YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/252
KARAR NO : 2023/153
KARAR TARİHİ : 15.03.2023
YARGITAY DAİRESİ : 10. Ceza Dairesi
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık …’in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188/3-4, 62, 52/2-4, 53, 54, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 1.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, müsadereye, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.05.2017 tarihli ve 251-93 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen … Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesince 27.12.2018 tarih ve 1669-1780 sayı ile; müsadere yönünden hükmün düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine; bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.10.2021 tarih ve 1298-10439 sayı ile; “TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak hükümden sonra 15.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 10. maddesi ile yapılan değişikliğin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.” açıklaması ve oy çokluğuyla temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Daire Üyesi C. Doğan ise;
“Uyuşturucu madde kullanma suçu sanıkları … ve …’in yolcu olarak bulundukları minibus içerisinde atmış oldukları 2 adet poşetten birinde 3 fişek eroin, diğer poşette 3 fişek eroin ile birlikte 4-5 gram kubar esrar ele geçirilmesi üzerine yürütülen kovuşturma neticesinde; uyuşturucu madde kullanma sanıklarından …’ın kollukta … İsimli şahıstan diğer kullanıcı sanık ile birlikte 60’ar TL vermek suretiyle aldıklarını, … ise … isimli şahsa para vermeden aldıklarını, kovuşturma aşamasında tanıkların uyuşturucu maddeyi satın aldıkları para miktarlarını farklı söyledikleri, tanıkların akrabalık ilişkileri konusunda tanık …’in diğer tanıkla teyze çocuğu, tanık …’ın dayı çocuğu olduklarını beyan ettikleri, sanığı suçladıkları ve fotoğraf üzerinden teşhis ettikleri beyanları ve sanığı suçladıkları beyanlarından dönmüş olmalarını, dönmüş oldukları beyanlarının uyuşturucu etkisinde tespit edilmiş olduğundan doğru olmadığı ve bu nedenle değiştirdikleri ve doğruyu söyledikleri gibi kabul edilebilir gerekçe ile izah etmiş oldukları anlaşılmış olmaktadır.
Sanığın evinde 08.04.2016 tarihinde yani suç tarihinden 4 ay 6 gün sonra yapılan aramada 6 adet captagon isimli hap ele geçirilmiş olduğu anlaşılmakla; uyuşturucu madde kullanma suçu sanığı olan tanıklar … ile …’in olayın oluş şekli, uyuşturucu maddenin temin şekli, uyuşturucu madde için ödenen ücret miktarı, akrabalık ilişkileri konusunda hem birbirleri ile hem de kendi içerisinde çelişen beyanları, tanık …’e ait ele geçen esrar maddesine ilişkin bir açıklama getirememiş olması, tanıkların aşamalarda makul izahat yapmak suretiyle sanığı suçlayan beyanlarından dönmüş olmaları, soruşturmanın etkin ve kısa sürede yapılmamış olması, suç tarihinden uzun süre sonra sanığın evinde yapılan aramada tanıklarda ele geçen türden uyuşturucu maddenin ele geçirilememiş olması kül halinde dikkate alındığında sanığın savunmalarının aksine belirtilen suçu işlediğine dair şüphenin giderilemediği, sanığın ikametinden ele geçirilen uyuşturucu maddenin kişisel kullanım sınırları içerisinde kaldığı ve bu maddeyi kullanma dışında bulundurduğuna dair şüpheden uzak yeterli kesin delil bulunmadığı, subut bulan fiilinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu hâlde, sadece tanık …’ın hem kendi içerisinde hem de diğer tanığın beyanlarıyla çelişen, dönmüş olduğu, değiştirme nedenini de kullandığı madde etkisine bağlamak suretiyle izah ettiği beyanları içerisinden sadece sanığın aleyhinde olan beyanlarını hukuki ve bilimsel izah ve gerekçesini belirtmeden esas almak suretiyle uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmesinin isabetsiz bulunduğundan hükmün bozulması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun sanığın suçunun sübuta erdiği yönündeki düşüncesine katılmıyorum.” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da 21.01.2022 tarih ve 10258 sayı ile; “…Uyuşturucu madde kullanma sanıklarından …’ın kollukta … isimli şahıstan diğer kullanıcı sanık ile birlikte 60’ar TL vermek suretiyle aldıklarını, …’in ise … isimli şahısa para vermeden aldıklarını, kovuşturma aşamasında tanıkların uyuşturucu maddeyi satın aldıkları para miktarlarını farklı söyledikleri, tanıkların akrabalık ilişkileri konusunda tanık …’in diğer tanıkla teyze çocuğu, tanık …’ın dayı çocuğu olduklarını beyan ettikleri, sanığı suçladıkları ve fotoğraf üzerinden teşhis ettikleri beyanları ile sanığı suçladıkları beyanlarından dönmüş olmaları, dönmüş oldukları beyanlarının uyuşturucu etkisinde tespit edilmiş olduğundan doğru olmadığı ve bu nedenle değiştirdikleri ve doğruyu söyledikleri gibi kabul edilebilir gerekçe ile izah etmiş oldukları, sanığın evinde 08.04.2016 tarihinde yani suç tarihinden 4 ay 6 gün sonra yapılan aramada 6 adet kaptagon isimli hap ele geçirilmiş olduğu, soruşturmanın etkin ve kısa sürede yapılmamış olması, suç tarihinden uzun süre sonra sanığın evinde yapılan aramada tanıklarda ele geçen türden uyuşturucu maddenin ele geçirilememiş olması dikkate alındığında, sanığın savunmalarının aksine belirtilen suçu işlediğine dair şüphenin giderilemediği, sanığın ikametinden ele geçirilen uyuşturucu maddenin kişisel kullanım sınırları içerisinde kaldığı ve bu maddeyi kullanma dışında bulundurduğuna dair şüpheden uzak yeterli kesin delil bulunmadığı, subut bulan fiilinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu hâlde, sadece tanık …’ın hem kendi içerisinde hem de diğer tanığın beyanlarıyla çelişen, dönmüş olduğu, değiştirme nedenini de kullandığı madde etkisine bağlamak suretiyle izah ettiği beyanları içerisinden sadece sanığın aleyhinde olan beyanlarını hukuki ve bilimsel izah ve gerekçesini belirtmeden esas almak suretiyle uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsiz bulunduğundan hükmün bozulması gerektiği,” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 10.03.2022 tarih, 914-2969 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire çoğunluğuyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu mu yoksa kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
02.12.2015, 08.04.2016 ve 11.04.2016 tarihli yakalama, arama ve muhafaza altına alma tutanaklarına göre; … İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerince uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna yönelik yapılan araştırmalar neticesinde; … ilçe merkezinde ikamet eden ve eroin kullanan şahısların, son zamanlarda … ilçesine giderek buradaki sokak satıcılarından eroin satın alıp …’a döndükleri bilgisinin elde edilmesi üzerine söz konusu şahısların yakalanması amacıyla çalışma başlatıldığı, yürütülen faaliyetler kapsamında 02.12.2015 tarihinde saat 10.00 sıralarında … ilçesi, Gazi Mahallesi, … yol kavşağında, … Sulh Ceza Hâkimliğinin 27.11.2015 tarihli ve 2015/997 sayılı önleme araması kararına istinaden uygulama noktası oluşturulduğu, saat 11.15 sıralarında … istikametinden gelmekte olan … M 8..2 plaka sayılı yolcu minibüsünün, otogar önünde kontrol amacıyla durdurulduğu, görevlilerce aracın kapısı açılıp içerisi kontrol edilmek istendiği esnada, arka koltukta oturan ve daha önceden haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılması nedeniyle bilinen tanıklar … ile …’in, koltukların altına bir şeyler attıklarının görülmesi üzerine araçtan indirildikleri, görevlilerce yapılan üst yoklamalarında, tanık …’in pantolonunun arka cebinde bir adet enjektörün ele geçirildiği, tanık …’ın üzerinde ise herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı, ardından tanıkların koltukların altına attıkları maddeler kontrol edildiğinde; beyaz kâğıda sarılı olan ve toplam daralı ağırlığı 10 gram olarak ölçülen, altı (6) paket hâlindeki suç konusu eroin ile sarı renkli naylon poşete sarılı olan ve daralı ağırlığı 8 gram olarak belirlenen suç konusu esrarın ele geçirildiği, görevlilerce söz konusu maddeleri kimden ve nereden aldıkları sorulduğunda tanık …’ın; ele geçirilen eroinlerin üç (3) paketinin kendisine ait olduğunu, söz konusu maddeleri tanık … ile birlikte …’da çarşı içerisinde, 180-185 cm boylarında, 30 yaşlarında, esmer tenli, siyah saçlı ve kirli sakallı olan, üzerinde siyah mont ile mavi kot pantolon bulunan … adlı bir şahıstan 60 TL karşılığında satın aldığını, tanık …’in ise; üç (3) paket eroin ile poşet içindeki esrarın kendisine ait olduğunu, uyuşturucu maddeleri tanık … ile birlikte …’da çarşı içerisinde, tanık …’ın eşkâl bilgilerini belirttiği şahıstan aldığını, üç paket eroin için 40 TL ödediğini, söz konusu şahsın esrar için herhangi bir ücret talep etmediğini, bu kişiden geçmişte de eroin satın aldığını beyan ettiği, suç konusu uyuşturucu maddeler muhafaza altına alındıktan sonra konu ve gerçekleştirilen işlemler hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği,
… İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerince, tanıklar … ve …’in beyanlarında geçen … isimli şahsın tespit edilebilmesi amacıyla … İlçe Emniyet Müdürlüğü ile iletişime geçildiği, konu hakkında bilgilendirilen … İlçe Emniyet Müdürlüğünce, belirtilen eşkâlin daha önce hakkında işlem yapılan 3..3..7…4 kimlik numaralı sanık …’in fiziksel özellikleri ile benzerlik gösterdiğinin bildirildiği, bunun üzerine sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan soruşturma başlatıldığı, yürütülen soruşturma kapsamında Cumhuriyet savcısının yazılı arama emrine istinaden görevlilerce 08.04.2016 tarihinde, saat 15.00 sıralarında, sanığın … ilçesi, Yeni Mahalle, … … Diken Sokak, No. 1/1 sayılı adreste bulunan ikametine gidildiği, evde bulunan sanığın eşi Bedriye Yetmez’e konu hakkında açıklama yapıldıktan sonra sanığın yokluğunda yapılan aramada; salonda bulunan kavanozun içindeki siyah poşette, captagon olarak bilinen toplam altı (6) adet suç konusu tabletin, mutfakta ise girişe göre sol tarafta bulunan çekmecenin içinde esrar içiminde kullanılan bir adet nargile başlığının ele geçirildiği, görevlilerce yapılan tüm arama ve araştırmalara karşın yakalanamayan sanığın 11.04.2016 tarihinde, saat 14.00 sıralarında … İlçe Emniyet Müdürlüğüne gelip teslim olduğu, yapılan üst aramasında ise herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı,
… Kriminal Polis Laboratuvarının 12.01.2016 ve 17.05.2016 tarihli raporlarına göre;
1- 02.12.2015 tarihinde ele geçirilen net 3 gram ağırlığındaki, tohumlu ve yeşil renkli bitki parçalarının, THC etken maddesini içeren kenevir bitkisi olduğu, söz konusu maddeden net 1 gram esrar elde edilebileceği, yine aynı tarihte ele geçirilen net 1,5 gram ağırlığındaki, krem renkli toz maddenin eroin içerdiği, söz konusu maddeden net 0,45 gram eroin elde edilebileceği, tanık …’in üzerinden ele geçirilen bir adet enjektörde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde kalıntısının bulunmadığı,
2- 08.04.2016 tarihinde sanığın ikametinde ele geçirilen net 1 gram ağırlığındaki, beyaz renkli altı tabletin, uyarıcı maddelerden amfetamin içerdiği, söz konusu tabletlerden net 0,12 gram amfetamin elde edilebileceği,
Adli Tıp Kurumu … Grup Başkanlığının 16.12.2015 tarihli raporunda; tanıklar … ile …’ın kan örneklerinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı maddenin bulunmadığının belirtildiği,
… İl Emniyet Müdürlüğü Parmak İzi Geliştirme Laboratuvarı Büro Amirliğinin 14.12.2015 tarihli uzmanlık raporuna göre; tanıklar … ve …’den ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelerin içinde bulunduğu materyal üzerinde herhangi bir vücut izinin tespit edilemediği,
Kolluk tarafından düzenlenen 02.12.2015 tarihli fotoğraf teşhis tutanağına göre; tanıklar … ile …’in, kendilerine gösterilen sekiz farklı şahsa ait fotoğrafların arasından sanığın fotoğrafını göstererek, 02.12.2015 tarihinde ele geçirilen suç konusu eroinleri sanıktan aldıklarını beyan ettikleri,
Anlaşılmıştır.
Tutanak düzenleyici tanık … Karaoğlu mahkemede; … İlçe Emniyet Müdürlüğünde görev yaptığını, 02.12.2015 tarihli teşhis tutanağının altında imzasının bulunduğunu, olay günü yakaladıkları tanıkların uyuşturucu maddeleri sanıktan satın aldıklarını söyleyip fiziksel özelliklerini belirttiklerini, bunun üzerine sistemde yer alan tarife uygun kişilerin fotoğraflarını çıkarıp tanıklara gösterdiklerini, tanıklara ayrı ayrı teşhis yaptırdıklarını, tanıkların da uyuşturucu maddeleri satın aldıkları kişi olarak sanığın fotoğrafını gösterdiklerini, sanığı kesin ve net olarak teşhis ettiklerini, herhangi bir tereddüt yaşamadıklarını, hatta tanıkların uyuşturucu maddeleri satın aldıkları kişinin fiziksel özelliklerini tarif etmeleri üzerine, söz konusu şahsı tespit etmek amacıyla … İlçe Emniyet Müdürlüğü ile irtibata geçtiklerini, buradaki meslektaşlarından belirtilen eşkâlin sanığa uyduğunu öğrendiklerini,
Tanık … savcılıkta ve sorguda; yaklaşık yedi aydır eroin kullandığını, tanık …’ın halasının oğlu olduğunu, kullandığı eroini …’da ikamet eden sanıktan temin ettiğini, iki ya da üç günde bir …’ya gidip sanıktan uyuşturucu madde aldığını, görevlilerin gösterdiği fotoğraflar içinde dördüncü sırada yer alan fotoğrafın, kendilerine suç konusu uyuşturucu maddeleri satan sanığa ait olduğunu, sanığı kesin olarak teşhis ettiğini, 02.12.2015 tarihinde tanık … ile birlikte …’ya gidip suç konusu uyuşturucu maddeleri aldıklarını, eroin satın aldıkları sırada sanığın kendilerine; “Alın bunu için.” diyerek bedelsiz esrar verdiğini, uyuşturucu maddeleri aldıktan sonra hiç vakit geçirmeden minibüs ile …’a geri döndüklerini ancak görevlilere yakalandıklarını, görevlileri fark ettikleri esnada uyuşturucu maddeleri koltukların altına attıklarını,
Mahkemede; başka bir suç nedeniyle …’da cezaevinde bulunduğunu, uzun süredir uyuşturucu madde kullandığını, olay günü ele geçirilen uyuşturucu maddeleri, teyzesinin oğlu tanık … ile birlikte …’da, pazar yerinde, soy ismini bilmediği … adlı bir şahıstan satın aldıklarını, suç konusu maddeleri şu an kendisine ekrandan gösterilen sanıktan almadıklarını, sanığı tanımadığını, daha önce hiç görmediğini, 0 5.. 2.. 9..3 numaralı GSM hattını kullandığını, savcılıkta uyuşturucu maddeleri sanıktan satın aldığını söylemediğini, yine kendisine gösterilen fotoğraflar vasıtasıyla sanığı teşhis ettiğine dair bir beyanda bulunmadığını, mahkemedeki ifadesinin ise doğru olduğunu, emniyette teşhis ettiği kişiyi kendilerine eroin satan şahıs olarak belirtmediğini, polislerin kendisine fotoğrafların dört yıl öncesine ait olduğunu söylediklerini, bunun üzerine dördüncü sıradaki şahsın kendilerine eroin satan kişiye benzediğini belirttiğini, teşhis tutanağına yanlış yazılmış olduğunu,
Tanık … kollukta; uyuşturucu madde kullandığını, 02.12.2015 tarihinde saat 10.00 sıralarında tanık … ile birlikte hem akraba ziyareti yapmak hem de uyuşturucu madde almak için …’ya gittiklerini, burada saat kulesinin yanında oturdukları esnada, yanlarına 180-185 cm boylarında, esmer tenli, kirli sakallı ve 30 yaşlarında olan, üzerinde siyah mont ile mavi kot pantolon bulunan bir şahsın geldiğini, tanık …’in … adıyla hitap ettiği bu şahsın; “Bir şey lazım mı?” diye sorması üzerine “Bize esrar ve eroin lazım.” dediklerini, ardından adı geçen şahsın; “Ne kadar almak istiyorsunuz?” diye sorduğunu, kendisinin; “Dört, beş tane getir.”, tanık …’in ise; “İki, üç tane getir.” şeklinde cevap verdiklerini, bunun üzerine şahsın; “Siz biraz bekleyin, ben alıp geleceğim.” diyerek yanlarından ayrıldığını, yaklaşık on dakika sonra geri gelen … adlı şahsın, kendisine ve tanık …’e üçer paket eroin verdiğini, uyuşturucu maddeler için söz konusu şahsa 60 TL ödediklerini, daha sonra tanık … ile birlikte yolcu minibüsüne binip …’a geri döndüklerini, burada polislerin oluşturduğu uygulama noktasında yakalandıklarını, satın aldıkları uyuşturucu maddelerin ele geçmesini önlemek amacıyla koltukların altına attıklarını ancak görevlilerin söz konusu maddeleri bulduklarını, ele geçirilen esrarın tanık …’e ait olduğunu, kendilerine uyuşturucu madde temin eden … isimli şahsı tanık …’in tanıdığını, kendisinin tanımadığını,
Mahkemede, 04.04.2017 tarihli oturumda; olay tarihinde uyuşturucu madde satın almak için dayısının oğlu tanık … ile birlikte …’ya gittiklerini, ara sokaklarda dolaşırken şu an huzurda bulunan sanığı gördüklerini, kendilerinin eroin kullandığını anlayan sanığın yanlarına gelip eroin lazım olup olmadığını sorduğunu, bunun üzerine hatırladığı kadarıyla tanık … ile birlikte 130 ya da 140 TL karşılığında üçer fişek eroin satın aldıklarını, ele geçirilen eroinleri şu an huzurda bulunan sanıktan satın aldıklarını, sanığı kesin olarak teşhis ettiğini,
16.05.2017 tarihli oturumda; daha önceki ifadelerinin yanlış olduğunu, bu nedenle tekrar beyanda bulunmak için duruşmaya geldiğini, ele geçirilen uyuşturucu maddeleri huzurdaki sanıktan almadığını, suç konusu uyuşturucu maddeleri Suriyeli bir şahıstan aldığını, sanığı tanımadığını, gerek emniyetteki ifadesi sırasında gerekse mahkemede açıklamalarda bulunduğu gün kullanmış olduğu uyuşturucu maddenin etkisinde olduğu için suç konusu maddeleri sanıktan satın aldığını söylediğini, ancak yeniden ifade verdiği bugün itibarıyla uyuşturucu madde kullanmadığını, yakalandıkları gün polislerin kendilerine çok baskı yaptıklarını, uyuşturucunun etkisinde olduğu için olay günü ne dediğini hatırlamadığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık … kollukta; yaklaşık on yıldır esrar ve captagon kullandığını, evinde yapılan aramada ele geçirilen suç konusu tabletler ile esrar içiminde kullanılan aparatın kendisine ait olduğunu, bu zamana kadar hiç eroin kullanmadığını, tanıklar … ile …’i tanımadığını, kendilerini daha önce hiç görmediğini, adı geçenlerin kendisine iftira attıklarını, kullandığı uyuşturucu maddeleri …’daki Suriyeli şahıslardan satın aldığını, suçlamayı kabul etmediğini,
Mahkemede; tanıklar … ve …’i tanımadığını, geçmişte uyuşturucu madde kullandığını, ancak son üç yıldır kullanmadığını, evinde ele geçirilen tabletleri yaklaşık üç yıl önce uyuşturucu madde kullandığı dönemde aldığını, tabletlerin evin neresinde bulunduğunu bile unuttuğunu, üç yıldır bu şekilde evde kalmış olduğunu, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını, her ne kadar karakolda uyuşturucu madde kullanmadığını söylemiş ise de arada çok nadir de olsa kullandığını, duruşmada kendisini teşhis eden tanık …’ın yalan beyanda bulunduğunu, tanık …’in mahkemedeki beyanlarına ise bir diyeceğinin olmadığını,
Savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
5237 sayılı TCK’nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 3 ve 4. fıkraları;
“(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,
…
hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklindedir.
Üçüncü fıkradan açıkça anlaşıldığı gibi suçun hareket unsuru, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içerisinde satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek ve bulundurmaktadır. Bu suç, seçimlik hareketli suçlardandır. Suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden birisinin gerçekleşmesi yeterlidir.
Dördüncü fıkranın (a) bendine göre, uyuşturucu maddenin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması, üçüncü fıkrada tanımlanan suçun konu bakımından nitelikli unsurunu oluşturmakta ve bu fıkraya göre verilecek cezanın artırılmasını gerektirmektedir.
Aynı Kanun’un “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” başlıklı 191. maddesinin 1. fıkrası ise; “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiş olup kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da kullanmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır.
Uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan husus bulundurmanın amacıdır. Ceza Genel Kurulunun 15.06.2004 tarihli ve 107-136 ile 06.03.2012 tarihli ve 387-75 sayılı kararları başta olmak üzere bir çok kararında da belirtildiği üzere uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma maksadına matuf olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır.
Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girip girmediğidir.
İkinci kriter, uyuşturucu maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya … yerinde bulundurmaktadır. Buna karşın uyuşturucunun ev veya … yerine uzakta, çıkarılıp alınması güç ve zaman gerektiren depo, mağara, samanlık gibi bir yere gizlemesi kullanma dışında bir amaçla bulundurulduğunu gösterebilir. Yine, uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler hâlinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir.
Üçüncü kriter de, bulundurulan uyuşturucu maddenin çeşit ve miktardır. Uyuşturucu madde kullanan kimse genelde bir ya da benzer etki gösteren iki değişik uyuşturucu maddeyi bulundurur. Bu nedenle değişik nitelikte ve farklı etkileri olan eroin, kokain, esrar ve amfetamin içeren tabletleri birlikte bulunduran sanığın bunları satmak amacıyla bulundurduğu kabul edilebilir. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları göz önüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları hâlinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
… İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerince, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna yönelik yapılan araştırmalar neticesinde; … ilçe merkezinde ikamet eden ve eroin kullanan şahısların, son zamanlarda … ilçesine giderek buradaki sokak satıcılarından eroin satın alıp …’a döndükleri bilgisinin elde edilmesi üzerine söz konusu şahısların yakalanması amacıyla çalışma başlatıldığı, yürütülen faaliyetler kapsamında 02.12.2015 tarihinde saat 10.00 sıralarında … ilçesi, Gazi Mahallesi, … yol kavşağında, önleme araması kararına istinaden uygulama noktası oluşturulduğu, saat 11.15 sıralarında … istikametinden gelmekte olan .. M 8..2 plaka sayılı yolcu minibüsünün, otogar önünde kontrol amacıyla durdurulduğu, görevlilerce aracın kapısı açılıp içerisi kontrol edilmek istendiği esnada, arka koltukta oturan ve daha önceden haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılması nedeniyle tanınan tanıklar … ile …’in, koltukların altına bir şeyler attıklarının görülmesi üzerine araçtan indirildikleri, görevlilerce yapılan üst yoklamalarında, tanık …’in pantolonunun arka cebinde bir adet enjektörün ele geçirildiği, tanık …’ın üzerinde ise herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı, ardından tanıkların koltukların altına attıkları maddeler kontrol edildiğinde; sarı renkli naylon poşete sarılı olan suç konusu esrar ile toplam altı (6) paket hâlindeki suç konusu eroinin ele geçirildiği, görevlilerce, söz konusu maddeleri kimden ve nereden aldıkları sorulduğunda, tanıkların; uyuşturucu maddeleri …’da çarşı içerisinde, 180-185 cm boylarında, 30 yaşlarında, esmer tenli, siyah saçlı ve kirli sakallı olan, üzerinde siyah mont ile mavi kot pantolon bulunan … adlı bir şahıstan aldıklarını söyledikleri, görevlilerce suç konusu uyuşturucu maddeler muhafaza altına alındıktan sonra konu ve gerçekleştirilen işlemler hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği, … İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerince, tanıklar … ve …’in beyanlarında geçen … isimli şahsın tespit edilebilmesi amacıyla … İlçe Emniyet Müdürlüğü ile iletişime geçildiği, konu hakkında bilgilendirilen … İlçe Emniyet Müdürlüğünce belirtilen eşkâlin, daha önce hakkında işlem yapılan 3..3..7…4 kimlik numaralı sanığın fiziksel özellikleri ile benzerlik gösterdiğinin bildirildiği, bunun üzerine sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan soruşturma başlatıldığı, yürütülen soruşturma kapsamında Cumhuriyet savcısının yazılı arama emrine istinaden görevlilerce 08.04.2016 tarihinde, saat 15.00 sıralarında sanığın … ilçesi, Yeni Mahalle, … … Diken Sokak, No. 1/1 sayılı adreste bulunan ikametinde yapılan aramada; salonda bulunan kavanozun içindeki siyah poşette, toplam altı (6) adet suç konusu tabletin, mutfakta ise girişe göre sol tarafta bulunan çekmecenin içinde esrar içiminde kullanılan bir adet nargile başlığının ele geçirildiği olayda;
02.12.2015 tarihli yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına göre; tanıklar … ve …’in suç konusu uyuşturucu maddeleri, … ilçesinde, … isimli bir şahıstan aldıklarını söyleyip bu şahsın eşkâlini tarif etmeleri, tanıkların beyanlarında geçen … isimli şahsın tespit edilebilmesi amacıyla … İlçe Emniyet Müdürlüğü ile iletişime geçildiğinde, belirtilen eşkâlin, daha önce hakkında işlem yapılması nedeniyle tanınan sanığın fiziksel özellikleri ile benzerlik gösterdiğinin öğrenilmesi, 02.12.2015 tarihli fotoğraf teşhis tutanağı içeriğinden; tanıklar … ve …’in, sekiz farklı şahsa ait fotoğrafların arasından, kendilerine suç konusu uyuşturucu maddeleri satan şahıs olarak sanığı teşhis ettiklerinin anlaşılması, söz konusu teşhis tutanağının altında imzası bulunan tutanak düzenleyici tanık …’in mahkemede; her iki tanığın herhangi bir tereddüt göstermeden, kesin ve net olarak kendilerine uyuşturucu madde satan kişi olarak sanığı teşhis ettiklerini ifade etmesi ve bu bağlamda teşhis tutanağını doğrulaması, tanık …’in savcılıkta ve sorguda, tanık …’ın ise kollukta ve 04.04.2017 tarihli oturumda mahkemede; suç konusu eroin ile esrarı sanıktan satın aldıklarını söylemeleri, sanığın ikametinde yapılan aramada; altı (6) adet uyarıcı nitelikte suç konusu tabletin ele geçirilmiş olması ve sanığın kovuşturma evresindeki savunmalarında; suç konusu tabletleri yaklaşık üç yıl önce kullanmak amacıyla aldığını, üç yıldır bu şekilde evde bulunduğunu belirtmesi karşısında; sanığın sabit olan eyleminin, uyuşturucu maddelerin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimi ile çeşit ve miktarı itibarıyla uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğunun, yalnızca ikametinde ele geçirilen suç konusu uyarıcı nitelikteki tabletleri kabule ve bu bağlamda kullanıcı olduğuna ilişkin, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu gizlemeye ve bu suçun cezasından kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilemeyeceğinin, soruşturma evresindeki beyanlarında uyuşturucu maddeleri sanıktan aldıklarını ifade eden tanık …’in mahkemede; yine gerek soruşturma evresinde gerekse mahkemede 04.04.2017 tarihli oturumda; suç konusu uyuşturucu maddeleri sanıktan aldıklarını belirten tanık …’ın 16.05.2017 tarihli oturumda; daha önceki beyanlarının gerçeği yansıtmadığına, suç konusu maddeleri sanıktan almadıklarına ilişkin açıklamalarının, dosyadaki mevcut deliller de dikkate alındığında sanığı suç ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğunun, Yerel Mahkemenin ve Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüz yüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir etme yetkileri kapsamında, sanığın eyleminin sübutu ve nitelendirilmesine dair ulaştıkları sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere aykırı da olmadığının, sanığa atılı eylemin sabit olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.03.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.