YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/26
KARAR NO : 2023/104
KARAR TARİHİ : 22.02.2023

İtirazname No : 2018/8044
YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 1502-1697

I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanıklar … ve … hakkında kasten öldürme suçundan açılan kamu davalarında yapılan yargılama sonucunda, eylemlerinin nitelikli kasten öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanıkların TCK’nın 82/1-h, 62/1, 53 ve 63 maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba ilişkin Nizip Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.05.2017 tarihli ve 19-49 sayılı, resen istinafa tabi hükümlere yönelik olarak sanıklar müdafilerinin istinaf başvurusunda bulunmaları üzerine dosyayı inceleyen Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 10.11.2017 tarih ve 1502-1697 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Bu kararın da sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.03.2021 tarih, 5179-3071 sayı ve oy çokluğu ile; “Dosya kapsamına göre; sanıklar… ve … ile hakkında ölüm nedeniyle düşme kararı verilen … ve haklarında tefrik kararı verilen sanık …ile suça sürüklenen çocuk …’in, olay tarihinde fıstık tarlasından hırsızlık yapmak amacıyla bir araya geldikleri, yanlarına da sıkıntı olması ihtimaline binaen tüfek aldıkları, tarladan topladıkları fıstıkları araca yükledikleri esnada tarla sahibi olan müşteki İsa’nın şahısları fark ettiği ve bunun üzerine SSÇ …’in yanlarında getirdikleri tüfekle havaya doğru ateş ederek müştekinin müdahalesine engel olduğu, aynı anda diğer sanıkların fıstıkları araca yüklemeye devam ettikleri, akabinde yola çıkan sanıklar ve suça sürüklenen çocukların tarladan uzaklaştıktan ve nitelikli yağma suçu tamamlandıktan sonra bu kez de maktulün sürücülüğünü yaptığı traktör ile karşılaştıkları, SSÇ …’in yine öncesinde havaya ateş ettiği ancak daha sonra aniden maktule doğru ateş ederek ölümüne sebebiyet verdiği olayda; sanıkların aksi ispat edilemeyen savunmalarında ‘kasten öldürme suçuna iştirak etmediklerini, tüfeği SSÇ’ler … ve …’nın kullandığını’ beyan etmeleri karşısında; her ne kadar hırsızlık yapma kararı alan sanıklar ve SSÇ’lerin yanlarına tüfek alarak suçun yağmaya dönüşebileceği yönünde fikir birliğine vardıklarını söylemek mümkün ise de; ilk başta havaya doğru ateş eden SSÇ …’in bir anda maktulü hedef alarak ateş etmesinde diğer sanıkların da iştiraki olduğuna ve öldürme kararını aldıklarına ve öldürme suçu yönünden eylem üzerinde fiili hâkimiyet kurduklarına dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden, sanıklar … ve…’ın nitelikli kasten öldürme suçundan beraatlarına karar verilmesi gerekirken, mahkûmiyet hükümlerine yönelen istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Daire üyeleri … ve … ; “Olay günü sanıklar ve SSÇlerin birlikte uyuşturucu kullanıp vakit geçirdikleri daha sonra fıstık hırsızlığı yapmaya karar verdikleri muhtemelen bu tür işlerde kullandıkları arka koltuğu sökülmüş otomobil ile yola çıktıkları, yanlarına bir terslik olursa kullanmak üzere bir de tüfek aldıkları, mağdur …’nın fıstık bahçesine girerek 20 civarında ağacın fıstığını toplayarak çuvallara doldurdukları, mağdur …’nın da işçileri ile birlikte bahçesine doğru yaklaştığında sanıkların aracını gördüğü, sanıkların da mağduru farkedip yaklaşan araca doğru bir el ateş ettikleri, mağdurun korkup durduğu ve yaklaşamadığı, sanıkların hemen çuvalları araca yükleyerek yola çıktıkları, bir el de havaya ateş ederek yola devam ettikleri, mağdur …’nın tarla komşusu olan maktul …’e haber vermesi üzerine maktulün traktörü ile sanıkların aracının önünü kestiği, sanıkların yakalanmamak için aynı tüfekle maktule ateş ederek öldürdükleri olayda; Sayın çoğunluk sanıklar …, Orhan ve …’un beraat etmeleri gerektiği gerekçesi ile kararın bozulmasına hükmetmiş ise de bu görüşe katılmıyoruz. Şöyle ki;
Bu kararın gerekçesi SSÇ …’in bu suçu tek başına ve diğerlerinden habersiz yaptığı hususuna dayandırılmış ise de SSÇ’nin sıcağı sıcağına verdiği ifadelerinde maktule kesinlikle ateş etmediğini mağdur …’nın aracına …’un ateş ettiğini, traktördeki maktüle ise … veya …’nın ateş ettiğini beyan ettiği, SSÇ’nin ellerinde veya kıyafetlerinde herhangi bir atış artığına rastlanmadığı, aracın iç kısmında hem sağında hem solunda önünde ve arkasında atış artıklarının tesbit edildiği, aracı kullanan kişinin kim olduğu, oturma düzeni ve ateş eden kişi ile ilgili sanık ve SSÇ beyanları arasında çelişki olduğu, SSÇ … daha sonra ki beyanlarında kendisinin ateş ettiğini beyan etmiş ise de sanıkların yaşı nedeniyle daha az ceza alabileceğini söyleyerek SSÇyi suçu üstlenmeye ikna ettiklerinin anlaşıldığı, bu kadar yaşı büyük sanığın yanında SSÇnin tek başına insiyatif alarak mağdura ve maktule ateş etmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, sanıkların henüz olay yerine gelmeden önce bir aksilik çıktığında kullanmak üzere yanlarına tüfek aldıkları önce mağdura ateş edilmesi daha sonra maktulün öldürülmesi sırasında da tüm sanık ve SSÇlerin birlikte ortak suç işleme kararı kapsamında hareket ettikleri, hangisinin ateş ettiğinin bir öneminin bulunmadığı, tüm sanıkların hem işlenen yağma suçu hem de kasten öldürme suçu yönünden TCK’nın 37. maddesi gereğince müşterek fail olarak kabul edilmelerinin gerektiği, bu nedenle verilen mahkûmiyet kararının onanması gerektiği,” düşüncesi ile karşı oy kullanmışlardır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 05.05.2021 tarih ve 8044 sayı ile; “..Dava konusu olayda, sanıklar … ve …’ın beraber hareket ettiği diğer sanıklar ve suça sürüklenen çocukların, sonradan yağma suçuna dönüşen hırsızlık eylemini gerçekleştirmek üzere fikir ve eylem birlikteliği içerisinde biraraya geldikleri, eylem sırasında oluşacak olası mukavemet ve tehlikeleri bertaraf etmek amacıyla yanlarına av tüfeği aldıkları, gerektiğinde hepsinin bu ateşli silahın kullanılabileceği düşüncesini taşıdıkları, nitekim ilk önce müşteki İsa’nın, sonrasında da maktulün kendilerini engelleme ve olay yerinden kaçmalarını önleme çabalarına karşı suça konu silahı kullandıkları, olay anında araç içerisinde bulunan sanıkların hiçbirinin suça sürüklenen çocukların silahla ateş etme eylemlerinden vazgeçmelerini sağlayacak söz ve davranışlarda bulunmadıkları, araç içerisi gibi dar bir ortamda atış yapan faillere rahatlıkla engel olma durumu var iken bu iradeyi göstermedikleri, bu hâliyle sanıklar … ve …’ın, av tüfeğini kullanan ve ölüm sonucuna neden olan atışları yapan kişinin yanında, fikir ve irade birliği ile tam bir dayanışma içinde hareket etmesi, amaçlanan sonuca ulaşılmasına sağladığı katkı göz önünde bulundurulduğunda, hep birlikte işledikleri yağma suçu sonrasında yakalanmamak amacıyla kasten öldürme suçundan TCK’nin 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak sorumlu tutulması gerektiği değerlendirilmiştir.
Buna göre, sanıklar … ve … hakkında nitelikli kasten öldürme suçundan 5237 sayılı TCK’nın 37/1.maddesi yollamasıyla TCK’nın 82/1-h, 62, 53. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına yönelik istinaf isteminin esastan reddi yönündenki Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi kararının onanmasına karar verilmesi gerekirken, yukarıda yazılı gerekçe ile bozulmasının yasa ve hukuka aykırı olduğu,” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.10.2021 tarih, 8799-13004 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
İnceleme dışı suça sürüklenen çocuk … hakkındaki nitelikli kasten öldürme ve yağma suçlarından ölüm sebebiyle verilen düşme kararı istinaf edilmeksizin, inceleme dışı suça sürüklenen çocuk … hakkındaki nitelikli kasten öldürme ve yağma suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf başvurusunun esastan reddi kararı ile sanıklar … ve … hakkındaki nitelikli yağma suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ise Yargıtay 1. Ceza Dairesince temyiz istemlerinin esastan reddi kararı ile kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar … ve … hakkındaki nitelikli kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar … ve …’ın maktul …’e yönelik nitelikli kasten öldürme suçundan müşterek fail olarak sorumlu olup olmayacaklarının belirlenmesine ilişkin olup yapılan müzakere sırasında Ceza Genel Kurulu Başkanı ve bir kısım Ceza Genel Kurulu üyeleri tarafından öncelikle iştiraklerinin sabit olup olmadığının tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu hususun da değerlendirilmesi gerekmiştir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
24.08.2015 tarihinde saat 07.45’te düzenlenen olay yeri görgü ve tespit tutanağında; aynı tarihte saat 07.30 sıralarında 112 ekiplerince Nizip ilçesi, Bağlıca Mahallesi’nde maktulün bacağından ateşli silahla vurulduğu ve Nizip Devlet Hastanesine kaldırıldığı ihbarının yapılması üzerine saat 07.45 sıralarında olay yerine gidildiği, olay yerinin D-400 kara yoluna yaklaşık 100 metre uzaklıkta fıstık arazisi olduğu, arazinin ortasında maktule ait kırmızı renkli ve arkasında mavi su deposu bulunan traktörün bulunduğu, şoför koltuğunda ve alt kısımlarında kan lekelerinin olduğu, olay anını kısmen gören tanıklar haricinde olay yerinde kayıt yapan herhangi bir kameranın bulunmadığı bilgilerine yer verildiği, tarla yolu üzerinde bulunan…..plaka sayılı traktörün yolun ön kısmının kuzey doğu istikametine doğru durduğu, arka kısmında bulunan tankerin ise güney istikametine doğru olduğu, traktörün koltuğunda yeşil renkli kanlı mont bulunduğu, gaz ve debriyaj pedalında yoğun şekilde kan olduğu, kan lekesinin yaklaşık 25 cm yanında traktör üzerinde 1 adet beyaz renkli av tüfeği tapasının olduğu, traktöre hiçbir saçma izinin isabet etmediği, traktörün 3 metre solunda tarla içerisinde araç lastik izinin olduğu, …. plaka sayılı araç içerisinde yapılan incelemede; aracın bagaj kısmında 1 adet üzerinde siyah kemer takılı olan 29/34 beden ibareli mavi renkli kot pantolon olduğu, pantolonun cepleri kontrol edildiğinde sağ ön cebinde sanık …’a ait nüfus cüzdanın olduğu, aracın bagaj kısmında fıstık döküntülerinin olduğu, aracın sağ ön koltuğunun alt kısmında 1 adet yeşil renkli Wilds ibareli 12 kalibre av tüfeği fişeğinin olduğu, aracın sol ön kapı iç yüzeyinden, sağ ön kapı iç yüzeyinden, sol arka kapı iç yüzeyinden, sağ arka kapı iç yüzeyinden, tavan döşemesi üzerinden ve ön iki koltuğu üzerinden atış artığı svabı alındığı, araç içerisinde vücut izi tespit edilmediği, kaporta yüzeyinde yapılan incelemede; sağ arka kapının dış kısmında, sol arka kapı camı dış yüzeyinde sol ön kapı camı dış yüzeyinde vücut izlerinin tespit edildiği bilgilerine yer verildiği,
24.08.2015 tarihli olay yeri inceleme raporuna göre; aynı tarihte saat 07.30 sıralarında Nizip ilçesi, Dutlu Mahallesi yakınlarında ateşli silahla yaralama olayı olduğunun bildirilmesi üzerine olay yerine intikal edildiği, olay yerinin D-400 kara yolu üzerinde bulunan Belkıs Dinlenme Tesisleri’nin yaklaşık 600 metre batısında asfalt yolun 80 metre kuzeyinde tarla yolu üzerinde olduğu,
24.08.2015 tarihli arama tutanağında; sanık …’ın, kardeşi hakkında takipsizlik kararı verilen ……..’ın evinde bir adet siyah renkli, Şampiyon 2005 Magnum marka, 15656 seri numaralı 9 mm çapında boş bir adet şarjör ile birlikte faturasız ve ev sahiplerinden olan sanık …’a ait olduğu belirlenen kurusıkı tabanca, bir adet sarı renkli tüfek dipçiği, 8 adet yeşil renkli 12 kalibrelik dolu Jet marka fişek, 10 adet TET marka 12 kalibrelik kırmızı renkli fişekler bulunduğu, evin içerisindeki odanın orta yerinde bez parçası üzerinde fıstık ayıklandığı ve fıstık kabukları bulunduğunun tespit edildiği,
24.08.2015 tarihli adli ölü muayene ve otopsi tutanağına göre; maktulün sol inguinalden sol uyluk lateraline dek uzanan 35×22 cm’lik bir alanda içerisinde yer yer birleşme eğilimi gösteren 0,4-0,6 cm çapında değişen çok sayıda av tüfeği saçma tanesi giriş yarası olduğu, sol göğüs bölgesi parastrenal komşuluğunda seviye farkı veren bir alan olduğu, sol dirsek içlerinde ekimozlu enjeksiyon izleri ve sağ burun boşluğundan kan sızmış olduğu, vücutta bundan başkaca herhangi bir darp cebir izi, kesici delici alet veya ateşli silah yarası, boğma ve telem tespit edilmediği, cesetten otopsi işlemi esnasında üç adet saçma tanesi elde edildiği, ölümün av tüfeği saçma tanesi yaralanmasına bağlı büyük damar yaralanmasından gelişen kanama sonucu meydana geldiği,
26.08.2015 tarihli kamera çözümleme tutanağında; Bağlıca Mahallesi’nde 24.08.2015 tarihinde meydana gelen kasten öldürme olayı ile ilgili olarak olaya karıştığı düşünülen ….. plaka sayılı aracın D-400 kara yolu üzerindeki ….. Markete ait güvenlik kameraları izlendiğinde, Nizip istikametinden Birecik istikametine doğru geçiş yaptığının ve kamera saatinin 06.33.46 ve 06.33.45 olduğunun belirtildiği,
27.08.2015 tarihli tutanakta; maktulün öldürülmesi olayı ile ilgili yapılan araştırma ve soruşturma neticesinde, sanık …’a ait 27 NL 2*3 plaka sayılı …marka araç ile Birecik ilçesi, Karşıyaka Mahallesi’nde bulunan ikametlerinden …, …, …, … …..ve açık kimlik bilgileri henüz tespit edilemeyen … Gezer (….. oğlu 30-35 yaşlarında) isimli toplam 5 kişinin fıstık hırsızlığı yapmak için çıktıklarının, olay bölgesinden araç bagajını dolduracak kadar fıstık çaldıklarının, olay meydana gelmeden hemen önce … ve işçileri tarafından kovalandıklarının, birbirlerine ateş ettiklerinin, kaçarken yollarına traktörle çıkan … isimli şahsı … isimli şahsın av tüfeği ile araç içerisinden ateş etmek suretiyle öldürdüğünün, daha sonra D-400 karayoluna takiben Birecik ilçesi, Karşıyaka Mahallesi’nde bulunan…’ın yaşadığı evin önüne aracı bırakarak başka bir araçla Gaziantep il merkezine kaçtıklarının, olaya karışan şahısların, suçu 20.000 TL karşılığında babası cezaevinde olan, annesinin terk ettiği, madde bağımlısı ve yaşıda küçük olan …’a atmak istediklerinin, avukat ile birlikte adı geçeni yetkili mercilere teslim etmek istediklerinin belirtildiği,
01.09.2015 tarihli olay yeri inceleme raporunda; 24.08.2015 tarihinde saat 07.30 sıralarında Nizip ilçesi, Dutlu Mahallesi yakınlarında kasten öldürme olayının meydana geldiğinin, olayın devamında Şanlıurfa ili, Birecik ilçesi, Karşıyaka Mahallesi’nde tespit edilen evde arama yapılacağının bildirildiğinin, 01.09.2015 tarihinde saat 17.45 sıralarında arama yapılacak eve gelindiğinin, evin tek katlı beton örme ev olduğu, evin kuzeyinde duvara bitişik vaziyette dama çıkan beton merdiven olduğunun, evin üst katının inşaat olduğunun, dama çıkan merdivenlerin altında bulunan 1 adet siyah renkli üzerinde Nobelle 142441 ibareleri bulunan av tüfeğinin teslim edildiğinin, av tüfeği kontrol edildiğinde içerisinde dolu ya da boş fişek bulunmadığının, tüfeğin muhafaza altına alındığının bildirildiği,
Birecik Sulh Ceza Hâkimliğinin 02.09.2015 tarihli ve 552 değişik iş sayılı kararı ile; sanık …’un Karşıyaka Mahallesi, 9. Sokak, 70 numara, Birecik/Şanlıurfa adresinde bulunan ikametinde ve eklentilerinde 01.09.2015 tarihinde saat 16.30 ile 17.30 arasında yapılan arama neticesinde ele geçen bir adet beze sarılı hâlde 14-2441 seri numaralı kısa dipçikli siyah renkli Nobelle marka av tüfeğine CMK’nın 127/3. maddesi gereğince el koymanın onaylanmasına karar verildiği,
23.09.2015 tarihinde saat 16.00’da düzenlenen teşhis tutanağında; tanık …’in 5 kişi içerisinden sanık …’ı teşhis ettiğinin belirtildiği,
03.09.2015 tarihinde saat 19.30’da düzenlenen teşhis tutanağında; tanık …’in 5 kişi içerisinden sanık …’u teşhis ettiğinin ve sanığın araç içerisinde ön yolcu koltuğu arka kısmında cam kenarında oturduğunu belirttiğinin bildirildiği,
31.08.2015 tarihli teşhis tutanaklarında; tanıklar … ve …’in 5 kişi içerisinden inceleme dışı suça sürüklenen çocuk …’ı teşhis ettikleri ancak tam olarak emin olamadıklarını belirttiklerinin tespit edildiği,
Nizip Cumhuriyet Başsavcılığınca 18.01.2016 tarih ve 4342 sayı ile; …… hakkında kasten öldürme ve nitelikli yağma suçlarından ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği,
Ankara Jandarma Kriminal Daire Başkanlığınca düzenlenen 25.12.2015 tarihli uzmanlık raporunda; … …..’a ait birer adet sol el, sağ el ve yüz bölgesinden alınan 3 adet svab, ……plaka sayılı otomobilin sağ ön-sağ arka kapısının iç kısmı, sol ön-sol arka kapısının iç kısmı, ön iki koltuk üzerinden ve tavan kısımlarından alınan 6 adet svap, maktule ait birer adet haki renkli mont ve gri renkli kesilmiş şalvar, … Büyükkaplan’a ait birer adet lacivert renkli uzun kollu tişört ve siyah kemerli mavi renkli pantolon üzerinde yapılan incelemeler neticesinde … Büyükkaplan’a ait olduğu belirtilen svaplar üzerinde atış artığına rastlanılmadığının, 27 NL 2*3 plaka sayılı otomobilin sağ ön-sağ arka kapısının iç kısmı, sol ön-sol arka kapısının iç kısmı ve ön koltuk üzerinden alındığı belirtilen svaplar üzerinde atış artıkları tespit edildiğinin, maktule ait giysiler üzerinde bulunan delinme bölgeleri çevresinde atış artıklarına rastlanmadığının, yapılan atışın uzak atış olduğunun belirtildiğinin mütalaa edildiği,
Olay mahallinde 29.03.2016 tarihinde mahkemece keşif yapıldığı ve bilirkişi raporunun dosya arasına alındığı,
Anlaşılmıştır.
Katılan …; maktulün eşi olduğunu, olay sabahı üzüm toplamak ve bahçenin bakımını yapmak için evden çıktığını, yanında sadece üzüm toplamak için sepet bulunduğunu, silah olmadığını,
Tanık …; mağdur …’in yanında çalıştığını, olay günü İsa’nın tarlasındaki fıstıkları toplamak için traktörle tarlaya doğru giderken yol üstünde traktörün üzerinde maktulü gördüğünü, traktörü durduğunu, maktulün kalp krizi geçirdiğini düşündüğünü, 112’yi aradığını, ambulansı getirmek için yola çıktığını, o esnada tanık Arif Şahin’in geldiğini gördüğünü, olayın nasıl gerçekleştiğini ve kaçan araç ile şahısları görmediğini,
Tanık …; olay tarihinde saat 06.30 sıralarında ailesi ile birlikte traktörü ile D-400 kara yolundan Birecik ilçesine takiben Belkız Tesislerine yakın olan arazine çalışmak için gittiğini, yaklaşık 120-130 metre önünde maktulün de kendisine ait traktörle tarlasına çalışmaya gittiğini ve olay yerinin olduğu toprak yola sinyal vererek girdiğini, kendisinin de D-400 yolundan devam ettiğini, maktul toprak yola girer girmez üç defa silah patlama sesi duyduğunu, amcası olan maktulün traktörünün tekerinin patladığını zannettiğini, havaya çok toz kalktığını, aynı toprak yoldan plakasını ….. olarak aldığı, …marka ve üzeri tozlu koyu renkli, arka bagajı açık, sağ ön kapıda çadırın sarktığı, bagajın içerisinde yeni toplanmış fıstık olan bir aracın hızla yanından Birecik istikametine gittiğini, araçta üç kişi gördüğünü, sağ önde oturan şahsı görse tanıyabileceğini, aracı yakalayamayacağını anlayınca Uçar Petrol Tesisi’ne girip telefonla olay bölgesinde bekçilik yapan tanık …..’i aradığını, patlama sesini duymasından olay yerine gitmesine kadar yaklaşık 20 dakika zaman geçtiğini, olay yerinde bulunan …’in kendisine anlattığına göre işçilerini aracıyla tarlaya götürdüğünü, işçilerin yarısı araçtan inip diğer yarısı araçtayken araziden kendilerine av tüfeği ile ateş edildiğini, ateş açılan tarafa baktıklarında kendisinin de gördüğü aracı gördüklerini, kaç kişi olduklarını bilmediğini ve eşkâllerini hatırlamadığını, şahısların aracın dışında olduklarını, birisinin ateş ettiğini, diğerlerinin ise toplanan fıstığı ve çadırları arabaya koymaya çalıştıklarını, patinaj çekerek hızla asfalta doğru kaçtıklarını, aracına saçma gelip gelmediği konusunda bir şey söylemediğini, huzurdaki sanıklardan…’ı tanıdığını, aracın çok hızlı olduğunu, Birecik’e doğru gittiğini, plakasını alıp Jandarmaya haber verdiğini, …’in de araçta ön yolcu kısmının arkasında camın yanında oturduğunu, maktulün vurulduğunu tanık……’in söylediğini, sanık …’ın aracı kullanmadığını ve arka tarafta orta kısımda bulunduğunu, hafif sarı benizli birisinin şoförün yanında oturduğunu,
Tanık ……; olay tarihinde saat 06.30 sıralarında köyden çıktığını, traktörünün lastiğinin patlak olması sebebiyle Belkız Tesisleri’ndeki lastikçiye gittiğini, bu esnada tanık Hayri’nin kendisini arayarak olayı haber verdiğini, lastiği yapılınca oradan ayrıldığını, maktulü traktörü üzerinde gördüğünü, silah sesi duymadığını, güneş olduğu için sanıkları tam olarak göremediğini,
Tanık …; 01.09.2015 tarihinde kendisine ait boş evde yapılan arama sonucunda merdivenin altında çıkan av tüfeğinin kendisine ait olmadığını, bildiği ve çevreden duyduğu kadarıyla av tüfeğinin sanık …’a ait olduğunu, İpek’in tüfeği eve attığını çevreden duyduğunu, oğlu olan sanık …’u bir yıldır görmediğini, kendisinin kızının yanında kaldığını, sanık …’un sanık …’ın evine kaçırmış olduğu kızdan dolayı gittiğini, oğluna ilaç içirip bayılttıklarını, araç içerisinde oğlunun baygın olduğunu,
Hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen … Kaplan şüpheli sıfatıyla soruşturma aşamasında; 23.08.2015 tarihinde ……….nı evde kaldıklarını, pek konuşmadıklarını, abisinin uyuşturucu bağımlısı olduğunu, iki yıldır ne iş yaptığını ve dün gece nerede olduğunu bilmediğini, bir haftadır eve hiç gelmediğini, Gaziantep’te kaldığını bildiğini, hangi adreste kaldığını bilmediğini, sanık …’u tanıdığını, aynı mahallede oturduklarını, 3-4 yıl önce aralarında husumet olduğu için kendisiyle konuşmadığını, sanık …’un abisi… ile arkadaş olduğunu, 27 NL 2*3 plaka sayılı aracın abisinin üzerine kayıtlı olduğunu, aracı kimin kullandığını bilmediğini, 24.08.2015 tarihinde evinde yattığı sırada eşinin gelerek Jandarmanın geldiğini söylediğini, Jandarmanın kendisine olayı anlattığını, evden çıkan kurusıkı tabanca, tüfek dipçiği ve kartuşların kendilerine ait olduğunu, tüfeğin nerede olduğunu ve aracın ne zaman evin önüne geldiğini bilmediğini, evin önüne kimin bıraktığını da görmediğini,
İnceleme dışı katılan …; olay günü……plaka sayılı araçla Nizip ilçesinden fıstık toplayacak işçileri alıp tarlasına gittiğini, kendi tarlasının içinde durduğu esnada siyah renkli, …veya ….. marka olduğunu düşündüğü araçtan kendilerine doğru av tüfeği ile bir el ateş açıldığını, araçla biraz daha devam ettiklerini, hırsızlıkta kullanılan aracı araziden çıkarken gördüğünü, sanıkların araçla D-400 yoluna gittiklerini, toprak yoldan D-400 yoluna doğru giderlerken bir el daha ateş açtıklarını, telefonla tanık Arif Şahin’i arayıp haber verdiğini, yol kenarında durdukları yer ile maktulün durduğu yer arasında yaklaşık 800 metre mesafe olduğunu, maktulü yol kenarında traktörünün üzerinde gördüğünü, aracına baktığında saçma izinin olmadığını, 20 ağaç kadar fıstığının çalındığını, araçta üç kişi gördüğünü, şahısların eşkâlini net görmediğini, şahısları görse tanıyamayacağını, kaçan aracın plakasını 27 olarak gördüğünü, plakanın diğer kısmının astarla kapalı olduğunu, maktulün arazisinden daha önce hırsızlık yapıldığını, maktulün traktörü ile kendisinin olduğu yer arasında 500 metre olduğunu, tümsekler nedeniyle maktulün olduğu kısmı görmesinin mümkün olmadığını, tarlanın içerisinde iki el silah sesi duyduğunu, bir de yanından geçerken bir el silah sesi geldiğini, toplam üç el silah sesi duyduğunu, tanık Adem’in işçisi olduğunu, traktörle işçileri getireceğini, getirmeyince aradığını, sanıkların kendisini geçtikten sonra silah sıktıklarını, sanıklardan şikâyetçi olduğunu ancak katılma talebinin bulunmadığını,
İnceleme dışı suça sürüklenen çocuk … Savcılıkta; sabahleyin saat 05.00-06.00 sıralarında Gaziantep ilinden Birecik’e doğru aracın devrini almak için yola çıktıklarını, Nizip’e yaklaştıklarında trafik kontrolünü görmeleri üzerine arazi içerisine girdiklerini, araziden fıstık toplandığını, arazi içerisinde biraz ilerledikten sonra maktulün üzerinde bulunduğu traktörün karşılarına çıktığını, birden paniklediklerini, araç içerisinde…, …, kardeşi …, … ve kendisinin bulunduğunu, aracı sanık …’ın kullandığını, aracın sağ ön tarafında kardeşi … ve sanık …’un oturduğunu, paniklemeleri üzerine ön tarafta bulunan … ya da …’tan birisinin maktule pompalı tüfekle bir el ateş ettiğini ancak hangisinin ateş ettiğini net olarak görmediğini, kesinlikle kendisinin maktule ateş etmediğini, traktörle karşılaşmadan önce Transporter marka, beyaz renkli bir araçla da karşılaştıklarını, onlar havaya ateş edince kendilerinin de paniklediklerini, sanık …’un o araca doğru bir defa ateş ettiğini, traktördeki maktulün sadece önlerini kestiğini, o esnada kardeşi … ve sanık …’un kaçmalarını sağlamak için maktule ateş ettiklerini, olaydan sonra sanık …’ın evinin olduğu yere gittiklerini, aracı sanık …’ın evinin önüne bıraktıklarını, olay yerindeki komşu arazide meydana gelen fıstık hırsızlığı ile herhangi bir alakasının olmadığını, fıstık toplayamadan olayın gerçekleştiğini,
Sorguda; olay günü sanık …’a ait olan plakasını hatırlamadığı aracın devrini almak için Nizip’ten Birecik’e doğru yola çıktıklarını, sanık …’ın trafik çevirmesine yakalanmamak için yol kenarında bulunan fıstık tarlasına girdiğini, fıstık tarlasında oldukları esnada beyaz renkli Transporter aracın gelmesi üzerine aceleyle araca bindiklerini, aracı sanık …’ın kullandığını, yanında kardeşi … ve sanık …’un bulunduğunu, arkada kendisinin ve sanık …’ın tanımadığı arkadaşlarının olduğunu, tarladan çıkarken tanımadıkları bir kişinin traktörle yollarını kestiğini, korkudan başını eğdiğini, önde bulunanlardan birisinin ateş ettiğini, kimin ateş ettiğini görmediğini, silahın sanık …’a ait olduğunu ancak onun araç kullandığı için ateş etmesinin imkânsız olduğunu, olaydan sonra korktuğu için evine gittiğini,
Mahkemede; olayla ilgili samimi itirafta bulunmak istediğini, olay günü fıstık toplamaya gittiklerini, maktulün ölümü ile alakasının olmadığını, havaya 2 el silah sıktığını, kardeşi …’nın silahı elinden aldığını ve 3-4 el onun da havaya sıktığını, maktulün kendilerine yol vermesi durumunda bunların olmayacağını, maktulün kendilerini tahrik ettiğini, olaydan sonra eve döndüklerini, fıstık toplamaya gittiklerini, adam öldürmeye gitmediklerini, araçta kendisi, sanıklar…, …, …, … ve ismini bilmediği bir kişi ile birlikte altı kişi olduklarını, aracı Gaziantep’ten fıstık tarlasına gelene kadar kendisinin kullandığını, saat 06.00-06.30 sıralarında fıstık tarlasında olduklarını, kendisinden sonra aracın şoförlüğüne sanık …’ın geçtiğini, hep birlikte fıstık topladıklarını, karşıdan Transporter marka aracı gördüklerini, korkarak araca bindiklerini, fıstıkları da yerleştirdiklerini, araçla kaçmaya başladıklarını, aracın ön tarafında şoförün yanında kendisi, yanında kardeşi …, arkada ise …, ismini … olarak hatırladığı kişi ve sanık …’un olduğunu, Transporter aracı görünce havaya bir el ateş açtığını, aracın şoförünün yola devam ettiğini, traktörü kullanan maktulle karşılaştıklarını, traktör şoföründen yol istediğini, ondan sonra 2 el havaya ateş ettiğini, bunun üzerine maktulün kendilerine yol verdiğini, maktulü hedef alarak ateş etmediğini, kendisinden sonra kardeşi …’nın da traktörü geçtikten sonra maktule 2 el ateş ettiğini, av tüfeğinin kendisine ait olduğunu, sanık …’ın aracın başında beklediğini, kendisi dahil diğerlerinin yaklaşık bir saat fıstık topladıklarını, fıstıkları aracın bagajına yerleştirdiklerini, olayda kullanılan aracın sanık …’a ait olduğunu, fıstık toplama işini kendi aralarında Gaziantep’te organize ettiklerini, av tüfeğini araca kardeşi …’nın koyduğunu, fıstık toplamayı kabul ettiğini ancak adam öldürme suçunu kabul etmediğini, kendisi havaya ateş ettikten sonra maktulün yol verdiğini, traktörü geçtikten sonra kardeşi …’nın korku ve panikle 3 el daha ateş ettiğini, kendisine, “Dur, yapma!” dediğini,
İnceleme dışı suça sürüklenen çocuk … Savcılıkta; olay günü sabahleyin saat 07.30-08.00 sıralarında diğer plaka bilgilerini hatırlamadığı 27 plaka sayılı araçla Gaziantep’ten olay yerine gittiklerini, uyuşturucu madde ihtiyaçlarını karşılamak için araziye girdiklerini, araç içerisinde kendisi, Suriyeli akrabaları olan…… adındaki soy isimlerini bilmediği kişilerin olduğunu, aracı kendisinin kullandığını, eroin içtiklerini, bir saat kadar araç içerisinde uyuduklarını, kalktıklarında yola devam etmek istediklerini, bu esnada karşılarına maktulün çıktığını, traktörün yanından geçmek istediklerini, traktörün yolu kapattığını, aracı durdurup maktulün ayağına sıktığını, maktulün de yolu açtığını, akabinde Birecik’e gittiklerini, sanık …’ı tanımadığını, aracı Birecik’te bir mahalleye park ettiğini,
Sorguda; olay günü abisi …’e ait araç ile uyuşturucu madde kullanmak için tarla içine girdiklerini, önlerine aniden traktör çıkması üzerine korkup rastgele ateş ettiğini, aracı kendisinin kullandığını, aracı durdurup ateş ettiğini, maktulü tanımadığını, öldürme kastının bulunmadığını,
İnceleme dışı sanık … Mahkemede; uyuşturucu suçundan hükümlü olduğunu, …, …, … ve … Korkmaz isimli kişileri tanımadığını, bunların babaları …’ı tanıdığını, maktul … ve … isimli kişileri tanımadığını ancak amcasının oğlunun bunlardan kız aldığını, üzerine suç attıklarını, olay yerinde olmadığını, sonraki oturumda ise olay günü …’ın yanına geldiğini, işten çıktığını, …’in de araba olduğunu, ısrar edince arabaya bindiğini, kendisine, “1-2 saat gezelim. Ben seni eve bırakırım.” dediğini, araçta başka kimsenin olmadığını, …’ın bira içtiğini, kendisine de ikram ettiğini, 1-2 bira içip sarhoş olduğunu, ondan sonrasını hatırlamadığını, hırsızlığa gitmediğini, kimseyi vurmadığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık … Savcılıkta; ……. plaka sayılı, …marka, gümüş gri renkli aracını olay tarihinden iki gün önce …’a 9.000 TL karşılığında sattığını, 2.000 TL’sini peşin aldığını, devri verdikten bir hafta on gün sonra kalan miktarı alacağını, uyuşturucu bağımlısı olduğunu ve tedavi gördüğünü, tedavi amacıyla 21.08.2015 tarihinde Gaziantep’e ilaçlarını almaya gittiğini, ablası …..’ın evinde kaldığını, akşam saat 17.00-18.00 sıralarında yanına satmış olduğu araçla inceleme dışı suça sürüklenen çocuk …, kardeşi …, sanık …, sanık … ile ismini …olarak bildiği …’in bir arkadaşının geldiğini, araçta toplam 6 kişi olduklarını, buluştuktan sonra bir yerden uyuşturucu temin ettiklerini, sanıklar … ve …dışındakilerin uyuşturucu içtiklerini, o gün sabah saat 05.00’e kadar eğlendiklerini, 22.08.2015 tarihinde sabah saat 05.00 sıralarında Birecik’e dönmeye karar verdiklerini, aracı …’in kullandığını, önde … ve …’ın, arkada kendisi, … ve …’in olduğunu, Nizip ilçesine geldiklerinde uyuduğunu, …’in fıstık toplayıp yemek için olayın gerçekleştiği tarlaya girdiğini, silah sesine uyandığını, uyandığında sanık …’ın, önce …’in sonra …’nın silah sıktığını söylediğini, …’in traktörle bir şahsın önünü kestiğini, kendisini korkutmak amacıyla havaya ateş ettiğini söylediğini, Birecik’e döndüklerini, … ve …’ı bıraktıktan sonra kalan dört kişinin evlerine geldiğini, eve geldiklerinde …’in, kendisi ateş ettiğinde adama bir şey olmadığını, …’nın ateş ettiğinde ise adamın vurulduğunu söylediğini, korktuğu için kaçtığını, araç içerisindeki silahın kendisine ait olmadığını, …’in babasına ait olduğunu, …’ın soy isminin Gezer olduğunu,
Sorguda; inceleme dışı suça sürüklenen çocuk …’in ablasının damadı olduğunu, ablasında iken …, kardeşi …, sanıklar …ve … ile …’in geldiklerini, sanık …’un yeğenini kaçırması sebebiyle aralarında husumet olduğunu, kendilerini barıştırmak için geldiklerini, sanık …’un elini öptüğünü, barıştıklarını, Taşlıca tarafına alkol almaya gittiklerini, … ve …’un yanında eroin olduğunu, kendisi, …, … ve …’nın eroin içtiklerini, hep birlikte …’in evine gittiklerini, geceyi orda geçirdiklerini, sabah saat 05.00 gibi kendilerini …’in uyandırdığını, tekrar eroin kullandıklarını, saat 05.30 sıralarında Birecik’e gitmek için yola çıktıklarını, aracı …’in kullandığını, önde …ve …’nın, arkada ise kendisi, … ve …’in oturduklarını, üçünün arka tarafta uyuduklarını, silah sesleri ile uyandıklarını, aracın bir tarlada durduğunu, tahminine göre …’in trafikten kaçtığı için tarlaya girdiğini, baktığında …’nın aracın camından arka tarafa doğru silah çıkarmış olduğunu gördüğünü, sonradan öğrendiği kadarıyla silahın …’nın babasına ait olduğunu, …’in hızlıca aracı sürmeye başladığını, kendisine, “Durun ne yaptınız? Birine ateş mi ettiniz?” diye sorduğunu, …’in, “Traktörcü yolumuzu kesti. Çekil dedik. Çekilmedi. Mecburen havaya sıktık.” dediğini, sanık …’ın adama değdiğini söylediğini, ne kadar ısrar ettiyse de durmadıklarını, olayı daha sonra tetkik ettiğinde öncelikle ateş edenin …, daha sonra tüfeğin kardeşi … tarafından alınarak traktörün yanından geçtikten sonra havaya ateş ettiğini …’dan öğrendiğini, daha sonra kendi evlerine gittiklerini, …’e ısrarla adama bir şey olup olmadığını sorduğunu, …’nın abisi …’e, “Abi senin sıktığın adama isabet etti. Muhtemelen ayağına falan değmiştir. Ben havaya ateş ettim.” dediğini, silah kullanmadığını, olay günü aracı kullanmadığını, aracın arkasında uyuduğunu, aracı kesinlikle evin önüne park etmediğini,
Mahkemede; her ay Gaziantep’teki Amatem’de uyuşturucu tedavisi gördüğünü, Birecik’ten Gaziantep’e tedavi amacıyla gittiğinde bir iki gün beklemesi gerektiğini söylediklerini, Gaziantep’te Taşlıca Mahallesi’ne gittiğini, akşam geç saatlerde kendisini …’in sanık … ile barıştırmak için aradığını, zira sanık …’un yeğenini kaçırması sebebiyle husumetli olduklarını, sanık … ile barıştıklarını, içki içtiklerini, 27 NL 2*3 plaka sayılı aracını önden 2.000 TL peşin alarak …’e sattığını, sabaha doğru …’in kendisini aracı ile Birecik’e bırakmak için yola çıktığını, alkollü ve ilacın etkisinde olduğu için aracın arkasında yattığını, diğerlerinin fıstık tarlasına girdiğini, hırsızlık konusunda kendisini ikna ettiklerini, aracın direksiyonunda olduğunu, fıstığı aracın bagajına koyduklarını, Trasporter aracın geldiğini görünce hepsinin telaşla araca bindiklerini, öne … ve …’nın bindiğini, …’in bir el havaya uyarı ateşi açtığını, Transporter marka aracın kendilerine yol verdiğini, araçla tarladan çıkmaya çalıştıklarını, uzaktan yol üzerinde maktulün kullandığı traktörü gördüklerini, …’in camın yanında oturduğunu, direk karşıya doğru ateş açtığını, yol üzerinden yukarı doğru çıkarak kendilerine maktulün yol verdiğini, traktörü geçtikten sonra …’nın havaya doğru ateş açtığını, yaptığı işten pişman olduğunu, maktul yerine kendisi ölseydi keşke dediğini, tüfeğin …’e ait olduğunu, traktöre 50 metre kala oturduğu koltuğun altından tüfegi çıkararak …’in ateş açtığını ve maktule hedef alarak, “Amca yoldan çekil.” diye söyleyince maktulün de iki elini kaldırarak, “Yoldan çekilmeyeceğim.” dediğini, aracı kullandığı için fazla karşı koyamadığını ancak gerekli uyarılarda bulunduğunu,
Sanık … müdafi huzurunda Kollukta; aracı sanık …’ın kullandığını, ön koltukta şoförün hemen yanında …, ön koltukta cam kenarında …’in, arkada şoförün arkasında adını bilmediği Gaziantep’li bir şahıs, onun yanında …, …’in yanında kendisinin oturduğunu, iki el …, üç el traktör üzerindeki şahsa …’nın ateş ettiğini,
Savcılıkta; gece geç saatlerde gezmek için Nizip’e doğru gitmeye karar verdiklerini, yola çıkmadan önce içki içtiklerini, sanık …’a ait 27 NL 2*3 plakalı araca bindiklerini, aracı sanık …’ın kullandığını, ön kısımda cam kenarında …, şoföre yakın yerde …’nın oturduğunu, şoförün arkasında kendisinin, yanında …’in, onun yanında Gaziantep’li olan kişinin oturduğunu, Nizip’e yaklaştıklarında sanık …’ın, “Biraz fıstık toplayalım.” diyerek olay yerindeki araziye girdiğini, bu esnada kendisinin uyuduğunu, arazinin içerisine girdikten sonra 2 el ateş sesi duyması üzerine uyandığını, ateş edenin … olduğunu, silah sesini duyar duymaz uyandığı esnada araçla traktörün yanından geçtiklerini, traktörün yanından geçerken cam kenarında olanın … olduğunu, silahın da …’in elinde bulunduğunu, traktörün üzerinde bulunan maktulün el salladığını gördüğünü, olay anı hızlı gerçekleştiği için o esnada silahın el değiştirme imkânının olmadığını, silahı olay yerinde ateş edilene kadar görmediğini, olay yerinden ayrıldıktan sonra kendisini Birecik’e bıraktıklarını, diğerlerinin sanık …’ın evine gittiklerini, olay günü 6 el ateş edildiğini, ateş edenlerden bir tanesinin de … olduğunu, araziden yaklaşık 30-40 kg fıstık topladıklarını, kendisinin araçtan inmediğini,
Sorguda; Birecik’te ikamet ettiğini, olay tarihinde Gaziantep’te olduğunu, sanık …’ın amcasının oğlu olduğunu,…..’ın yeğenini kaçırdığı için aralarında husumet bulunduğunu, barışmak için Gaziantep’e gittiklerini, konuşup barıştıklarını, içki masası kurduklarını, toplam 6 kişi olduklarını, içkilerini içtikten sonra sabah saat 04.00-04.30 sıralarında kafasının güzel olduğunu, aracın arkasında yattığını, aracı sanık …’ın kullandığını, aracın ön tarafında cam kenarında …, yanında da …’nın oturduğunu, Nizip ilçesine yaklaştıktan sonra sanık …’ın, “Biraz fıstık toplayalım.” dediğini duyduğunu, fıstık topladıklarını görmediğini, 2 el silah sesi duyunca kendisine geldiğini, karşılarında bir traktör ve üzerinde bir adam gördüğünü, …’in elinde pompalı av tüfeği olduğunu, önce …’in ateş ettiğini, daha sonra da aynı tüfekle traktörün üzerindeki adama 2-3 el …’nın ateş ettiğini, hızlıca traktörün yanından geçerek uzaklaştıklarını, traktörün yanından geçerken adamın tehdit eder şekilde kendilerine el salladığını gördüklerini, adamın vurulup vurulmadığını görmediğini, kendisini Birecik’teki evine bıraktıklarını, diğerlerinin sanık …’ın evine gittiklerini, 30-40 kg kadar fıstık topladıklarını, bu fıstığın içki parası için yeterli olacağını söylediklerini duyduğunu,
Mahkemede; olay tarihinde araba alışverişi için Gaziantep’e… ve …’in yanına gittiğini, …’in evinde beraber oturup sohbet edip içtiklerini, fıstık toplama işinin ortak kararları olduğunu, aracı araziye kadar …’in kullandığını, arazide aracın başında sanık …’ın kaldığını, kendilerinin yaklaşık bir saat kadar fıstık topladıklarını, arabada silah görmediğini, olayda kullanılan av tüfeğinin …’e ait olduğunu sonradan öğrendiğini, fıstıkları toplarken Transporter aracı görünce paniklediklerini, …’in havaya bir el uyarı ateşi açtığını, aracın kendilerine yol verdiğini, araçta kendisinin arka koltukta oturduğunu, yanında … ile sanık ……’ın olduğunu, şoför mahallinin yanında … ile kardeşi …’nın oturduğunu, maktulü görünce …’in havaya bir el ateş açtığını, maktulün, “Durun!” diye ellerini kaldırdığını, … ateş ettikten sonra maktulün yol verdiğini, olay sırasında panik hâlinde olduğunu, kafasını öne eğdiğini, …’in maktule hedef alarak mı yoksa havaya … açtığını tam görmediğini, daha sonra …’nın tüfeği alarak 2 el daha maktule ateş ettiğini, ancak maktulün … ateş etmeden önce kendilerine zaten yol verdiğini, hangisinin atışı sonucu maktulün öldüğünü bilmediğini, olaydan sonra kendilerine, “Niye ikiniz sıktınız? Zaten yol veriyordu. Biz geçebilirdik.” dediklerini, aracı sanık …’ın kullandığını, tüfeğin …’e ait olduğunu, cama yakın tarafta …’in oturduğunu, …’ın …’e “Geriye çekil!” diye ikaz ederek ateş açtığını,
Savunmuşlardır.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
Kanun’un 37. maddesindeki;
“(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rollerinin ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.
“Yardım etme” ise 5237 sayılı TCK’nın 39. maddesinde;
“(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde,
“Bağlılık kuralı” da aynı Kanun’un 40. maddesinde;
“(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına şerik denilmekte olup 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,
Olarak sayılmıştır.
2- Manevi yardım ise;
a) Suç işlemeye teşvik etmek,
b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,
Şeklinde belirtilmiştir.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Sanıklar …, …, …, inceleme dışı suça sürüklenen çocuk …, …’in kardeşi olup hakkında ölüm nedeniyle düşme kararı verilen suça sürüklenen çocuk … ile hakkında tefrik kararı verilen suça sürüklenen çocuk … Korkmaz’ın …’in Gaziantep ili, Vatan Mahallesi’nde bulunan evinde 24.08.2015 tarihinde fıstık tarlasından geceleyin hırsızlık yapmak amacıyla bir araya geldikleri, olay yerinde başlarına herhangi bir şey gelmesi ihtimaline binaen …’in bilgi vermesi üzerine olaydan sonra sanık …’un annesi tanık …’a ait kullanılmayan evde merdiven altında ele geçen Nobella marka yarı otomatik av tüfeğini yanlarına alarak sanık …’a ait….. plaka sayılı, …marka, 1997 model gri renkli araçla saat 05.00 sıralarında …’in evinden çıktıkları, saat 06.00 sıralarında Nizip ilçesi, Bağlıca Mahallesi, 101 ada, 72 no’lu parselde bulunan şikâyetçi İsa Göçeeper’e ait fıstık tarlasına geldikleri, sanık …’ın araç içerisinde beklediği, diğerlerinin yaklaşık bir saate yakın fıstık topladıkları, bu sırada olay mahalline şikâyetçi …’in kullanımında olan Transporter marka aracın yaklaştığını görüp sanıkların ve suça sürüklenen çocukların topladıkları fıstıkları geldikleri aracın bagajına panik hâlinde yükledikleri, …’in şikâyetçiye ait aracın geri çekilmesini sağlamak için havaya doğru iki el ateş ettiği, şikâyetçinin korkarak aracını az ileriye aldığı, tarlanın içinden tali yola çıkarken …’in havaya bir el daha ateş ettiği, tali yoldan D-400 kara yoluna doğru giderken karşıdan gelmekte olan ve bir süre önce kendisinin de fıstıkları çalınan maktul …’in arkasında su tankeri bulunan traktörle yolu kapattığı, sanıkların fıstık yağmaladıkları tarla ile maktulün traktörünün bulunduğu yerin arasının olay yeri inceleme ve kadastro bilirkişisi raporuna göre 500 metre olduğu, traktöre 25 metre mesafe kala …’in havaya bir el ateş ettiği, maktulün ellerini havaya kaldırarak sanıkların ve suça sürüklenen çocukların içinde bulunduğu araca yol vermesine rağmen …’in maktulün bulunduğu tarafa doğru iki el daha ateş ettiği, maktulün otopsi raporuna göre uzak atışla sol uyluk bölgesinde tek atış ile husulü mümkün av tüfeği saçma tanesi çoklu girişine bağlı büyük damar yaralanmasından gelişen kanama sonucu öldüğü, Belkıs Aslı Market güvenlik kamerası görüntülerinin yapılan incelemesinde suçta kullanılan aracın Birecik ilçesinde sanık …’ın hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen abisi … Büyükkaplan ile birlikte oturduğu evin önünde ele geçtiği, olaydan sonra 29.08.2015 tarihinde suça sürüklenen çocuklar … ve …’nın yakalandığı, sanık …’un kendiliğinden 03.09.2015 tarihinde gelip teslim olduğu, sanık …’ın ihbar üzerine 22.09.2015 tarihinde Şanlıurfa’da, sanık …’in ise 07.03.2018 tarihinde yakalandıkları olayda;
Sanıkların ve suça sürüklenen çocuğun aşamalardaki savunmalarından yağma suçuna dönüşen hırsızlık suçunun işlenmesi konusunda aralarında suç işleme kararı aldıkları ve fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurarak yağma suçuna aslî fail olarak iştirak ettikleri noktasında tereddüt bulunmadığı, yağma suçu tamamlandıktan sonra gerçekleşen ve olay anına ilişkin görgü tanığı bulunmayan nitelikli kasten öldürme suçunda sanıkların ve suça sürüklenen çocuğun çelişkili savunmaları ile olay yeri inceleme, uzmanlık, bilirkişi ve otopsi raporları birlikte değerlendirildiğinde; sanıkların, suça sürüklenen çocuk … ile beraber nitelikli kasten öldürme suçunu işleme konusunda suç işleme kararı aldıklarına ve eylem üzerinde ortak hâkimiyet kurduklarına, bu bağlamda nitelikli kasten öldürme suçuna asli fail olarak iştirak ettiklerine ilişkin yeterli delil elde edilemediği, bununla birlikte suçun icrası sırasında aynı araç içerisinde bulunan ve yaş itibarıyla suça sürüklenen çocuktan büyük olan sanıkların, suça sürüklenen çocuk …’in tüfeğini hazırladığını ve ateş edeceğini görmelerine rağmen fiilen veya ikna suretiyle suça sürüklenen çocuk …’in hareketlerini önlemeye hiçbir şekilde tevessül etmedikleri gibi suça sürüklenen çocuğun yanında bulunarak suçun işlenmesini kolaylaştırıp manevi destek sağladıkları anlaşılmakla maktulün öldürülmesi eylemine TCK’nın 39/2. maddesi kapsamında yardım eden sıfatıyla iştirak ettikleri kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince verilen istinaf isteminin esastan reddine dair kararın bozulmasına, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurul üyesi ise; sanıkların nitelikli kasten öldürme suçuna asli fail olarak iştirak ettikleri düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,
2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 03.03.2021 tarihli ve 5179-3071 sayılı sanıklar … ve … hakkındaki maktule yönelik nitelikli kasten öldürme suçundan verilen bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 10.11.2017 tarihli ve 1502-1697 sayılı istinaf taleplerinin esastan reddi kararının, sanıklar … ve …’ın üzerine atılı nitelikli kasten öldürme suçuna TCK’nın 39/2. maddesi kapsamında yardım eden sıfatıyla iştirak ettiklerinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, CMK’nın 304/2-a maddesi uyarınca Nizip Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.02.2023 tarihinde yapılan müzakerede sanıkların atılı suça iştiraklerinin sübutu yönünden oy birliğiyle, TCK’nın 39/2. maddesi kapsamında “yardım eden” sıfatıyla iştirak ettikleri yönünden ise oy çokluğuyla karar verildi.