YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/4
KARAR NO : 2023/207
KARAR TARİHİ : 05.04.2023

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 480-10

I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanık …’ın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103/1-b maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 103/1-1. cümle, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Silifke Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.09.2019 tarihli ve 87-352 sayılı hükmün, sanık müdafileri ile katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesince 13.01.2020 tarih ve 2206-37 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Bu kararın da sanık müdafileri ile katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.10.2020 tarih, 4112-4479 sayı ve oy çokluğu ile;
“Tüm dosya kapsamına göre olay günü mağdurun çalıştığı mobilya mağazasına giden komşu iş yerinin sahibi sanığın, gezme bahanesiyle iş yerinin üst katına birlikte çıktığı mağdura arkadan sarılarak göğüslerini tutmasının ardından önden sarılarak omuzlarını sıkması ve daha sonra elini tutarak kıyafeti üzerinden kendi cinsel organına dokundurtması şeklindeki fiziksel temas içeren eyleminin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı nazara alınıp ilk derece mahkemesince suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü gerekirken esastan reddedilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Daire Üyesi S. …; “İlk derece mahkemesinin kabulünde yer aldığı şekliyle olay günü sanığın, mağdurun arkasından sarılarak göğüslerini sıkması, sonrasında önüne geçerek omuzlarını sıkması ve akabinde elini tutarak cinsel organını tutturması şeklindeki az veya çok zor ihtiva edip devamlılık arz eden eylemlerini mağdurun ağlayarak tepki göstermesi üzerine sonlandırmasının sarkıntılık aşamasını aştığı, zira sarkıntılık söz konusu olabilmesi için eylemin devamlılık arz etmeyen, ani ve kesintili olmasının gerekmesi,” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 304/2-a maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği Silifke Ağır Ceza Mahkemesi ise 08.01.2021 tarih ve 480-10 sayı ile; bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafileri ile katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.09.2021 tarihli ve 28578 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile değişik CMK’nın 307. maddesi uyarınca, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı ile kararına direnilen Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kapatılması nedeniyle aynı karar uyarınca bu Daireye ait işlerin devredildiği Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 23.11.2021 tarih, 24205-9283 sayı ve oy çokluğu ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş, açılanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KONUSU İLE ÖN SORUNLAR
Özel Daire çoğunluğu ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın katılan mağdura yönelik eyleminin 103. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesinde yer alan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa ikinci cümlesinde yer alan sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle;
1- Usulüne uygun olarak Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünün alınıp alınmadığının,
2- Hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının,
Değerlendirilmesi gerekmektedir.
III. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Özel Dairece sanığın mağdura yönelik eyleminin sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğundan bahisle bozma kararı verilmesinden sonra Silifke Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılamada, 08.01.2021 tarihli oturumda bozma ilamı okunarak duruşmada hazır bulunan sanık ve müdafileri, katılan vekili ile Cumhuriyet savcısından bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu, Cumhuriyet savcısı “Usul ve yasaya uygun bulunan Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 27.10.2020 tarih ve 2020/4112 esas, 2020/4479 karar sayılı bozma ilamına direnilmesine karar verilmesi talep olunur.” şeklinde beyanda bulunduktan sonra sanık ve müdafilerine söz hakkı verildiği, sanığa son sözü sorulduktan sonra ise katılan mağdur vekiline söz verildiği, böylece Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan, hazır bulunan sanık ve müdafilerine esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan ve hükümden önceki son sözün hazır bulunan sanığa verilmeden duruşmaya son verilip direnme kararına konu hükmün kurulduğu anlaşılmaktadır.
IV. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
Ceza muhakemesinin amacı olan somut gerçeğin ortaya çıkarılması için delillerin duruşmada ortaya konulmasından sonra, bu delillerden sonuç çıkarma, yani tartışma safhası başlamaktadır. Böylece ortaya konulan delillerle ilgili taraflara 5271 sayılı CMK’nın 216/1. maddesinde belirtilen sıraya göre söz hakkı verilecek ve tartışma imkânı sağlanacaktır.
Delillerin tartışılmasında hazır bulunan taraflardan kimin hangi sıra ile söz alacağı, cevap haklarını nasıl kullanacakları ve duruşmanın en son kimin sözü ile bitirileceğine ilişkin CMK’nın “Delillerin tartışılması” başlıklı 216. maddesi;
“1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.
2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.
3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir.” şeklinde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname’nin 148. maddesi ile üçüncü fıkraya “Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez.” cümlesi eklenmiş, 08.03.2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7078 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 143. maddesiyle de anılan cümle kanunlaşmıştır.
Buna göre; delillerin tartışılmasında ilk önce söz katılana veya vekiline, daha sonra Cumhuriyet savcısına ve en son olarak da sanığa ve müdafisine veya kanunî temsilcisine verilir. Görüldüğü üzere kanun koyucu, önce iddia, daha sonra da savunma makamında bulunan kişilerin söz alıp görüşlerini açıklaması gerektiğini kabul etmiştir. Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafisinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafisi ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir. Bu kurallar tez (iddia) ile antitezin (savunmanın) çatışmasıyla sonuca (karara) ulaşılan bir sürecin karşılığı olan muhakeme sonunda sağlıklı bir karara ulaşabilmenin gerekli ve zorunlu şartıdır.
1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 251 ve 5271 sayılı CMK’nın 216. maddeleri benzer şekilde düzenlenmiş olmalarına rağmen her iki Kanun’da da, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasının ne şekilde olacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak ceza yargılaması kurallarının her konuyu ayrıntısıyla düzenlemesi beklenmemelidir. Bu nedenle usul yasalarının düzenlemediği alanlar kişi hak ve özgürlüklerine aykırı olmamak ve yasanın ruhuna uygun olmak koşuluyla yorum ve kıyasla doldurulmakta ve bu uygulamalar benimsendikçe teamüle dönüşmektedir. Uygulamada esas hakkındaki görüşün mahkûmiyet yönünde olması durumunda, uygulanması talep edilen yasa ve maddelerinin açıkça belirtilmesi yerleşik ve benimsenmiş bir yöntemdir.
Öte yandan, iddia makamının esasa ilişkin görüşünü anlaşılır ve açık bir biçimde sunmasının savunma hakkının kullanılmasıyla da ilintili olduğunda kuşku yoktur. Zira sağlıklı bir savunma ancak sağlıklı bir iddia üzerine oturtulabilir.
Kamusal iddia makamını temsil eden Cumhuriyet savcısı, karar verilmeden önce, toplanan kanıtlara göre esasa ilişkin görüşünü açık ve anlaşılır bir biçimde ve eğer görüşü mahkûmiyete ilişkin ise mevzuatta yer alan yasa ve maddelerini de göstermek suretiyle açıklamak zorundadır.
Bu konuda öğretide; “İddia makamı, muhakeme boyunca, mütalaa mahiyetindeki hükümleri ile hâkime ışık tutacak, muhakemede tez ileri sürüp sentez elde edilmesine çalışacaktır… Savcılık son kararın nasıl olması gerektiği hakkındaki görüşünü esas hakkındaki mütalaası ile açıklayacak ve artık şüphesi kalmayıp mahkûmiyet kararı verilmesini düşünüyorsa o zaman, sanığın cezalandırılmasını isteyecektir… Tartışma sadece maddi meseleye taalluk etmez; muhakeme hukuki meseleyi de çözeceğinden, bu mesele hakkındaki görüşler de iddiada yer alacaktır.” (Prof. Dr. Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, 9. bası, İstanbul, s.193, 936-937.); “Ceza muhakemesi hükmünün kollektif olması gerekmesi sebebiyle, savcının son soruşturma safhasının sonuç çıkarma devresinde düşüncelerini bildirmesi yani esas hakkındaki mütalâasının serd etmesi, vazgeçilmez bir zarurettir. Diğer ilgililerin bir şey söylemeksizin işi mahkemenin kararına terk etmeleri mümkün görülebilmekle beraber, savcı bakımından böyle bir şey söz konusu olamaz; savcı her hâlde en son iddialarını söylemelidir. Bu itibarla, savcılık talep veya iddia durumunda olduğu konularda keyfiyeti hâkime (veya hâkimin takdirine) bıraktığını beyan ile yetinemez… Savcının esas hakkındaki mütalâasının alınması mecburî olmakla beraber, yargıcın bu ödevini yerine getirmekten kaçınan savcıyı zorlamak yetkisi bulunmadığından, bu gibi hâllerde son kararın esas hakkındaki mütalâa alınmadan verilebilmesi de kabul edilmektedir. Ancak böyle bir durum ceza muhakemesi hükmünün kollektif olmasına engel teşkil edeceğinden, yargıç veya mahkeme başkanı hiç olmazsa makamın başı olan savcıya müracaat edebilmeli ve esas hakkındaki mütalâasını vermeyi red eden yardımcı yerine bir başkasının duruşmaya çıkarılmasını talep edebilmelidir… Esas hakkındaki mütalaanın sadece sübuta yani maddi meseleye değil, hukuki meseleye de taalluk etmesi gerekir. Muhakemenin aynı zamanda hukuki meseleyi de halletmek zorunda olması, savcının bu konudaki düşüncelerini de bildirmesini gerektirmektedir.” (Selahattin Keyman, Ceza Muhakemesinde Savcılık, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 258-262.) şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasının alınmasından sonra yine 5271 sayılı CMK’nın 216. maddesinde yer alan sıralama gözetilerek taraflara söz hakkı tanınacağından, Cumhuriyet savcısının, davanın esasına ilişkin görüşü alınmaksızın ve hazır bulunan sanığa esas hakkında savunma yapma imkânı tanınmaksızın hüküm kurulması, ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri olan savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.
Diğer yandan, temyiz mercisince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken son sözün sanığa verilmesi kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken son sözün sanığa verilmesi kuralına uyulmaması hâli, gerek savunma hakkının sınırlandırılamayacağı ilkesine, gerekse CMK’nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.
Öğretide; “Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır.” (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484.); “Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır.” (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149.) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.
B. Ön Sorunlara İlişkin Hukuki Nitelendirme
Kamusal iddia makamını temsil eden Cumhuriyet savcısı, esas hakkındaki görüşünü açık ve anlaşılır bir biçimde ve uygulanması talep edilen yasa ve maddelerini de göstermek suretiyle açıklamak zorunda olduğundan, incelemeye konu dosyada 08.01.2021 tarihli oturumda Cumhuriyet savcısı tarafından beyan edilen ve CMK’nın 216. maddesinin 1. fıkrası uyarınca duruşmada ortaya konulan delile yönelik olan “Usul ve yasaya uygun bulunan Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 27.10.2020 tarih ve 2020/4112 esas, 2020/4479 karar sayılı bozma ilamına direnilmesine karar verilmesi talep olunur.” şeklindeki sözlerin esas hakkında mütalaa olarak geçerli ve yeterli kabul edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Ayrıca duruşmada hazır bulunan sanığa son sözü sorulduktan sonra ise katılan mağdur vekiline söz verilip yargılama bitirilerek hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK’nın 216. maddesinin 3. fıkrasına açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Dolayısıyla Yerel Mahkemece Cumhuriyet savcısının esasa ilişkin görüşü alınmadan, hazır bulunan sanık ve müdafilerine esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan ve sanığa son söz hakkı verilmeden direnme kararına konu hükmün kurulması suretiyle sanığın savunma hakkı kısıtlanmıştır.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün yukarıda açıklanan usule aykırılıklar nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Silifke 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.01.2021 tarihli ve 480-10 sayılı direnme kararına konu hükmünün, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşü alınmadan, hazır bulunan sanık ve müdafilerine esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan ve sanığa son söz hakkı verilmeden yargılamanın bitirilmesi suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.04.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.