YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/407
KARAR NO : 2022/857
KARAR TARİHİ : 28.12.2022

Mahkemesi:Ceza Dairesi

Nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık …’nin TCK’nın 102/2, 39/2-c delaletiyle 39/1, 53, 58 ve 63.maddeleri uyarınca 6 yıl hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun’un 109/2, 109/3-b, 109/5, 53, 58 ve 63.maddeleri uyarınca 6 yıl hapis; cezalarıyla cezalandırılmasına; her iki suç yönünden hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin … 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.05.2019 tarihli ve 154-170 sayılı hükümlerin sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen … Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 26.11.2019 tarih ve 2285-1350 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 09.11.2021 tarih ve 13400-9069 sayı ile hükümlerin onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.02.2022 tarih ve 14626 sayı ile;
“… … 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/05/2019 gün 2018/154 Esas, 2019/17 sayılı Kararında tekerrüre esas alınan ilamın, … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 19/12/2017 gün ve 2017/211 Esas, 2017/419 Karar sayılı ilamı olduğu, bu ilam incelendiğinde; sanık … (Kenan ve Yasemin oğlu 10/01/1999 d.lu) hakkında konutta silahla yağmaya teşebbüs suçundan TCK’nın 149/1-a-d, 35/2, 31/3, 62/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 9 ay hapis; konutta yağmaya teşebbüs suçundan TCK’nın 149/1-d, 35/2, 31/3, 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay 20 gün hapis (iki kez) cezaları ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın 30/03/2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.
İtiraz Nedenleri :
Görüleceği üzere, sanığın, tekerrüre esas alınan adli sicil kaydında bulunan … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 19/12/2017 gün ve 2017/211 Esas, 2017/419 Karar sayılı ilamına konu suçun sanığın onsekiz yaşını doldurmamış olduğu döneme ilişkin olması karşısında, ilamın tekerrüre esas teşkil etmeyeceği gözetilmeden, …nın 58/5. maddesine aykırı olarak, sanık hakkında mükerrirlere özgü güvenlik tedbirine hükmedilmesi yerinde olmadığından hükmün bu yönüyle bozulması gerekmektedir
5237 sayılı TCK’nın ‘Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.’ şeklindeki 58/5. maddesi ile ister tekerrüre esas alınacak, isterse tekerrür uygulaması yapılacak hükme konu suçun, fail tarafından on sekiz yaşından önce işlenmiş olması halinde, artık tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağına ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.06.2009 gün ve 2008/2-234 Esas, 2009/169 Karar sayılı ilamı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 19/12/2017 gün ve 2017/211 Esas, 2017/419 Karar sayılı ilamına konu suçu işlediği tarihte on beş-on sekiz yaş grubunda bulunmasından dolayı anılan mahkumiyet kaydının tekerrüre esas alınamayacağı gözetilmeden, yazılı şekilde hükmedilen sonuç cezanın mükerirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesi hukuka aykırılık oluşturmaktadır.
Açıklanan nedenlerle Yüksek Daire kararına karşı sanık lehine 5271 sayılı Kanunun 308. maddesi uyarınca itiraz olağanüstü kanun yoluna başvurulmuştur.
Sonuç ve istem :
1- İtirazımızın kabulü ile,
2-Yargitay 9. Ceza Dairesinin 09/11/2021 gün ve 2021/13400 Esas, 2021/9069 Karar sayılı onama kararının kaldırılması,
3-… 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/05/2019 gün 2018/154 Esas , 2019/17 karar sayılı ilamının bozulması,” gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 07.06.2022 tarih ve 3043-5700 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanık … hakkında katılan mağdureye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve nitelikli cinsel saldırı suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık … hakkında kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinde TCK’nın 58. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
… Cumhuriyet Başsavcılığının 14.07.2018 tarihli ve 3572-731 sayılı iddianamesiyle sanığın katılan mağdureye yönelik eylemi nedeniyle TCK’nın 109/2, 58, 53 ve 63. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının … 5. Ağır Ceza Mahkemesince 24.07.2018 tarihinde kabul edildiği ve 2018/154 Esas numarasını aldığı, 04.04.2019 tarihli ve 2549-485 sayılı iddianamesiyle sanığın katılan mağdureye yönelik eylemi nedeniyle TCK’nın 37. maddesi delaletiyle 102/2-1, 53 ve 58. maddeleri uyarınca cezalandırılması ve dosyanın … 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/154 Esas sayılı dosyasıyla birleştirilmesinin talep edildiği, … 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.04.2019 tarihli ve 174-117 sayılı kararıyla dosyaların birleştirilerek 2018/154 Esas sayılı dosya üzerinden yargılama yapılmasına karar verildiği,
… 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.05.2019 tarihli ve 154-170 sayılı kararı ile; sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK’nın 102/2, 39/2-c delaletiyle 39/1, 53, 58 ve 63.maddeleri uyarınca 6 yıl hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun’un 109/2, 109/3-b, 109/5, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis; cezalarıyla cezalandırılmasına; her iki suç yönünden hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verildiği, sanık müdafisi tarafından istinaf edilen hükümlere yönelik inceleme yapan … Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 26.11.2019 tarih ve 2285-1350 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine hükmedildiği, bu kararın sanık müdafisi tarafından 11.12.2019 tarihli “1-. 5.Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/154 Esas ve 2019/170 Karar sayılı ilamı ile müvekkil aleyhine ceza hükmü verilmiştir. Verilen karara karşı istinaf yoluna başvurulmuş . BAM 2019/2285 Esas 2019/1350 Karar sayılı ilamı ile istinaf başvurusu esastan reddedilmiştir. Karar, usul ve yasaya aykırıdır. 2-İstinaf mahkemesi itiraz hiçbirini dikkate almamıştır. Gerekçesiz taleplerimiz reddedilmiştir. Sanık …’ın atılı suçu işlediğine dair soyut iddaa dışında,somut, kesin, inandırıcı şüpheden uzak başka bir delil söz konusu değildir .Katılan .k ile sanık … . üzerinden cinsel ilişkiye girmek için anlaşmışlar,araba ile cinsel ilişkiye girecekleri yere gelmiş ancak burada katılan . sanık … yaşının küçük olması sebebi ile ilişkiye girmek istememiştir. İlişkiye sadece para karşılığı abisi sanık … ilişkiye girmiştir. Daha sonra üçü birlikte Katılanı evine bırakmak için şehre dönmüşler, yolda gaz almak için petrole uğramışlar petrolün marketinden sigara ve kola almışlardır. Şayet zorla cebirle şiddetle cinsel saldırı olsa idi katılanın bağırarak yardım istemesi yada araçtan inip kaçması gerekirdi. Bu da olayın rıza ile olduğunu göstermektedir. Bu sebeple hem cebir şiddet kullanarak cinsel istismar suçu hem de kişi hürriyetini yoksun kılma suçlarının maddi ve manevi unsurları oluşmadığından sanık … hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken ceza verilmesi hukuka aykırıdır.” içeriğindeki dilekçeyle temyiz edildiği,
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.11.2021 tarihli ve 13400-9069 sayılı kararı ile “…5271 sayılı CMK’nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediği,…” gerekçeleriyle onandığı,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 14.02.2022 tarih ve 14626 sayı ile; sanık … hakkında TCK’nın 58/5. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurulduğu,
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07.06.2022 tarihli ve 3043-5700 sayılı karar ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın reddine karar verildiği,
Yerel Mahkemece tekerrüre esas olduğu kabul edilen … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.12.2017 tarihli ve 211-419 sayılı ilamında sanık hakkında TCK’nın 31/3. maddesinin uygulandığı,
Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK’nın “Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlıklı 58. maddesi ;
“(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.
(2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;
a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,
b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,
Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz.
(3) Tekerrür hâlinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur.
(4) Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik suçları hariç olmak üzere; yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz.
(5) Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.
(6) Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.
(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir.
(8) Mükerrirlerin mahkûm olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması, kanunda gösterilen şekilde yapılır.
(9) Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir.” biçiminde düzenlenmiştir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yerel Mahkemece tekerrür uygulamasına esas alınan … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.12.2017 tarihli ve 211-419 sayılı ilamında sanık hakkında TCK’nın 31/3. maddesinin uygulanması, nüfus kaydına göre 10.01.1999 doğumlu olan sanığın, ilama konu suç tarihi olan 27.12.2017 itibarıyla 17 yaşının içinde olup TCK’nın 31/3. maddesi kapsamında bulunması, sanığın adli sicil kaydına göre tekerrüre esas başkaca bir ilamın mevcut olmaması kaşısında, tekerrüre esas alınan ilama konu suçu işlediği tarihte 18 yaşını doldurmadığı anlaşılan ve adli sicil kaydına göre başkaca tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunmayan sanık hakkında hükmolunan cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi suretiyle TCK’nın 58/5. maddesine aykırı davranılmasının hukuka açık aykırılık teşkil ettiğinin kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının sanık … hakkında nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümler yönünden kaldırılmasına, … Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin sanık … hakkında nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının koşulları oluşmadığı halde TC’nın 58. maddesinin uygulanması nedeniyle istinaf isteminin düzeltilerek esastan reddi yerine esastan reddine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden Yerel Mahkemece kurulan hükümlerin, tekerrür uygulanmasına ilişkin bölümler çıkarılmak suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.11.2021 tarihli ve 13400-9069 sayılı onama kararının sanık … hakkında nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri yönünden KALDIRILMASINA,
3- … Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 26.11.2019 tarihli ve 2285-1350 sayılı sanık … hakkında nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın, koşulları oluşmadığı hâlde TCK’nın 58. maddesinin uygulanması nedeniyle istinaf isteminin düzeltilerek esastan reddi yerine esastan reddine karar verilmesi isabetsizliğinden 5271 sayılı CMK’nın 302/2-4 maddeleri gereğince BOZULMASINA,
Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun, aynı Kanun’un 303. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.12.2017 tarihli ve 211-419 sayılı kararında yer alan sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin çıkartılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan Yerel Mahkemenin nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın, İlk Derece Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.12.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.