YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/297
KARAR NO : 2023/30
KARAR TARİHİ : 26.01.2023
MAHKEMESİ:Ceza Dairesi
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık …’un TCK’nın 103/1-b maddesi delaletiyle 103/2, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.12.2017 tarihli ve 42-276 sayılı hükmün katılan … Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen … Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 16.07.2018 tarih ve 1288-2125 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine, bu kararın da katılan … Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 28.09.2021 tarih, 22201-8029 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi M. Bulut; “Suç tarihi itibariyle 18 yaşından küçük olan mağdure Mervenur’un sanık … ve arkadaşları tarafından zorla kaçırılarak alıkonulduğu ve sanık … tarafından nitelikli cinsel istismar suçuna maruz kaldığı iddiasıyla yapılan yargılamada;
Mağdurenin . Cumhuriyet Başsavcılığında alınan beyanında sanık … ile henüz 14 (on dört) yaşlarında iken kendi rızası ile kaçtığı, yaşının küçük olması ve ailelerinin araya girmesiyle tekrar ailesine teslim edildiği, sanığın kendisini evlenmek amacıyla kaçıracağı yönünde çevrede dedikodu yaydığı, olay tarihinde sanığın kendisini yanında annesi ve kardeşi olduğu halde komşu ziyaretinden dönerken yanındakilerle birlikte zorla kaçırdığı, adresini bilemediği bir bahçedeki evde zorla alıkoyduğu nitelikli olarak istismarda bulunduğu,
Mağdure .’un mahkemede verdiği beyanda sanık ile gönül ilişkisi olduğu, ailesinin sanık ile evlenmesine rıza göstermemesi üzerine birlikte kaçma planı yaptıkları, bu plan gereği, kendisinin sanık tarafından zorla kaçırılma görüntüsü verdikleri, sanık ile kendi rızasıyla cinsel birliktelik yaşadığı,
Sanığın alınan beyanında mağdure Mervenur ile gönül ilişkisi olduğu, evlenmek istedikleri ancak mağdurenin ailesinin rızası olmadığı, mağdure ile kullanmış olduğu 05XX12531XX gsm hattı ve sosyal medya üzerinden mağdure ile uzun zamandan beri görüştüğü, bu hususun telefon kayıtları incelemesinden tespit edilebileceği, mağdure ile daha önceden anlaşarak kaçtıkları ancak mağdurenin yaşının küçüklüğü ve ailelerinin araya girmesi nedeniyle mağdureyi teslim ettiği, olay tarihinde ise mağdureyi daha önceden planladıkları gibi kaçırdığı, zorla kaçırılma görüntüsü verildiği mağdure ile rızaen cinsel ilişkide bulunduğunu beyan ettiği,
Sanık …’in mağdureyi kaçırdığı günlerde her iki ailenin de tanıdıkları olan kişilerin evine götürdüğü, mağdurenin zorla alıkonulduğu hususunda kimselere bir şey demediği gibi, sevgili gibi davrandığı hususunda tanık beyanlarının dosyada bulunduğu,
Mağdurenin alınan iç beden raporunda zorla cinsel ilişki de olduğuna dair belirti bulunmadığı,
Kabule göre; yukarıda belirtilen sanığa ait sosyal medya hesabı ve telefon kayıtlarının olay tarihinden önce ve sonrası incelenmeden, mevcut delillere göre karar verilmesi, ayrıca mevcut dosya kapsamına göre sanığın eyleminin TCK’nın 104. maddesinde belirlenen suçu oluşturduğu kanaatiyle sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılmıyorum.”,
Daire Üyesi .; “13.10.1999 doğumlu olup suç tarihi itibariyle 17 yaş 2 ay 20 günlük olan mağdure Mervenur’un sanık … ve arkadaşları tarafından zorla kaçırılıp alıkonularak zorla ve birden fazla surette nitelikli cinsel istismara maruz kaldığı iddiasıyla görülen davada;
Mağdure .un 03/02/2017 günlü Terme C. Savcılığındaki ifadesinde özetle; sanık … ile iki buçuk yıl önce 14 yaşı içerisinde iken rızası ile kaçtığını ancak yaşının küçük olması nedeniyle ailelerin de araya girmesi ile ailesine teslim edildiğini, o günden beri sanıkla hiç görüşmediğini, çevreden yaşı dolunca sanığın kendisini kaçıracağı yolunda dedikodular da duyduğunu, olay günü annesi ve kardeşleri ile misafirlikten gelirken sanık … arkadaşlarının yollarını keserek zorla kendisini kaçırdıklarını, annesi ve kardeşlerinin darp edildiğini, rızası dışında bir bağ evinde 26 gün tutulduğunu, bu süre içerisinde iki kez sanığın nitelikli cinsel saldırısına uğradığını, sanıkta tabanca olduğunu, korktuğu için karşı koyamadığını, ayrıca sanığın kendisini ailesine zarar vereceğini söyleyerek tehdit ettiğini, sanıktan şikayetçi olduğunu,
25.05.2017 günlü duruşma ise; önceki beyanlarını değiştirerek olaydan yaklaşık 2 sene kadar önce yine … ile kaçtığını, sevgili olduklarını, yaşı küçük olduğu için ailesine teslim edildiğini, sanık ile bu süre zarfında yine görüşmeye devam ettiklerini, olay günüde yine kendi rızası ile kaçmaya karar verdiklerini, komşu ziyaretinden dönerken kaçırılma olayını sanık ile planladıklarını, babasına ait olan silahı tamamen göstermelik bir şekilde yanına alıp çıkarttığını fakat ateş etmediğini, annesi ile ablasının yaralanmasının gerçek olduğunu, bir bağ evinde 20-25 gün kaldıklarını, rızasıyla sanık ile cinsel birliktelik yaşadığını ve kızlığının bozulduğunu, daha sonra oradan ayrılarak …’a gittiklerini, ailesinden çekindiği için zorla kaçırıldığını söylediğini ifade etmiş,
Sanık … ise; tüm aşamalarda mağdure ile aralarında gönül ilişkisi olduğunu, ancak mağdurun ailesinin evlenmelerine müsaade etmediğini, 3 yıldır kendi kullanımındaki 05XX 125 XX 2X numaralı telefon ve sosyal ağlar üzerinden görüştüklerini, telefon kayıtları ile bu durumun ortaya çıkacağını, öncesinde mağdure ile anlaşarak kaçtıklarını, ancak yaşının küçük olması ve ailelerin araya girmesi sonucu vazgeçtiklerini, olay günü ise mağdurenin sosyal medya üzerinden “…” isimli facebook hesabından haber vermesi üzerine misafirlikten dönerken kaçma konusunda anlaştıklarını ve yaptıkları plan doğrultusunda zorla kaçırılma görüntüsü vererek kendisini kaçırdığını, rızası ile bir kez cinsel ilişkiye girdiğini savunarak hakkındaki suçlamaları reddetmiştir.
Mağdurenin 03.02.2017 ve 06.02.2017 günü alınan raporlarında kendisinde darp ve cebir izi bulunmadığı, hymenin 3, 6 ve 9 hizasına kadar yırtık, yırtığın zamanının tespit edilemeyecek kadar eski olduğu belirtilmiş, öte yandan sanık ile mağdurenin 20.07.2017 günü evlendikleri, 27.05.2018 doğumlu bir çocuklarının olduğu belirlenmiştir.
Sanığın tüm aşamalarda mağdure ile yaklaşık üç yıldır telefon ve sosyal ağlardan görüştüklerine ve kaçırılma olayını birlikte kurguladıklarına ilişkin ısrarlı savunması karşısında; özellikle sanığın kullandığı 05XX 125 XX XX numaralı telefon hattı ile mağdurenin kullandığı telefon hattı belirlenerek olay günü ve öncesinde sanık savunmasında belirtildiği şekilde görüşmeler bulunup bulunmadığının, yine tespit edilebilmesi halinde sanık ile mağdurenin sosyal medya üzerinden görüşmelerinin bulunup bulunmadığının tespiti ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken mağdur ile sanık arasındaki eskiye dayalı gönül ilişkisi ile olaydan iki yıl önce birlikte kaçmış olmalarına rağmen gerek mağdurenin yaşının küçük olması gerekse ailelerin araya girmeleri nedeniyle mağdurenin ailesine teslim edilmiş olması hususları göz ardı edilerek eksik araştırma ile hüküm verilmiş olması nedeniyle sayın çoğunluğun onama yönündeki kararına iştirak etmiyorum.”,
Görüşleriyle karşı oy kullanmışlardır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 02.12.2021 tarih ve 86593 sayı ile;
“Sanıkla mağdur arasında geçmişte bir gönül ilişkisinin bulunduğu, mağdurun sanığa kaçtığı ancak o tarihlerde 14 yaşında olan mağdurun ailesine geri verildiği, bu geçmiş düşünüldüğünde ailesine karşı kötü duruma düşmek istemeyen mağdurun sonradan sanığın savunması ile paralellik arz eder şekilde değiştirdiği ifadesinde belirttiği gibi zorla kaçırılma görünümü verilmiş bir plana dahil olmasının hayatın olağan akışına uyduğu, sanığın tutuklanması ile gerçeğe rücu etmesinin de mümkün olduğu, nitekim devam eden süreçte sanıkla mağdurun evlendikleri ve bir çocuk sahibi oldukları da gözetildiğinde bu anlatıma itibar edilebileceği, zorla kaçırılıp hürriyetinden yoksun kılındığı ve cebir ve tehditle birden fazla kez cinsel ilişkiye girildiğine dair anlatımın şüpheli hale geldiği, bu nedenle suç vasfının TCK’nın 104. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki olarak kabul edilerek şikayetten vazgeçme nedeniyle sanığın hukuki durumunun yeniden tespitinde zorunluluk olduğu, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden suç vasfının CMK’nın 308/A maddesi kapsamında … Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı tarafında değerlendirme yapılmasının mümkün olduğu düşüncesi ile Yüksek Dairenin onama kararına itiraz etmek gerekmiştir.” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308 inci maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 22.02.2022 tarih, 27829-1533 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
İnceleme dışı sanıklar …’un mağdure .’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat, sanıklar … ve …’un mağdure Mervenur’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet, sanıklar …, …, …, …’un mağdure .’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna yardım etmeden kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sanık …’un mağdure.’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, mağdure .’e karşı kasten yaralama ve 6136 sayılı Yasa’ya muhalefet suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemi esastan reddedilerek, sanıklar … ve …’un hakkında mağdureler . ve .’ye karşı kasten yaralama suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları itirazın reddedilmesiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme; sanık … hakkında mağdure Mervenur’a karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık …’un eylemine mağdure .’un rızasının bulunup bulunmadığı, bu bağlamda sanığın eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu mu yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olup mağdurenin sanığın eylemine rızasının bulunduğunun kabulü hâlinde şikâyetten vazgeçme nedeniyle reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan düşme kararı verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Mağdure Mervenur … Gürsoy’un suç tarihinde 17 yaş 2 ay 20 günlük, sanık …’un ise 21 yaş içerisinde olduğu, sanıkla mağdurenin suç tarihinden sonra 20.07.2017 tarihinde evlendikleri, 27.05.2018 tarihinde çocuklarının olduğu,
03.01.2017 tarihinde Terme Devlet Hastanesince mağdurenin ablası inceleme dışı şikayetçi Ünzile hakkında düzenlenen genel adli muayene raporuna göre; yüzünde sağ alanda darpla uyumlu eritem, sol oksipitalde hassasiyetin mevcut olduğu, yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte bulunduğu,
03.01.2017 tarihinde.e Devlet Hastanesince mağdurenin annesi inceleme dışı şikâyetçi .hakkında düzenlenen genel adli muayene raporunda; ön üst iki dişinde kırık, dudakta kanama bulunduğu ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğunun belirtildiği, 09.01.2017 tarihinde.Mayıs Üniversitesi … Uygulama ve Araştırma Merkezince düzenlenen raporda ise; üst santral kesici dişlerde lateral lüksasyona yol açan yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek, yaşamı tehlikeye sokmayacak, kemik kırığına neden olmayacak, sabit ize ve organ ve duyu işlev zayıflama veya yitirilmesine yol açmayacak nitelikte bulunduğunun mütalaa edildiği,
03.01.2017 tarihinde kolluk görevlileri tarafından düzenlenen teslim tutanağına göre; mağdurenin babası inceleme dışı şikâyetçi … adına kayıtlı bulundurma ruhsatlı tabancanın inceleme dışı sanık … tarafından teslim edildiği,
03.02.2017 tarihinde saat 05.30’da kolluk görevlileri tarafından düzenlenen arama tutanağına göre; mağdure ve sanığın ikamet içerisinde bulundukları, sanığın kullandığı oda içerisinde 7.65 mm çapında bir tabancanın bulunduğu,
03.02.2017 tarihinde kolluk görevlileri tarafından düzenlenen üst arama tutanağına göre; sanığın üzerinden bir adet kelepçe anahtarının çıktığı,
03.02.2017 tarihinde . Devlet Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen genel adli muayene raporunda; darp ve cebirle uyumlu lezyonun bulunmadığının bildirildiği,
03.02.2017 tarihinde . Devlet Hastanesinde görevli kadın hastalıkları ve doğum uzmanınca mağdure hakkında düzenlenen raporunda; tecavüz emaresinin bulunmadığının, hymende tarihi tespit edilemeyecek kadar eski nitelikte yırtığın bulunduğunun tespit edildiği,
03.02.2017 tarihinde. Devlet Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen laboratuvar tetkik raporuna göre; gebelik bulunmadığı,
25.05.2017 tarihinde mağdurenin duruşmada dinlenmesi sırasında hazır bulunan psikolog bilirkişinin beyanında; mağdurenin zihinsel yapısı ve ifade becerilerinin yaşıyla uyumlu olduğunu, beyanlarına itibar edilebileceğini, baskı altında olup olmadığı hususundaki takdirin mahkemeye ait olduğunu, ifadelerindeki çelişkilerden dolayı baskı altında olduğunun düşünüldüğünü ifade ettiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdure.Kollukta; sanıkla 2,5 yıl öncesine kadar sevgili olduklarını ve o tarihte sanığa rızasıyla kaçtığını ancak araya ailelerin girmesiyle ailesine teslim edildiğini, yaklaşık 2 yıldır sanıkla görüşmediğini, 18 yaşını doldurduğunda sanığın kendisini kaçıracağına ilişkin dedikoduları duyduğunu, olay günü annesi, kız kardeşi ve ablasıyla gittikleri misafir dönüşünde sanık …, inceleme dışı sanıklar Mehti ve …’un içerisinde bulunduğu bir arabanın yanlarında durduğunu ve adı geçenlerin kendisini zorla arabaya bindirmeye çalıştıklarını, annesi ve ablasının buna karşı koymaları üzerine bu üç sanığın annesi ve ablasını darbettiklerini, babasının adına bulundurma ruhsatı bulunup kendisinin yanında taşıdığı tabancayı çektiğini ancak inceleme dışı sanık …’nin tabancayı elinden aldığını, sanık …’in saçlarından tutarak zorla arabaya bindirdiğini, diğer inceleme dışı sanıkların da arabaya binmelerinin ardından hareket ettiklerini, araba içerisinde sanık …’in ağzını kapattığını ve ellerini kelepçelediğini, biraz gittikten sonra sanık … ile başka bir arabaya bindiklerini, bu sırada ellerinin kelepçeli olduğunu, sanık …’in kendisini etrafı fındık bahçesiyle çevrili, sürekli kalınmayan ancak eşyalı bir kulübeye götürdüğünü, 25-26 gün bu evde sanık … ile birlikte kaldıklarını, bu süreçte sanığın kendisine iki kez tecavüz ettiğini, sanığın haftada bir gün geceleri alışveriş yapmak için dışarıya çıktığını, çıkarken kapıyı kilitlediğini, etrafın karanlık olması ve korkmasından dolayı kaçamadığını, sanığın bu süreç içerisinde bir tabancasının bulunduğunu birkaç kez tabancasını göstererek “Bizim aileden biri cezaevine girerse senin bütün ailen mahvolur.” dediğini, yine “Şikâyetçi olma. Bu saatten sonra evine dönsen de seni kimse almaz.” dediğini, 01.02.2017 tarihinde sanıkla birlikte sanığın akrabası olan inceleme dışı sanık …’in evine …’a gittiklerini, evde .ve eşi.’ın olduğunu, bu şahıslara yaşananlar ile ilgili herhangi bir şey söylemediğini, onların da olaya ilişkin bilgilerinin olup olmadığını bilmediğini, bu evde sanıkla aynı oda ve aynı yatakta kaldıklarını, …’a giderken sanığın yanında tabancasının da bulunduğunu, bu sebeple korktuğundan yolda yardım isteyemediğini, kulübede bulundukları esnada inceleme dışı sanıklar … ve …’un gelerek yiyecek getirdiklerini, karakolda verdiği ifadesinde rızasıyla gittiğini söylediğini ancak bunun kendisine ve ailesine zarar verilmesi korkusundan kaynaklandığını, inceleme dışı sanık …’in evinde bulundukları sırada kendisine “Kızım seni zorluyorlarsa bana söyle, seni babana teslim edeyim.” dediğini, sanık tarafından alıkonulduğu andan itibaren hiç kimseyle telefonla veya yüz yüze görüşmediğini, sanığın yalan söylediğini, kendisinin cep telefonu ve sosyal medya hesabının bulunmadığını,
25.05.2017 tarihinde Mahkemede; rızasıyla kaçtığı ilk olaydan sonra sanıkla görüşmeye devam ettiğini, olay günü sanıkla rızasıyla kaçmaya karar verdiğini ve kaçırılma olayını sanıkla birlikte planladıklarını, babası adına bulundurma ruhsatlı tabancayı planları dahilinde göstermelik olarak yanına aldığını, anne ve ablasının darp edilme olayının planlarında bulunmadığını, kendi rızasıyla sanığın arabasına bindiğini, kulübede rızasıyla sanıkla bir kez cinsel ilişkiye girdiklerini, ailesinden çekinmesi sebebiyle kollukta kaçırıldığını söylediğini ancak böyle bir durumun olmadığını, yine bu süreçte inceleme dışı sanık … ve … Altun ismindeki yakınıyla da görüştüğünü, ailesini telefonla aradığını ve onlara sanığı sevdiğini, şikâyetten vazgeçmelerini söylediğini, önceki beyanını değiştirmesi adına kendisine bir zorlamada bulunulmadığını, sanıktan şikâyetçi olmadığını, davaya katılmak istemediğini,
19.09.2017 tarihinde Mahkemede; …’a gittiğinde amcası … … ile tek başına görüştüğünü,
21.11.2017 tarihinde Mahkemede; sanık ile evlendiklerini ve hamile olduğunu,
Müşteki … Kollukta; kızı olan mağdure ve diğer kızlarıyla misafirlikten dönerlerken sanık … ve inceleme dışı sanık Mehdi Gürsoy’un arabayla gelerek önlerini kestiklerini, inceleme dışı sanık …’nin kendisine tekme attığını, sanık …’in ise mağdureyi saçlarından tutarak arabaya sürüklediğini, mağdurenin o sırada “Anne beni kurtar.” diye bağırdığını, inceleme dışı sanık …’in de arabadan inerek silah çektiğini ve tekme attığını, davacı … şikâyetçi olduğunu,
Savcılıkta ek ve farklı olarak; kızı olan mağdureyle yaptığı görüşmede olayı tam olarak netleştiremediğinden şu aşamada şikâyetinin devam ettiğini, olayı tam olarak öğrendikten sonra daha doğru bir karar verebileceğini, mağdureden öğrendiği kadarıyla sanığın mağdureyle evlendirilmesi amacıyla tecavüz ettiğini,
Mahkemede ek ve farklı olarak; mağdureyi rızasıyla mı yoksa zorla mı götürdüklerinin bilemediğini, mağdurenin …’da bulunduğu esnada birkaç kez telefonla görüştüğünü, mağdurenin ablası Ünzile ile yaptığı telefon konuşmasında .’nin sesi dışarıya vermesi üzerine mağdurenin “Ben .’i seviyorum.” şeklinde sözler söylediğini ancak mağdurenin sesinin neşeli olmadığını, inceleme dışı sanık …’in silahı doğrultmadığını, belinde bulunan silahı gösterdiğini,
Müşteki .. kollukta; sanık … ve inceleme dışı sanıklar … ve .’nin kendilerine saldırarak mağdureyi zorla arabaya bindirdiklerini, davacı … şikâyetçi olduğunu,
Mahkemede ek ve farklı olarak; sanık …’in kendilerine yönelik bir darp eyleminin bulunmadığını, inceleme dışı sanıkların saldırdıklarını, mağdurenin zorla mı yoksa kendi isteğiyle mi arabaya binip binmediğini görmediğini,
Tanık Şeker Işık kollukta; bağırma sesi üzerine olay yerine baktığında inceleme dışı sanık …’nin müştekiler Songül ve Ünzile’ye saldırdığını, o sırada sanık … ve yanındaki bulunan bir şahsın ise mağdureyi kollarından tutmak suretiyle zorla arabaya bindirdiğini gördüğünü, mağdurenin arabaya zorla bindirildiğine şahit olduğunu,
Mahkemede ek ve farklı olarak; olay yerine gittiğinde olayın bittiğini, bu nedenle olay anına ilişkin bir görgüsünün bulunmadığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık aşamalarda; mağdureyle sevgili olduklarını ve evlenmek istediklerini ancak mağdurenin ailesinin buna izin vermediğini, kendisine ait 05xx 12x x1 xx numaralı telefon hattıyla sürekli mağdureyle konuştuklarını, sosyal medya üzerinden de görüştüklerini, olay günü mağdurenin, kendisinden ailesinin haberi olmaksızın kaçırmasını istediğini, mağdureyle yaptıkları plan dahilinde olayın gerçekleştiğini, mağdureyi tehdit etmediğini, tüm olayın mağdurenin rızası dahilinde gerçekleştiğini, olaydan sonra mağdurenin ailesi ve akrabalarıyla yaptığı görüşmelerde kendi isteğiyle kaçtığını söylediğini, kalmış oldukları bağ evinde bir kez mağdurenin rızasıyla cinsel ilişkiye girdiklerini, yapılan aramada anahtarlığına takılı bulunan anahtarın kelepçe anahtarı olduğunu bilmediğini ve o anahtarı hiç kullanmadığını,
Savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 103. maddesinde;
“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, … hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiş iken,
28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesi ile;
“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya … hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur”, biçiminde değişikliğe uğramış,
02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile de;
“Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya … hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklinde son hâlini almıştır.
“Reşit olmayanla cinsel ilişki” başlıklı 104. maddesinin 1. fıkrası ise;
“Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir.
TCK’nın 103. maddesinde üç grup mağdura yer verilmiş olup birincisi onbeş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşını tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan Kanun’un 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikâyet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.
Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK’nın “Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar” başlıklı 73. maddesi;
“(1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.
(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikayet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.
(3) Şikayet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakları düşmez.
(4) Kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.
(5) İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikayetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar.
(6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez.
(7) Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikayetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz”,
Şikâyetten vazgeçme tarihinde yürürlükte bulunan CMK’nın “İhbar ve şikâyet” başlıklı 158. maddesi ise;
“(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.
(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye’nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.
(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.
(6) …” şeklinde düzenlenmiştir.
Şikâyet hakkı kural olarak suçtan zarar görene ait olup kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Bunun doğal sonucu olarak şikâyetten vazgeçme hakkı da suçtan zarar görene ait bulunmaktadır. Nitekim TCK’nın 73/4. maddesinde şikâyetten vazgeçme hakkının suçtan zarar görene ait olduğu açıkça belirtilmiştir.
Şikâyetten vazgeçme; daha önce yetkili kimse tarafından yapılmış olan şikâyetin geçersiz sayılmasının muhakeme makamlarından istenmesidir. Bir başka deyişle, fiil sebebi ile kovuşturma yapılmasını isteme iradesinin açıklanmasından sonra bu açıklanmış olan iradeden vazgeçilerek, fiil sebebi ile artık kovuşturma yapılmamasını istemektir.
5271 sayılı CMK’da şikâyetten vazgeçmenin şekli hakkında herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Şikâyetten açıkça vazgeçme Cumhuriyet savcılığı ve mahkeme veya hâkim gibi yargı organları huzurunda olabileceği gibi zabıta makamları veya noter gibi makamlar huzurunda da olabilir. Ayrıca suçtan zarar gören kimse şikâyetten vazgeçme beyanını içeren bir yazı ile de şikâyetten vazgeçebilir. Burada önemli olan husus, bu beyanın suçtan zarar görene ait olduğunun ispatlanabilmesidir. Diğer bir ifadeyle, şikâyetten vazgeçme iradesinin şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi yeterli olup, bu irade açıklamasının CMK’nın 158 inci maddesinde sayılan merciler önünde yapılması zorunlu değildir. Bu kapsamda mağdurenin açıklamalı davetiyeye rağmen duruşmaya gelmemesi davadan zımnen vazgeçildiği anlamında yorumlanamayacaktır. Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin istikrarlı uygulamaları da bu yöndedir.
Nitekim Ceza Genel Kurulu 19.03.1984 tarihli ve 418-106 sayılı kararında, “Hazırlık soruşturması sırasında müştekinin şikayetini geri alması halinde, söz konusu durumun bir tutanakla belgelenmeli, gerek CMUK’da gerekse TCK’da şikayeti geri almanın her türlü delille kanıtlanabileceğine ilişkin hüküm bulunmadığı, bu itibarla mahkeme huzurunda olmayan ve geçerli bir belge ile de ispat edilmeyen şikayetin geri alınması durumuna dayanak davanın düşmesinin mümkün olmayacağı”, 04.05.1992 tarihli ve 112-134 sayılı kararında; “Yargılama Yasasında şikâyetten vazgeçme belirli bir şekle tabi olmamakla birlikte, şikâyetçinin bu iradesini hiçbir duraksamaya yol açmayacak biçimde açıklaması gerekmektedir. Bu açıklama mahkeme önünde beyanda bulunmak suretiyle sözlü olarak yapılabileceği gibi dilekçe ile veya tutanak düzenlenmek üzere mahkeme kâtibine beyanda bulunmak suretiyle de yapılabilir. Bunun gibi mahkeme dışında da şikâyetten vazgeçme olanaklıdır. Bu halde de şikâyetçinin vazgeçme iradesini açıklıkla belli etmesi aranmalıdır. Ancak, şikâyetçinin vazgeçme iradesini açıklamaksızın, açıklamalı davetiye üzerine de olsa duruşmaya gelmemesi onun şikâyetten zımnen vazgeçtiği biçiminde kabul edilemez”; 11.02.1994 tarihli ve 473-96 sayılı kararında; “Feragatin mutlaka hakim huzurunda yapılmasına dair bir yasa hükmü yoksa da, geçerli olması için yetkili merciler tarafından düzenlenen bir tutanakla tespit edilmesi veya merciine verilmiş dilekçe de yer alması gerekir” sonuçlarına ulaşılmıştır.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Mağdurenin, sanıkla 2,5 yıl kadar öncesine kadar sevgili olduklarını ve o tarihte sanığa rızasıyla kaçtığını ancak araya ailelerin girmesiyle ailesine teslim edildiğini, yaklaşık 2 yıldır sanıkla görüşmediğini, 18 yaşını doldurduğunda sanığın kendisini kaçıracağına ilişkin dedikodular duyduğunu, olay günü annesi, kız kardeşi ve ablasıyla gittikleri misafir dönüşünde sanık …, inceleme dışı sanıklar Mehti ve …’un içerisinde bulunduğu arabanın yanlarında durduğunu ve adı geçenlerin kendisini zorla arabaya bindirmeye çalıştıklarını, annesi ve ablasının buna karşı koymaları üzerine bu üç sanığın annesi ve ablasını darbettiklerini, babasının adına bulundurma ruhsatı bulunup kendisinin yanında taşıdığı tabancayı çektiğini ancak inceleme dışı sanık …’nin tabancayı elinden aldığını, sanık …’in saçlarından tutarak zorla arabaya bindirdiğini, diğer inceleme dışı sanıklarında arabaya binmelerinin ardından hareket ettiklerini, araba içerisinde sanık …’in ağzını kapattığını ve ellerini kelepçelediğini, biraz gittikten sonra sanık … ile başka bir arabaya bindiklerini, bu sırada ellerinin kelepçeli olduğunu, sanık …’in kendisini etrafı fındık bahçesiyle çevrili, sürekli kalınmayan ancak eşyalı bir kulübeye götürdüğünü, 25-26 gün bu evde sanık … ile birlikte kaldıklarını, bu süreçte sanığın kendisine iki kez tecavüz ettiğini, davacı … şikâyetçi olduğunu kolluk ifadesinde beyan etmesine karşın, Mahkemede, sanıkla rızası dahilinde kaçtıklarını ve yine rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğini, ailesinden çekindiği için ilk beyanında rızası olmadığını söylediğini, davacı … şikâyetçi olmadığını beyan ettiği, sanığın ise aşamalarda suçlamaları kabul etmediğini, mağdureye yaptıkları plan dahilinde olayın gerçekleştiğini, mağdurenin ailesinden çekindiği için bu yola başvurduklarını, baştan beri mağdurenin rızasının bulunduğunu savunduğu, müştekiler . ve .ile tanık .’in aşamalarda değişikliğe uğrayan ve çelişkili ifadelerinin bulunduğu olayda;
Mağdurenin Mahkemede olay günü sanıkla kaçmaya karar verdiğini, kaçırılma olayını birlikte planladıklarını belirtmesi, kollukta sanığın akrabası olan inceleme dışı sanık … ve .’ın evine gittiğinde .’in “Kızım seni zorluyorlar ise bana söyle seni babana teslim edeyim.” şeklindeki sorusuna karşın sessiz kalarak yardım talebinin olmaması, mağdurenin annesi müşteki .’ün ilk beyanında yer almayan ancak Mahkemede de belirttiği “Kızım . ile …’da bulunduğu bir sırada bir kez telefonla görüştüm. Kendisi ablası Ünzile’yi aramıştı, ablası da telefonun sesini dışarıya verdi. Kızım . ablasına ‘Ben .’i seviyorum.’ şeklinde bir beyanda bulundu. Ancak sesi çok neşeli değildi. Biraz titreşimli geldi bana.” şeklindeki beyanının sanığa atılı eyleme ilişkin olarak mağdurenin rızasının bulunup bulunmadığı hususunda şüphe oluşturması, sanığın aşamalarda istikrarlı bir biçimde suçlamaları kabul etmemesi ve mağdurenin rızasının bulunduğunu ifade etmesi hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın mağdureyle zora dayalı olarak cinsel ilişki gerçekleştirdiği iddiasının şüphede kalması, bu şüphenin de yasal olarak sanık lehine değerlendirilmesinin gerekmesi karşısında, sanığın eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğunun kabulü ile mağdurenin şikâyetinden vazgeçmesi nedeniyle sanık hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
VI. KARAR
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28.09.2021 tarihli ve 22201-8029 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- … Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 16.07.2018 tarihli ve 1288-2125 sayılı hükmünün, mağdurenin sanığın eylemine rızası bulunduğundan, sanık …’a atılı suçun reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğunun ve mağdurenin de şikâyetinden vazgeçmiş olması nedeniyle sanık hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 5271 sayılı CMK’nın 303 üncü maddesine göre karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının TCK’nın 73/4 ve CMK’nın 223/8 inci maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,
4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilip Özel Daire onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına ve sanık hakkındaki kamu davasının TCK’nın 73/4 ve CMK’nın 223/8 inci maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmesi göz önüne alındığında sanık …’ un çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezasının infazına başlanmış ve cezaevine alınmış ise İNFAZIN DURDURULMASINA, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse DERHAL SERBEST BIRAKILMASI için YAZI YAZILMASINA,
5- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.01.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.