YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2021/418
KARAR NO : 2023/248
KARAR TARİHİ : 03.05.2023
YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 323-376
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Basit cinsel saldırı suçundan sanık … hakkında açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında Konya 3. Asliye Ceza Mahkemesince 30.05.2013 tarih ve 118-367 sayı ile sanığın eyleminin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek dosyanın gönderildiği Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesince 15.05.2014 tarih ve 334-265 sayı ile sanığın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı suçundan TCK’nın 102/1, 102/5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin hükmün sanık … müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 17.12.2014 tarih ve 8089-14451 sayı ile; ” … sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde-fıkrasındaki ‘Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur hükmü’ gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 20.02.2015 tarih ve 27-41 sayı ile; sanığın basit cinsel saldırı suçundan TCK’nın 102/1-1. cümle, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiş, bu hükmün de sanık … müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 17.06.2015 tarih ve 3566-7299 sayı ile; ” … sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Olay günü sanığın önceden üniversitede görüp beğendiği mağdureyi takip ederek kaldığı binaya gelmesinin ardından önden içeriye girip asansöre binerek mağdurenin gelmesini beklediği ve mağdurenin de binmesiyle hareket eden asansör içerisinde dördüncü kata çıkıldığı sırada arkada duran sanığın pantolonunun fermuarını açıp ereksiyon halindeki cinsel organını çıkartarak sağ arka kalçasına dokundurduğu ve mağdurenin arkasına temas edildiğini fark edip dönerek kendisine dokunup dokunmadığını sorduğu sanığın cinsel organını görünce durumu anlayıp telaşla katta duran asansörden çıkarak yardım istemesi üzerine bina sakinlerince sanığın yakalandığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından mevcut haliyle mağdureye yönelik gerçekleştirilen ani, kesintili ve süreklilik arz etmeyen eylemin 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı TCK’nın 102/1. maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenip eylem itibariyle lehine olan ve sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek sanık hakkında hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde aynı Kanunun 102/1. maddesinin birinci cümlesi uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 26.11.2015 tarih ve 323-376 sayı ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.03.2016 tarihli ve 73350 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 364-1699 sayı ile; 6763 sayılı Kanun’un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 06.03.2017 tarih ve 360-1185 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 12.03.2019 tarih ve 243-189 sayı ile; 15.05.2014, 20.02.2015 ve 26.11.2015 tarihli gerekçeli kararların Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş ve Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 03.11.2021 tarihli ve 12310-8891 sayı ile; 5271 sayılı CMK’nın 237/2. maddesine göre Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin, kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağından temyiz istemi reddedilmiş ve dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK’nın 102/1-1. cümlesi kapsamında kalan basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa aynı Kanun’un 102/1-2. cümlesinde düzenlenen sarkıntılık suretiyle basit cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
25.01.2013 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; mağdurenin öncelikle sanığın asansöre bindiğini, kendisinin de asansöre binip 4. kat düğmesine bastığını, sanığın herhangi bir düğmeye basmadığını, asansörden tam ineceği sırada sanığın kendisine dokunduğunu, sanığın ne şekilde dokunduğunu görmediğini, sanığa neden dokunduğunu sorduğunu, kapısı açılan asansörden ineceği, esnada sanığın fermuarının açık ve cinsel organının dışarda olduğunu gördüğünü belirtmesi üzerine sanıkla yapılan görüşmede; mağdureyi camii yakınlarında gördüğünü, takip etmeye başladığını, asansöre birlikte bindiklerini, 4. katta mağdurenin asansörün kapısını açmaya çalıştığı sırada istemeyerek ona temas ettiğini, mağdurenin kendisine neden dokunduğunu sorduğunu, mağdureye “Ben dokunmadım.” dedikten sonra pantolonunun fermuarını açtığını ancak cinsel organını dışarı çıkarıp çıkarmadığını hatırlamadığını belirttiği,
Dosya kapsamında olayı doğrudan gören tanığın bulunmadığı, tanıklar … ve …’ın mağdurenin bağırması üzerine apartmanda kalabalık oluştuğunu, sanığı aşağıda yakaladıklarını, tanık …’nin mağdurenin bağırması üzerine dışarı çıktığını, mağdurenin asansörden tam ineceği sırada sanığın kendisine dokunduğunu, sanığa “Bana mı dokundunuz?” dediğini, arkasını dönüp inecekken sanığın fermuarının açık ve cinsel organının dışarda olduğunu gördüğünü, bunun üzerine kapıyı kapatıp çığlık attığını söylediğini, tanık İsmail Gündoğan’ın sanığın “Olay benim yüzümden oldu.” dediğini, polisler gelene kadar sanığı beklettiklerini belirttikleri,
26.03.2014 tarihinde Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Kurumu Başkanlığınca mağdure hakkında düzenlenen heyet raporuna göre; mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu,
Anlaşılmaktadır.
Mağdure kollukta; üniversite öğrencisi olduğunu, aynı zamanda yüzme havuzunda antrenörlük yaptığını, mesaisi bittikten sonra eve doğru gittiğini, binaya girmeden yaklaşık 20 metre geride sanığı gördüğünü, o sırada apartmandan çıkan birisinin kapıyı açması üzerine sanığın içeri girdiğini, kendisinin de girerek sanıktan sonra asansöre bindiğini, sanığın çıkacağı katın düğmesine asansörde basmamış olduğunu gördüğünü, kendisinin 4. kata basması üzerine sanığın da 7. kata bastığını, 4. katta asansörün kapısının açıldığını, ineceği sırada kalçasında bir dokunuş, temas hissettiğini, sanığa “Sen mi dokundun?” dediğini, sanığın “Hayır ben dokunmadım.” şeklinde cevap verdiğini, o sırada sanığın cinsel organını çıkardığını gördüğünü, fermuarının açık cinsel organının tamamen dışarıda ve sert vaziyette olduğunu, sanığın çok rahat davrandığını, sanığın cinsel organıyla dokunduğunu konuşurken fark ettiğini, görevsizlik kararı veren Asliye Ceza Mahkemesinde; sanığın duran asansörün kapısını açtığını, geçmesi için kendisine yol verdiğini, daha doğrusu sanığın asansörün içerisinde olduğunu, sadece asansörün kapısını kapanmaması için tuttuğunu, sanığın arkasından asansöre bindiğini, sanığın asansörün kapısının sağ kısmında durduğunu, kendisinin ise sol arka köşede olduğunu, sanığın hiçbir katın düğmesine basmadığını, 4. katta ineceği sırada 7. katın düğmesine bastığını gördüğünü, çıkarken arka tarafına doğru sanığın geçtiğini, o sırada bir şeyin arka sağ tarafına değdiğini hissettiğini, dışarı çıkınca geri dönüp kapıyı tuttuğunu ve sanığa “Siz bana mı dokundunuz?” diye birkaç kez söylediğini, sanığın dokunmadığını belirttiğini, sanıktan özür dilemek istediği sırada sanığın pantolonunun önünün açık ve cinsel organının dışarıda olduğunu gördüğünü, sanığın, kendisine cinsel organıyla temas ettiğini düşündüğünü, çığlık attığını, apartmandakilerin sanığı yakaladığını, olay sebebiyle uyuyamadığını, olayın aklından çıkmadığını, sürekli olayı düşündüğünü, yalnız kalmak istemediğini, olay sebebiyle sürekli şehir dışına çıktığını ve işinden ayrıldığını, Ağır Ceza Mahkemesinde; önceki beyanlarının okunarak sorulması üzerine; inerken bir sürtme şeklinde olmadığını, sanığın bilerek kendisine temas ettiğini, dönüp sanığa sorduğunu, o sırada sanığın fermuarının açık ve cinsel organının dışarıda olduğunu, bunu sonradan fark ettiğini, sanığın avukatla görüştükten sonra verdiği ifadeleri kabul etmediğini,
Tanık … Kollukta; mağdurenin bağırması üzerine apartmanda kalabalık oluştuğunu, sanığı aşağıda yakaladıklarını, Mahkemede ise 4. katta indiğinde mağdurenin merdivenin korkuluklarına yapışmış vaziyette titrediğini ve “İmdat yardım edin.” diyerek bağırdığını, mağdurenin şokta olduğunu, durumunun çok kötü olduğunu, mağdureye ne olduğunu sorduğunda asansörde tacize uğradığını, sanığın kendisine arkasından dokunduğunu, “Ne yapıyorsun?” diyerek arkasına döndüğünde sanığın pantolonunun bir kısmının indirilmiş olduğunu ve cinsel organını dışarı çıkmış vaziyette gördüğünü, çok korktuğunu söylediğini, sanığı bina sakinlerinin yakaladığını, sanığın gayet soğukkanlı olduğunu, mağdureyle yüzleşmek istediğini söylediğini, mağdurenin sanığı görünce tekrar şoka girdiğini, sanığın 7. kattaki bir şahsa esrar getirdiğini, aracı olduğunu söyleyerek polis çağırılmamasını istediğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık kollukta; saat 21.00 sıralarında mağdureyi camii civarında görüp takip etmeye başladığını, arkadaşlık teklif etmeyi planladığını, mağdurenin bir apartmanın önünde durduğunu, o sırada apartmandan bir kişinin çıktığını, kendisinin hemen içeri girdiğini, asansöre gittiğinde mağdurenin de arkasından geldiğini, birlikte asansöre bindiklerini, mağdurenin 4. kata, kendisinin ise 7. kata bastığını, 4. katta mağdurenin asansörden ineceği sırada geri döndüğünü ve “Sen mi bana dokundun?” dediğini, mağdureye dokunmadığını söylediğini ancak farkında olmadan dokunmuş olabileceğini, o sırada cinsel organını çıkardığını, mağdurenin de karşılık verip evine çağırarak cinsel ilişkiye gireceklerini aklından geçirdiğini, asansörün kapısının kapandığını, mağdurenin bağırmaya başladığını, sorguda; asansör 4. katta durduğunda kendisinin de 7. kat düğmesine basmak istediğini, o sırada aralarında dokunup dokunmama tartışmasının çıktığını, tartışma esnasında pantolonunun düğmelerini açtığını ancak organını çıkarıp çıkartmadığını hatırlamadığını ancak çıkartmadığını düşündüğünü, mağdurenin orada bağırarak panik oluşturduğunu, görevsizlik kararı veren Asliye Ceza Mahkemesinde; asansör 4. kata yaklaştığında mağdurenin inecekmiş gibi davrandığını, asansörün otomatik açılan kapısının henüz açılmamış olduğunu, mağdurenin hemen çıkacağını düşünerek nereye gideceğine bakmak için ileriye doğru adım attığını ancak kanatlı asansör kapısının açıldığı sırada mağdurenin kendisini geri çektiğini ve anlık bir temas olduğunu ancak elle, kolla veya herhangi bir organla bir temas gerçekleşmediğini, fermuarının açık olmadığını, temasın tedirginliğiyle mağdurenin asansörün açılan kapısından dışarı çıktığını, bir yanlış anlaşılma olmaması için temas anında 7. katın düğmesine bastığını, mağdurenin panikleyip dokunup dokunmama meselesine girdiğini, ona izah etmeye çalışıp dokunmadığını söylediğini, mağdurenin tekrar sorduğunu, yine dokunmadığını söylediğinde mağdurenin kapıyı kapatıp bağırdığını, kolluk ifadesinin okunup sorulması üzerine; ifadesinin doğru olmadığını, polislerin “İster yaptım de ister yapmadım de. Bu iş sana kalır. Seni paket ederler. Biz seni kurtarmak için uğraşıyoruz. Sen öğrenci adamsın.” dediklerini, o nedenle “Yapar gibi oldum yapabilirdim ancak hiçbir şey yapmadım.” dediğini, o şekilde ifade verdiğini ancak tutanağa okunan şekilde geçtiğini, okumadan imzaladığı, ifadeyi kabul etmediğini, Ağır Ceza Mahkemesinde; mağdureye duygusal yakınlığının olduğunu, hakkında bilgi toplamak için aynı asansöre bindiğini, mağdurenin asansörden inmek istediği sırada geri dönerken kendisinin sağ tarafına sürttüğünü, fermuarının açık olmadığını, kolluk ifadesinin okunup sorulması üzerine; o gece uzun süre nezarette kaldığını, uykulu olduğunu, ifadenin okumadan imzalatıldığını, mahkemeye çıkmadan iki gün önce ifadeyi okuduğunu savunmuştur.
IV. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Cinsel saldırı” başlığını taşıyan 102. maddesi;
“1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,
d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.
5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;
“(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,
d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” hâlini almıştır.
Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.
Korunan hukukî değer, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığıdır. Cinsel saldırı suçunda failin kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak, TCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağdurunun on sekiz yaşını tamamlamış olması gerekir. Cinsel saldırı kasten işlenebilir ve failin kastının suçun kanuni tanımındaki tüm unsurları, yani mağduru, cinsel davranışı, vücut dokunulmazlığının ihlalini ve mağdurun rıza göstermediğini kapsaması gerekir. Bu suçla korunan hukuki yarar üzerinde tasarrufta bulunabilen cinsel özgürlük olduğundan hukuki sınırlar içerisinde kalması şartıyla rızaya ehil mağdurun cinsel davranışa göstereceği rıza, fiili hukuka uygun hale getirecektir. Maddenin ikinci fıkrasındaki nitelikli halin oluşması için vücuda organ veya sair cismin sorulması gerekir.
5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında orantı bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Türk Ceza Kanunu’nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s.530).
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Eylemin sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir isabetsizliğin bulunmadığı, sanığın mağdureyi takip ederek kaldığı binaya gelmesinin ardından önden içeriye girip asansöre binerek mağdurenin gelmesini beklediği ve mağdurenin de binmesiyle hareket eden asansör içerisinde dördüncü kata çıkıldığı sırada arkada duran sanığın pantolonunun fermuarını açıp ereksiyon hâlindeki cinsel organını çıkartarak sağ arka kalçasına dokundurduğu ve mağdurenin arkasına temas edildiğini fark edip dönerek kendisine dokunup dokunmadığını sorduğu, sanığın cinsel organını görünce durumu anlayıp telaşla katta duran asansörden çıkarak yardım istemesi üzerine bina sakinlerince sanığın yakalandığı anlaşılan somut olayda;
Sanığın mağdureye yönelik asansörde gerçekleştirdiği cinsel organını mağdurenin kalçasına temas ettirme şeklindeki ani, kesintili ve belli bir yoğunluk veya ağırlığa ulaşmadığı değerlendirilen eyleminin sarkıntılık düzeyini aşmadığı, bu nedenle 6545 sayılı Kanun’la değişik TCK’nın 102. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında kalan sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçunu oluşturduğu, sanığın gerçekleştirmiş olduğu sarkıntılık suretiyle basit cinsel saldırı suçunun TCK’nın 102. maddesinin ikinci fıkrasında alt sınırının iki, üst sınırının ise beş yıl olarak düzenlendiği, alt ve üst sınırlar arasında temel cezanın tayininde TCK’nın 61. maddesinin birinci fıkrasında “Suçun işleniş biçimi”, “Suçun işlenmesinde kullanılan araçları”, “Suçun işlendiği zaman ve yeri”, “Suçun konusunun önem ve değerini”, “Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlını”, “Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını”, “Failin güttüğü amaç ve saiki” şeklinde düzenlenen yedi bentteki hususların göz önünde bulundurulmasının gerektiği, her ne kadar 6545 sayılı Kanun’la değişik TCK’nın 102. maddesinde mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâli ağırlaştırıcı sebep olarak düzenlenmemişse de somut olayda mağdure hakkında düzenlenen heyet raporuna göre mağdurenin ruh sağlığının bozulmuş olması nedeniyle temel ceza tayininde alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün sanığa atılı eylemin sarkıntılık suretiyle basit cinsel saldırı suçunun oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.11.2015 tarihli ve 323-376 sayılı sanık …’ın mağdureye yönelik eyleminin sarkıntılık suretiyle basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 03.05.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.