YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/517
KARAR NO : 2022/858
KARAR TARİHİ : 28.12.2022

Mahkemesi:Ağır Ceza

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık …’ın beraatine ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.06.2008 tarihli ve 330-121 sayılı hükmün mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 12.09.2012 tarih ve 8335-8282 sayı ile;
“…Aralarında sanıkla önceden bir husumeti bulunmayıp kendi onur ve namuslarını ilgilendiren bir konuda iftira atmaları için geçerli sebeplerde bulunmayan katılanların tutarlı, samimi ve aşamalarda özde değişmeyen beyanları, beyanlarındaki ayrıntılardaki aşamalardaki farklılıkların mağdurelerin yaşları, ifade verdikleri ortam ve içinde bulundukları durum itibarıyla olağan olması ve sanığın, müşteki ve mağdurlarla husumetinin bulunmadığını belirtmesi ve mağdur sayısı dikkate alındığında makul, mantıklı ve hayatın olağan akışına uygun bulunmayan ‘okul müdürü ile husumeti sebebiyle müdürün mağdur ve müştekileri aleyhinde organize ettiği’ yönündeki savunması ve tüm dosya içeriğine göre sanığın mağdureler ., .ve .’ye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı, mağdure Yasemin’e yönelik çocuğun basit cinsel istismarı eylemlerinde bulunduğu ve suç tarihlerininde 1 Haziran 2005 tarihinden sonra olduğu anlaşıldığı halde, bu suçlardan mahkûmiyeti yerine yazılı gerekçeyle beraatine karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmadan sonra yargılama yapan Yerel Mahkemece 14.02.2013 tarih ve 223-38 sayı ile sanık hakkında mağdure .’a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/2, 103/3, 43/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 22 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.
Resen temyize tabi bu hükmün sanık müdafisi tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 26.03.2014 tarih ve 11845-3971 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.04.2022 tarih ve 60677 sayı ile;
“…Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.05.2014 gün, 2013/14-287 Esas ve 2014/273 Karar sayılı ilamı ile Yargıtay 14. ve 9. Ceza Dairelerinin aynı konudaki kökleşmiş kararlarına göre, suç ve karar tarihi itibariyle 15 yaşından küçük mağdure .’ın kanuni temsilcisi olan annesi Rukiye’nin 08.12.2006 tarihli duruşmada sanıktan şikayetçi olmadığını ve kamu davasına katılmak istemediğini bildirmesi karşısında, CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca mağdureye (tüm mağdurelere) yaşı gereği baro tarafından atanan zorunlu vekilin hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin ortadan kalktığı, ancak aynı zamanda tüm mağdureler vekili olan Av. … Kocabıyık’ın 03.06.2006 tarihli dilekçesi ile tüm beraat hükümlerini temyiz etmesi üzerine, mağdure Sultan’a yönelik eylemden kurulan beraat hükmünün de bozulduğu, yerel mahkemenin bozmaya uyarak sanığın adı geçen mağdureye karşı nitelikli cinsel istismar suçundan neticeten 22 yıl 6 ay hapis cezasına hükmettiği ve bu hükmün onandığı anlaşılmıştır… İtirazımızın kabulü ile, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 26.03.2014 tarih ve 2013/11845 Esas, 2014/3971 Karar sayılı ‘onama’ ilamı ile aynı Dairenin 12.09.2012 tarih ve 2011/8335 Esas, 2012/8282 Karar sayılı ‘bozma’ ilamının kaldırılması,… Ağır Ceza Mahkemesinin bozma ilamına uyarak yaptığı yargılama sonunda sanık …’ın mağdure .’a karşı zincirleme şekilde nitelikli cinsel istismar suçundan verdiği, 14/02/2013 tarih ve 2012/223 E., 2013/38 K. sayılı mahkumiyet hükmünün bozulması,” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 27.09.2022 tarih ve 7195-8275 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdure .’ın annesi müşteki …’ın 08.12.2006 tarihli duruşmada “Şikayetçi değilim. Davaya katılma talebim yoktur.” şeklindeki beyanı karşısında mağdureye CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilin sanık hakkında mağdureye yönelik eylemi nedeniyle kurulan hükmü temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık hakkında, suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdure Sultan Uğural’a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
Mağdurenin annesi …’ın soruşturma aşamasında alınan beyanında sanıktan şikâyetçi olduğunu belirttiği,
06.11.2006 tarihli yazıyla Yerel Mahkemece, barodan mağdureye vekil tayin edilmesi için müzekkere yazıldığı, … Barosu tarafından 09.11.2006 tarihinde Avukat …’nun mağdure vekili olarak görevlendirildiği, 08.12.2006 tarihli celsede mağdure vekili olarak duruşmalara kabulüne karar verildiği,
08.12.2006 tarihli celsede mağdurenin annesi …’ın sanıktan şikâyetçi olmadığını ve katılma talebinin bulunmadığını beyan ettiği,
Yerel Mahkemece 03.06.2008 tarihinde tefhim edilen hükmün mağdure vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince bozulmasına karar verildiği,
Bu bozmadan sonra Yerel Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılamada sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince onanmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.
Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın “Mağdur ve şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; “Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma” hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK’nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.
Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK’nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi hâlinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır.
Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.
Diğer taraftan; 5271 sayılı CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234/1. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, CMK’nın 239/1. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması hâlinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK’nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.
Anılan Kanun’un 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; “Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır.”
Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O hâlde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK’nın 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.
Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin “Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi” başlıklı 5. maddesinin 5. bendinde ; “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır” denilmektedir.
Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır.
Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu hâlde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir.
1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır (m.14).
2- Kanun’da gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır (m.15).
3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar (m. 16).
Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu’nun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup gerek kanuni temsilcisinin gerek baroca görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.
Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.
Mülga 743 sayılı Medeni Kanun’daki “temyiz kudreti” kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanun’da; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, “kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir” şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de bir ev veya araba satın almaya kalkması hâlinde aynı sonuca varılmayacaktır.
Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.
Medeni Kanun’da ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.
5237 sayılı TCK’nın 6/1-b maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”, “onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nın 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı Kanun’un 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı ayrı bir suç olarak düzenlemiştir.
Yine Türk Ceza Kanunu’nun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.
Bu düzenlemelerden hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.
Katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince;
Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin uyuşmaması hâlinde CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velâyeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velâyeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velâyet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir. Ancak 4721 sayılı TMK’nın 337/1. maddesi uyarınca anne ve baba evli değilse velâyet kural olarak anneye ait olacaktır.
Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını “çocuğun yararı” ilkesi oluşturmaktadır.
Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK’nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi hâlinde mahkemenin talebi üzerine baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.
Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafisinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına, başka bir deyişle ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir. Mağdur, kanuni temsilcisinin iradesine uygun olarak katılan sıfatını aldıktan sonra mağdura atanan vekil veya mağdur için vekaletname ile görevlendirilen vekil gerek hüküm verilinceye kadar gerekse hüküm verildikten sonra mağdurun mümeyyiz kabul edilmediği süre boyunca açık bir şekilde mağdurun kanuni temsilcilerinin mağdurun menfaatleri hususunda gerekli gördüğü kanun yollarına müracaat etmek, tahliye kararına itiraz etmek gibi işlemleri kanuni temsilcinin her bir tasarruf için ayrı ayrı onayını almadan yapabilecektir. Bu şekilde kanunkoyucu yaşı küçük mağdurun, vekili aracılığıyla hukuki yardımdan istifade ederek menfaatlerinin korunmasını amaçlamıştır. Yaşı küçük mağdur için görevlendirilen avukat veya vekaletname ile görevlendirilen avukatın yaptığı her işlemde yapılan işlemler için davaya katılma talep eden kanuni temsilcilerin tekrar tekrar muvafakat göstermesini beklemek vekillik müessesesinin de amacına aykırı düşecek ve temsil edilen kişi açısından katlanılması ağır bir yük oluşturacaktır. Bu nedenledir ki kanunkoyucu açık bir şekilde CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvuru yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil olup vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır.
Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK’nın 234/2. madde ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.
Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması hâlinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür.
Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumunda ise Medenin Kanun’un 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.
Ceza Genel Kurulunun 13.10.2020 tarihli ve 80-416 sayılı, 12.03.2019 tarihli ve 46-84 sayılı, 24.10.2017 tarihli ve 499-430 ile 500-431 sayılı, 20.05.2014 tarihli ve 287-273 sayılı ve 02.12.2014 tarihli ve 28-537 sayılı kararlarında ise mağdurun kanuni temsilcisi ile mağdura CMK’nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinin belirtildiği, bu bağlamda, kanuni temsilcinin şikâyetçi olmadığını, davaya katılmak istemediğini, şikâyetçi olup davaya katılmak istemediğini belirttiği gibi hâllerde mağdur için kanuni temsilcinin katılma talep etmediği hâllerde mağdur vekilinin hükmü temyize hakkının olmadığı ifade edilmiştir. Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır. Nitekim Ceza Genel Kurulu 13.03.2018 tarihli ve 136-98 sayılı kararında; “…mağdurenin kanuni temsilcisi olan Ömer Togay’ın usule uygun şekilde katılması ve mağdurenin CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin, kanuni temsilcinin iradesine uygun şekilde hükmü temyiz etmesi karşısında, Özel Dairece temyiz incelemesi yapılması gerekirken baroca görevlendirilen vekilin davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığından bahisle temyiz isteminin reddine karar verilmesi hukuka aykırıdır.” sonucuna varmıştır.

Tüm bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdureye CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmasının gerekmesi nedeniyle, somut olayda yaşı küçük mağdurenin kanuni temsilcisi olan annesinin kamu davasına katılmak istemediğini beyan etmesi karşısında, mağdureye CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca barodan görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılmayı isteme hakkı bulunmamaktadır.
Bu itibarla, itirazın kabulü ile sanık hakkında mağdure Sultan Uğural’a yönelik Yerel Mahkemece verilen beraat hükmünün bozulmasına ilişkin ve bu bozma üzerine Yerel Mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin Özel Daire kararlarının kaldırılmasına, Yerel Mahkemece sanık … hakkında mağdure Sultan Uğural’a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına, mağdure vekilinin sanık hakkında verilen beraat hükmüne yönelik temyiz isteminin temyize hak ve yetkisi bulunmadığından 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 317. maddesi gereğince reddine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 26.03.2014 tarihli ve 11845-3971 sayılı “onama”, 12.09.2012 tarihli ve 8335-8282 sayılı “bozma” kararlarının sanık hakkında mağdure Sultan Uğural’a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü yönünden KALDIRILMASINA,
3- … Ağır Ceza Mahkemesinin 14.02.2013 tarih ve 223-38 sayı ile sanık … hakkında mağdure .’a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurduğu mahkûmiyet hükmünün mağdure vekilinin sanık hakkında verilen beraat kararını temyize hak ve yetkisi bulunmadığından BOZULMASINA,
4- … Ağır Ceza Mahkemesince 03.06.2008 tarih ve 330-121 sayı ile sanık … hakkında mağdure .’a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik mağdure vekilinin temyiz isteminin REDDİNE,
5- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek Özel Daire onama kararının kaldırılıp Yerel Mahkemece verilen 14.02.2013 tarihli ve 223-38 sayılı mahkûmiyet hükmünün bozulması, 03.06.2008 tarihli ve 330-121 sayılı beraat hükmüne yönelik mağdure vekilinin temyiz isteminin reddedilmesi nedenleriyle sanık …’ın mağdure .’a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezasının infazına başlanılmış ise İNFAZIN DURDURULMASINA, sanığın bu suçtan cezaevine alınmış olması ihtimali bulunduğundan, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse sadece bu hüküm yönünden DERHAL SERBEST BIRAKILMASI için YAZI YAZILMASINA,
6- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.12.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.