli ve 505-160 sayılı hükmün, sanık ve müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesince 07.10.2019 tarih ve 1211-567 sayı ile; istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu kararın sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 04.11.2020 tarih ve 11938-5341 sayı ile; “…Örgüt faaliyeti kapsamında işlendiği kabul edilen suçlarla ilgili yargılamaların devam ettiği belirtilmesine rağmen bu yargılamalara konu suçların işlenmiş olduğunun kabul edilemeyeceğinin göz ardı edilmesi, anılan suçların amaç suç yönünden vahim eylem kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tartışmasız bırakılması, TCK’nın 221/2. maddesinin tatbiki için örgütten gönüllü olarak ayrılıp yetkili mercilere teslim olan failin ayrıca bilgi vermesi gerektiğinin aranmadığının, aynı Kanun’un 4. fıkrası kapsamında verilmesi öngörülen bilgilerin örgütün dağılmasını veya buna eşdeğer mahiyette mensuplarının yakalanmasını sağlama elverişliliğinin beklenemeyeceğinin gözetilmemesi suretiyle kararın, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasına ilişkin bölümünün AİHS’nin 6/1, Anayasa’nın 141/3, CMK’nın 34/1 ve 230/1. maddelerine muhalefet edilerek yasal ve yeterli olmayan gerekçeye dayandırılması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 14.12.2021 tarih ve 233-240 sayı ile;
“…Sanığın suçu ikrara yönelik beyanları, 02.08.2016 tarihinde A HABER televizyon kanalında katıldığı programda katılımcılarla arasında geçen konuşmaları, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü üyeliği suçundan sanık … …. ile … isimli eski yargı mensubu ihraç savcı şahısların kendilerine ait oldukları tespit edilen Bylock isimli programı üzerinden sanık hakkında geçen konuşmalar, HSK disiplin raporları, tanık beyanları ile dosya bir bütün olarak değerlendirildiğinde;
Eski yargı mensubu olan sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisakının eskiye dayandığı ve kendisine örgüt tarafından önemli talimatların verildiği, şimdilerde kumpas iddianamesi olarak bilinen Hakkari’nin Şemdinli ilçesinde 9 Kasım 2005 günü Umut Kitabevi’nin bombalandığı bir kişinin hayatını kaybettiği olayı o dönem Van özel yetkili Cumhuriyet savcısı olan …’nın üstlendiği, sanığın dönemin Kara Kuvvetleri Komutanı …’ı ve 39 yüksek rütbeli subayı da içine alacak bir biçimde iddianame hazırladığı, darbe girişiminden sonra itirafçı olan sanığın dönemin Kara Kuvvetleri Komutanı olan …’ın Genelkurmay Başkanlığına atanmasını önlemek, …’ı yıpratmak için o tarihte Van Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olan İlhan Kaya’nın isteği ile soruşturma dosyasına eklediği, böylelikle FETÖ’nün …’ın Genelkurmay Başkanlığını engellemek, diğer generallere de gözdağı vermek, TSK içerisindeki hiyerarşik düzeni bozup FETÖ’nün kendi mensuplarını yerleştirmek, TSK’nın terörle mücadeledeki azim ve kararlılığını kırarak komuta kademesini yıpratmak amacıyla örgütten aldığı talimat ile FETÖ adına hareket ettiği, örgüt ve mensuplarının talimatları doğrultusunda savcılık görevi sırasında işlemler tesis ettiği ve soruşturmalar yürüttüğü, örgütün talimatları doğrultusunda soruşturmalarına yön verdiği, örgüt adına gerçekleştirdiği faaliyetler dolayısıyla meslekten ihraç edildiği, 2007 yılında meslekten ihraç olduktan sonra FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün talimatı ile başkaca herhangi bir işe girmediği, tüm ihtiyaçlarının örgüt tarafından karşılandığı, FETÖ’den aldığı maddi yardımların genel olarak kendisine … aracılığıyla ulaştırıldığı, örgütün kendisini yurt dışına gönderdiği, ilk olarak Güney Afrika’ya gittiği, burada 4 ay kaldığı, çocuklarının orada FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün okullarına gittiği, Güney Afrika’da tüm ihtiyaçlarının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından karşılandığı ve burada örgütün Güney Afrika sorumlusu ile iletişime geçtiği, Türkiye’ye döndükten sonra yeniden FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin istekleri doğrultusunda bu kez Bosna’ya gittiği, burada da çocuklarının FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün okullarına gittiği, tüm ihtiyaçlarının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından karşılandığı, Bosna’dan 2009 yılı Ağustos ayında döndüğü, 2010 yılı Anayasa değişikliği sebebiyle göreve dönmesi yönünde hak doğduğu, bu nedenle HSK’ya başvurduğu, FETÖ mensubu oldukları sonradan anlaşılan haklarında adli işlem tesis edilip FETÖ örgüt üyeliği suçlarından dava açılan ve o dönemde HSYK üyesi olarak görev yapan bir kısım HSYK üyelerinin destekleriyle verilen karar doğrultusunda mesleğe döndükten sonra 2012 ve 2013 yıllarında örgütten maddi yardım almaya devam ettiği, örgütsel görüşmelere katıldığı, örgütsel iletişiminde örgütsel gizliliği sağlamak amacıyla adına kayıtlı olmayan hatlardan iletişime geçtiği, FETÖ üyesi Haşim Yalçınkaya ve Mustafa Uçkan ile yaptığı görüşmelerde, görüşme yer ve zamanının o dönem koruması olan… aracılığıyla kendisine iletildiği, örgütsel görüşmlerinin gizlilik adına araç içerisinde gerçekleştiği tespit edilmekle sanığın bu eylemlerinin, silahlı terör örgütü üyeliği için aranan hiyerarşik-organik bağ, çeşitlilik, süreklilik, yoğunluk kriterlerine uyması, sanık ile örgüt arasında hiyerarşik ilişkinin oluşması nedeniyle suçun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu, sanığın savcılık görevinin icrası sırasında örgütten aldığı talimatlar doğrultusunda hareket ederek, örgütten maddi yardım alarak bu şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ içine girip hiyerarşik yapısına dahil olarak silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği anlaşılmıştır.
Her ne kadar sanık hakkında yapılan havuz sorgulamasında FETÖ/PDY örgütü üyelerinin genel olarak örgütle irtibatına delil teşkil eden Bylock programını kullanma, talimat üzerine Bank Asya’ya para yatırma, örgütle iltisaklı kurumlarda SGK kaydı bulunmasa da; FETÖ/PDY terör örgütünün yargı yapılanmasının gizliliğe diğer örgüt üyelerinden çok daha fazla önem verdiği, örgütle irtibatı gösteren fiillerden kaçındıkları, yapılanma içinde birbirlerini kendi telefonlarından dahi aramayarak farklı numaralardan iletişime geçtikleri, sanığın da örgüt üyeleriyle bu şekilde irtibat sağladığı tanık beyanları ile ortaya konulmakla tüm bu hususlar değerlendirildiğinde mahkememizce sanığın örgüt üyeliği sabit görülmüştür.
Her ne kadar sanık ve sanık müdafii, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin savunmuş iseler de; etkin pişmanlık hükümleri TCK madde 221’de;
‘Madde 221 – (1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan (Ek ibare: 29.06.2005 – 5377 S.K.26.md) ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi hâlinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi hâlinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.
(5) Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirinin süresi üç yıla kadar uzatılabilir.
(6) (Ek fıkra: 06/12/2006 – 5560 S.K.8.md) Kişi hakkında, bu maddedeki etkin pişmanlık hükümleri birden fazla uygulanmaz.’
Şeklinde tanımlanmıştır. Sanık, hakkında soruşturmaya başlanmadan önce örgüt kapsamında tüm bildiklerini anlattığını savunmuş ise de maddenin aradığı ölçütler gerekçesinde de açıklandığı üzere;
Birinci fıkrada, örgüt kurucu veya yöneticileri ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek dolayısıyla haklarında soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kişiler hakkında cezaya hükmolunmayacağı düzenlenmiştir. Sanık hakkında kurucu ve yöneticilikten değil, örgüte üye olmaktan hüküm kurulduğundan birinci fıkranın uygulanması mümkün olmayacaktır.
İkinci fıkrada, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olan kişilerle ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Örgüt üyesinin, etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilmesi için, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması ve ayrıca gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekir. Bu koşulların gerçekleşmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü adına savcılık görevi sırasında işlemler tesis ettiği ve soruşturmalar yürüttüğü, örgütün talimatları doğrultusunda soruşturmalarına yön verdiği, kendi ikrarıyla da Şemdinli iddianamesi olarak belirtilen iddianamedeki olayların belirtilen tarihte sanıkla aynı yerde görev yapan ve FETÖ terör örgütü üyesi olmak suçundan hakkında soruşturma yürütülen İlhan Kaya’nın talimatları doğrultusunda iddianameyi tanzim ettiği ve HSK Teftiş Kurulu ve ihraç kararları gerekçelerinde de belirtildiği üzere örgüt faaliyeti çerçevesinde bu eyleminin sahtecilik ve dolandırıcılık suçunun oluşturduğu iddiası nedeniyle hakkında Erciş Ağır Ceza Mahkemesine 28.09.2018 tarihinde kamu davası açıldığı, bu nedenle sanığın örgüt adına örgütsel suç ve faaliyetlere katıldığı sabit olduğundan hakkında ikinci fıkranın uygulanması mümkün olmayacaktır.
Üçüncü fıkrada ise yakalanan örgüt üyesi ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Yakalanmış olmasına rağmen bu fıkrada belirlenen şartların gerçekleşmesi hâlinde örgüt üyesi cezalandırılmayacaktır. Bu şartlardan birisi, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olmak; diğeri ise örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermiş olmaktır. Söz konusu yargılamamızda sanık …’nın örgüte üye olduğu sabit olsa da örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi durumlarının mevcut olmamasından hakkında 3. fıkra kapsamında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmayacaktır. Zira sanık, hakkında herhangi bir adli işlem olmadan beyanlarda bulunmuş; bu beyanları değerlendirildiğinde ise FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olarak isimlerini verdikleri şahıslar, hakkında adli işlemler başlatılan, terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan kimseler olup sanığın verdiği isimler örgüt üyelerinin yakalanması, örgütün dağılmasından ziyade malumun ilanı niteliğinde beyanlardan ibarettir.
Dördüncü fıkrada ise suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan kişinin, gönüllü olarak teslim olup örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi hâlinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır. Sanık … gönüllü olarak teslim olmuş olsa da örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde yeterli bilgi verdiğine dair kanaat mahkememizde oluşmamıştır. Zira sanığın örgüt tarafından önem atfedilen bir şahıs olduğu, kendisinin ve ailesinin yurt dışında ve yurt içinde her türlü maddi yardımların bizzat FETÖ örgütü tarafından karşılanması, örgütün sanığın maddi ve manevi ihtiyaçları için özel olarak örgüt mensuplarını görevlendirdiği de sabit olduğundan sanığın örgüt içerisindeki bu konumu dikkate alındığında örgüt kapsamında verdiği ifadelerin örgütün ve suç ile suçluların ortaya çıkmasını ve örgütün faaliyetleri kapsamında bilgi verip örgütün dağılmasını sağlayacak nitelikte olmadığı, sanığın ifadelerinde belirttiği ve teşhis ettiği şahıslar (Sanığın Tem Şube Müdürlüğünde 07.11.2018 tarihinde teşhis ettiği …isimli şahıslardan sadece …, …, … Kavacık hakkında işlem kaydı bulunmadığı, diğer teşhis ettiği şahıslar hakkında Fetö terör örgütüne üye olmaktan adli sürecin başlandığı tespit edilmiştir.) ile ilgili hâlihazırda adli makamlarca gün yüzüne çıkartılan hususlardan ibaret olduğu, sanığın bilineni bir kez de kendi ağzından ifade ettiği değerlendirilmiştir. Sanığın bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için örgütün yapısından bahsetmeksizin bazı üyelerini şahıs olarak açıklaması yeterli değildir. Kendi bilgisi ölçüsünde genel olarak örgütün yapısı, kurucusu, yöneticileri, faaliyetleri kapsamında bilgiler vermeli ve bu bilgilerin de örgütsel yapılanmanın ana hatlarının belirginleştirilmesine yarayacak ağırlık ve nitelikte olması gerekmektedir. Sanığın tüm aşamalarda verdiği ifadelerin örgütün yapısını ve faaliyetlerini ortaya koymaktan ziyade henüz hakkında adli işlem yapılmamış iken kanundaki lehe olan yasa hükümlerden faydalanmak adına haklarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmaktan yargılama bulunan şahısların isimlerini vermek, zaten gün yüzünde bulunan malumları ilan etmekten öteye gitmediği tespit edilerek tüm bu açıkladığımız gerekçelerle mahkememizce sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığı vicdani kanaatine varılmıştır.
Yukarıda anlatılan deliller ve mahkememizce yapılan değerlendirmeler sonucunda; sanığın örgütün yapısı hakkında bilgi vermekten ziyade suçunu ikrara yönelik beyanları, katıldığı TV programında verdiği beyanlar, tanık beyanları, hakkında verilmiş ihraç kararları, şahsından bahsedilen Bylock yazışma içerikleri ile HSK raporları bir bütün olarak dikkate alındığında sanığın, FETÖ/PDY ve mensupları ile irtibatlı olduğu, örgüt ve mensuplarının talimatları doğrultusunda savcılık görevi sırasında işlemler tesis ettiği ve soruşturmalar yürüttüğü, örgütün talimatları doğrultusunda soruşturmalarına yön verdiği, örgüt adına gerçekleştirdiği faaliyetler dolayısıyla meslekten ihraç edildiği, örgüt tarafından yurt dışına gönderildiği, yurt içinde ve yurt dışında örgütün maddi desteğinden faydalandığı sabit olup bu eylemlerinin, silahlı terör örgütü üyeliği için aranan hiyerarşik-organik bağ, çeşitlilik, süreklilik, yoğunluk kriterlerine uyması, sanık ile örgüt arasında hiyerarşik ilişkinin oluşması nedeniyle suçun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu, sanığın bu şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ içine girip hiyerarşik yapısına dahil olarak silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği sabit görülmüş, sanığın ve müdafiinin atılı suçu inkara yönelik olan savunmasına yukarıda açıklanan delillerin mahiyeti ve ispat gücü dikkate alındığında mahkememizde herhangi bir tereddüt yaşanmadığından itibar edilmemiştir.” şeklindeki gerekçeyle bozma nedenine direnerek önceki hüküm gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.01.2022 tarihli ve 162086 sayılı düzeltilerek onama istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, 6763 sayılı Kanun’un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 14.09.2022 tarih ve 13865-4345 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan nedenlerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KONUSU İLE ÖN SORUN
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığın örgüt faaliyeti kapsamında işlediği kabul edilen suçlarla ilgili devam etmekte olan yargılamanın sonucunun beklenmesinin gerekip gerekmediği,
2- Söz konusu suçların amaç suç yönünden vahim eylem olarak kabul edilip edilmeyeceği,
3- Sanık hakkında TCK’nın 221/2. maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının şartlarının oluşup oluşmadığı,
Hususlarının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; Yerel Mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
III. GEREKÇE
A. Ön Soruna İlişkin Açıklamalar
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
B. Somut Olayda Ön Soruna İlişkin Değerlendirme
Yerel Mahkemece sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün Özel Daire tarafından; “…Örgüt faaliyeti kapsamında işlendiği kabul edilen suçlarla ilgili yargılamaların devam ettiği belirtilmesine rağmen bu yargılamalara konu suçların işlenmiş olduğunun kabul edilemeyeceğinin göz ardı edilmesi, anılan suçların amaç suç yönünden vahim eylem kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tartışmasız bırakılması…” isabetsizliğinden bozulmasının ardından sanığa yüklenen diğer suçlara ilişkin olarak Van 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2020/115 esas sayılı dosyasında görülmekte olan davanın bir örneğinin getirtilip 14.12.2021 tarihli duruşmada incelenmesinden ve bu incelemenin duruşma zaptında belirtilmesinden sonra hüküm kurulmak suretiyle verilen karar, direnme kararı niteliğinde değildir. Bu yeni hükmün doğrudan Ceza Genel Kurulunca ele alınması mümkün olmadığından dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
IV. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
Ankara 16. Ağır Ceza Mahkemesince sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen 14.12.2021 tarihli ve 233-240 sayılı karar yeni hüküm niteliğinde olduğundan dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.09.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.