YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2021/327
KARAR NO : 2023/186
KARAR TARİHİ : 29.03.2023

YARGITAY DAİRESİ : Ceza Genel Kurulu
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 53-24

I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanık …’in görevi kötüye kullanma suçundan beraatine ve TCK’nın 257/1, 43/1, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 30.06.2021 tarihli ve 53-24 sayılı hükümlerin, sanık müdafii ve katılan … vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Onama ve bozma istemli 28.09.2021 tarihli ve 116292 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafisi, sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararının usul ve esas yönünden hukuka aykırı olduğu, atılı suçun unsurlarının oluşmadığı, katılan … vekili ise sanık hakkında verilen beraat kararının yerinde olmadığı, mahkûmiyet kararı yönünden de temel ceza ve zincirleme suç hükümleri uyarınca yapılacak artırım miktarının teşdiden verilmesi gerektiği nedenleriyle temyiz talebinde bulunmuşlardır.
III. İNCELEME KONUSU
Ceza Genel Kurulunca sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat ve mahkûmiyet hükümlerinin isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
… Özel İdaresi Tur. Mad. İnş. Orm. Ürn. San. ve Tic. AŞ Genel Müdürlüğünün 02.04.2015 tarihli ve 122 sayılı yazısı ile; … ve …’ın 20.11.2010-20.01.2014 tarihleri arasında 13 ve 2 numaralı dubleks evlerde toplam 1156 gece kaldıkları, dubleks evlerin gecelik fiyatının 160 TL olduğu, 25.03.2013 tarihine kadar konaklamaya ilişkin herhangi bir ödemenin yapılmadığı, ilk ödemenin 25.03.2013 tarihinde 4.000 TL olarak gerçekleştirildiği, farklı tarihlerde olmak üzere toplam 8.500 TL ödeme yapıldığı, sanığın anılan şirketin yönetim kurulu başkanlığına 16.06.2010 tarihinde seçildiği, Şirket İndirim Yönetmeliği’nin 10. maddesinin; “Yönetim kurulu üyeleri, genel kurul tarafından seçilen denetçiler, eş ve çocukları ile bakmakla yükümlü bulundukları anne ve babalarından (yanlarında olmaları kaydıyla) oda ücretlerinden %75, yemek ücretlerinden %40 indirim yapılır.” şeklinde düzenlendiğinin bildirildiği,
… Özel İdaresi Tur. Mad. İnş. Orm. Ürn. San ve Tic. AŞ Genel Müdürlüğünün 12.05.2015 tarihli ve 176 sayılı yazısına göre; sanığın kayınpederi tarafından, 21.04.2015 tarihinde söz konusu konaklama için ödeme talebinde bulunulması üzerine 21.04.2010-20.01.2014 tarihleri arasındaki 1156 gece konaklama için gecelik 160 TL fiyat üzerinden 184.960 TL konaklama borcu çıkarıldığı, konaklama süresince 8.500 TL’sinin ödendiği, kalan 176.460 TL borcun yasal faizi 45.143,18 TL olup toplam borç 221.603,18 TL olarak hesaplanarak 29.04.2015 tarihinde bildirildiği, şirketin banka hesabına 11.05.2015 tarihinde 50.840 TL yatırıldığı, bu ödemenin borçtan mahsup edildiği, 170.763,18 TL kalan toplam borç için ise (139.340 TL konaklama bedeli, 31.423,18 TL yasal faiz olmak üzere) şirket tarafından 12.05.2015 tarihinde …’a bildirimde bulunulduğu, Balıkesir 4. İcra Müdürlüğünün 2015/4476 esas numaralı dosyasında başlatılan icra takibinde faizi ile birlikte toplam 179.523,83 TL ödeme yapıldığı, bu ödemeye ilişkin 28.12.2015 tarihinde fatura düzenlendiği,
… Özel İdaresi Tur. Mad. İnş. Orm. Ürn. San. ve Tic. AŞ’nin 16.03.2020 tarihli ve 15 sayılı yazısına göre; sanığın, söz konusu şirkette yönetim kurulu başkanı olup gecelik konaklama bedelinin ne kadar olduğu ve yakınlarının konaklama süresi konusunda bilgi sahibi olduğu, 25.03.2013 tarihli ödeme sonrasında ilgililerden herhangi bir talepte bulunulmayıp konunun şirketin genel müdürlüğüne şifai olarak bildirildiğinin aktarıldığı,
… Valiliği Özel Kalem Müdürlüğünce 17.06.2015 tarih ve 3825 sayı ile; sanığın İçişleri Bakanlığından 08.10.2013 tarihinde 6 gün yıllık izin verilmesini talep etmesi üzerine, 09.10.2013 tarihinde 6 günlük yıllık izin verildiği, sanığın imzası ile İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğine gönderilen 17.10.2013 tarihli yazıda …’ya yapılacak teknik bir inceleme gezisine görevli izinli olarak katılacağının bildirildiği, 13.11.2013 tarihli ve sanık tarafından imzalı yurt dışı geçici görev yolluğu bildiriminin İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğine verildiği,
… Valiliği Özel Kalem Müdürlüğünce 28.10.2013 tarih ve 6166 sayı ile; … Personel Genel Müdürlüğüne hitaben sanık tarafından “22 Ekim 2013 tarihinden itibaren kullandığım 6 günlük yıllık iznimi müteakiben, 28.10.2013 tarihinde … ilindeki görevime başladım.” şeklinde yazı yazıldığı ve söz konusu yazıdaki yıllık ibaresinin üzerinin çizildiği,
Sayıştay emekli uzman denetçileri tarafından düzenlenen 19.10.2020 tarihli bilirkişi raporunda; sanık …’in, … İl Özel İdaresi Turizm, Madencilik, İnşaat, Orman Ürünleri Sanayi ve Ticaret AŞ’ye ait kaplıca tesisinde kayınpederi ve kayınvalidesi olan … ve …’ın 20.11.2010-20.01.2014 tarihleri arasında toplam 1156 gece ücret talep edilmeden konaklamalarını sağlamak suretiyle … İl Özel İdaresinin büyük ortağı olduğu şirketin zararına yol açarak yakın akrabalarına menfaat sağlayacak davranışta bulunduğu, yakın akrabalara sağlanan menfaatin geceliğinin 160 TL, toplamda ise 184.960 TL konaklama bedeli olup, 53.912,83 TL faizi ile birlikte 238.872,83 TL olarak 28.12.2015 tarihinde tahsil edildiği, şirket alacağının tüm gecikilen günler için yasal faiz uygulanmak suretiyle sanık hakkında ön inceleme başlatıldığı 28.10.2016 tarihinden önce tahsil edildiği, dolayısıyla büyük ortak İl Özel İdaresinin zararının giderildiği; Avrupa Birliği LDW (… … …) Mesleki Eğitim Projesi kapsamında verilen ödeneğin, seyahat bedeli 600 €, harcırah hibesi (Almanya) 856 € olduğu belirtilerek verilen niyet mektubu ile bu projeye ortak olunduğu ibaresinin yer aldığı, seyahat harcamalarının proje kapsamında karşılandığı anlaşılmakla birlikte, sanığın 09.12.2010-13.12.2010 tarihleri arasında yurt dışı görevine ilişkin Bakanlık onayında 2009/15244 sayılı BKK’nın 3. maddesinde yer alan ifadeye göndermede bulunularak eksik yolluk ödeneceği veya sanığın görev mahallinden ayrılmadan önce eksik yolluk ödenmesine rıza gösterdiğine dair bir talebi olmadığından, 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 34. maddesine göre çıkarılan yurt dışı gündeliklerine dair 2009/15244 sayılı BKK’nın 3. maddesi gereğince anılan karar eki cetvelde Almanya için öngörülen günlük 105 x 1.50=157,50 € üzerinden 5 günlük 787,50 € karşılığı 787,50 x 2.0192=1.590,12 TL yevmiye ödenmesinin yerinde olduğu, 22.10.2013-28.10.2013 tarihleri arasında (6) gün süre ile yıllık izin talep ederek “Sağlıkta Uygulanan Kalite ve Performans Kriterlerinin Eqavet Çerçevesinde İncelenmesi” kapsamında (…) yurt dışına çıkış yapacağını beyan etmiş olmasına karşın, imzasının olduğu yurt dışı geçici görev yolluk bildirimini bizzat vererek hak etmediği hâlde İl Özel İdaresinden 3.011,04 TL yurt dışı geçici görev yolluğu aldığı, bu durumun 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 14. maddesinde yazılı, “Muvakkat vazife harcırahının kurumlara ait bir vazifenin ifası maksadıyla ödenebileceği” hükmü ile bağdaşmadığından izinli olduğu hâlde görevli olduğunu belirtmesinin gerçeğe aykırı beyan olup yapılan ödemenin yersiz olduğu, yersiz ödendiği tespit edilen 3.011,04 TL ile hesap edilen yasal faiz miktarı 614,75 TL’nin, sanık hakkında ön incelemenin başlatıldığı 28.10.2016 tarihinden önce tahsil edilerek kurum zararının giderildiğinin bildirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanık …; … Özel İdare Turizm Madencilik Orman Ürünleri San. AŞ’de muhasebe memuru olarak çalıştığını, söz konusu şirkete bağlı olan … Kaplıca Tesisinin muhasebe işlemlerini tuttuklarını, 27.02.2019 yılında emekli olduğunu, 2014-2015 yıllarında … valisi olan sanığın kayınvalidesi ve kayınpederinin … Kaplıca Tesisinde 2,5 yıldan daha fazla kaldığını, bu tesiste ya girerken paranın peşin olarak verildiğini ya da çıkarken paranın tamamının ödendiğini, çıktıktan sonra açık hesap şeklinde sonradan ödenecek bir işlem uygulanmadığını, kaplıcada kalan sanığın yakınlarının tam hatırlayamadığı bir miktarı ödediklerini, konaklama bitince herhangi bir ücret ödenmediğini, konaklamanın bittiği tarih ile sanığın görevinin sona erdiği tarihin yakın olduğunu, kaplıcada görevli personelin söz konusu misafirlerin sanığın akrabası olduğunu bildikleri için çıkarken ücret isteyemediklerini, sanığın misafirlerinin uzun süre kaplıcada kalması karşılığında tahsil edilmesi gereken ücretin, ödedikleri miktardan çok daha fazla olduğunu, o dönem sanığın şirketin genel müdürü ile muhatap olduğunu, ayrıca otelde bir de işletme müdürünün bulunduğunu, sanık ile karşılıklı bir konuşma yapmadığını, ücret ödenmesinin ne şeklinde olacağına dair sanığın yazılı veya sözlü bir talimatının olmadığını, böyle bir talimat olsa da bunun kendisine karşı yapılmayacağını, sanığın kayınpederi …’ın yazılı müracaatı üzerine otelde konaklama bittikten yaklaşık 4-5 ay sonra borcun ödendiğini, kaplıcada kalan misafirler sanığın akrabası olduğu için işletme müdürü ve genel müdürün onların ücret ödemeden çıkış yapmalarına müsaade ettiklerini düşündüğünü, normalde çıkışta ödeme yapılıp faturasının gönderildiğini, sanığın akrabalarının çok sonra ödeme yaptıkları için bunun gerçekleştirilmediğini, bu ücreti tahsil etme görevinin kaplıcaya ait olduğunu, söz konusu kişiler çıkış yaptığında herhangi bir faturanın gönderilmediğini, bunun yerine getirilmesi hâlinde 3-4 ay sonra icra takibi yapılacağını,
Tanık …; 2004-2014 yılları arasında il genel meclis üyeliği, 2007-2014 yılları arasında ise il genel meclisi başkanlığı yaptığını, … Özel İdare Turizm Madencilik Orman Ürünleri San. AŞ’de yönetim kurulu üyesi olduğunu, bu şirketin aynı zamanda … Kaplıca işletmesinin bağlı olduğu bir şirket olduğunu, sanığın kayınpederi ve kayınvalidesinin …’ya ne şekilde geldiklerini, kaplıcada kalıp kalmadığını o dönemde bilmediğini,
Tanık …; 2005-2013 tarihleri arasında İl Özel İdaresi Genel Sekreteri olarak görev yaptığını, ayrıca … Özel İdare Turizm Madencilik Orman Ürünleri San. AŞ’de genel müdür olduğunu, sanığın akrabalarının kaplıcada kaldıklarını 3-4 ay sonra öğrenince işletme müdürüne para ödenip ödenmediğini sorduğunda, ödeme yapılmadığının söylendiğini, sanığın amirleri olduğu için neden para ödenmediğini sormadığını, o dönem İçişleri Bakanlığından gelen müfettişlere durumu aktardığını, gerek işletmeye, gerekse kendilerine sanığın sözlü veya yazılı olarak para alınmaması şeklinde bir talimatının olmadığını, ancak öncesinde otele akrabalarının geleceğini ilettiğini, sanığın ara sıra akrabalarını ziyaret için otele geldiğini, … Kaplıcanın, … Özel İdare Turizm Madencilik Orman Ürünleri San. AŞ’ye bağlı olduğunu, sanığın bu şirketin başkanı olup kaplıcada misafirlerine ayrılmış bir oda olduğunu, sanığın gönderdiği kişilerin en fazla 3-4 gün kaldığını ve bu kişilerden ücret alınmadığını, alınıyor ise de bilgi sahibi olmadığını, sanığın misafirlerinin bu misafirhanede değil, vatandaşların kaldığı bölümde uzun bir süre konakladığının duyulduğunu, normalde … Kaplıcadaki ücretlerin girerken ya da en geç çıkarken alındığını veya çıktıktan birkaç gün sonra ödendiğini, sanığın akrabaları çıkarken neden ücret ödenmediği hususunun sanığın vali olmasından ve sonradan ücret alınabileceğinden dolayı sanığa sorulmadığını, şirkette 2010-2014 yılları arasında çalıştığını, bu konu ile alakalı o dönemde yönetim kurulu üyeleri ile de konuyu görüştüğünü, onların da haberinin olduğunu, akrabalarını kendi getirip yerleştiren sanığın ödeme yapılmadığını da bildiğini, sanığın şirketin alacakları ve borçları konusunda da detaylı bilgiye sahip olduğunu, emekli olmasından dolayı sonraki süreci tam olarak bilmemekle birlikte arkadaşları ile görüşmesinde ödeme yapılması gerektiğinden müfettiş tarafından sanık hakkında soruşturma yapıldığını öğrendiğini, otelden ayrıldıktan 1-2 ay sonra sanığın kayınpederi tarafından borcun tamamının ödendiğini, sanığın özel idarede bir ödeneğinin bulunduğunu, il özel idaresinde bir genel sekreter ve 12 tane de şube müdürünün olduğunu, sanığın herhangi bir yerde görevlendirilmesi durumunda evrakın tamamlanıp personel şube müdürlüğüne teslim edildiğini ve şubenin direk ödeme yaptığını, genel sekreter olarak haberlerinin olmadığını, bu ödemelerin yapıldığını daha sonra öğrendiğini, sanığın harcırah talep ettiğinde bunun haksız mı haklı mı olduğu konusunda araştırma yetkisinin olmadığını, evrakın eksiksiz olması durumunda ödeme yapıldığını, sanığın akrabalarının kaldığı dönemde kısmi bir ödeme yapıldığı konusunda bilgi sahibi olmadığını, ödeme yapılmış ise bunun kaydının olacağını,
Tanık …; 2009-2014 yılları arasında il genel meclisi üyesi ve … Özel İdare Turizm Madencilik Orman Ürünleri San. AŞ’de yönetim kurulu üyesi olduğunu, o dönemde bu şirketin müdürünün tanık …, yönetim kurulu başkanının ise sanık olduğunu, sanığın kayınpederi ve kayınvalidesinin kaplıcada kaldığını daha sonra yazılı basından öğrendiğini, sanığın yurt dışına gidip harcırah alması hususu ile alakalı herhangi bir bilgisinin bulunmadığını, … Kaplıcada sanığın tasarrufunda iki tane villa tipi devre mülk olduğunu, buraya sanığın misafirlerinin gelebildiğini, vatandaşların kullanamadığını, … Kaplıca Tesisinde müdür olan tanık …’ın alacakları tahsil etmekle görevli olduğunu, gerek şirkette, gerekse il genel meclisinde kararları okuyup imza attıklarını,
Tanık …; … Özel İdare Turizm Madencilik Orman Ürünleri San. AŞ’de 2009 yılından itibaren muhasebeci olarak görev yaptığını, şirketin yönetim kurulu başkanının sanık olduğunu, şirkette muhasebe işlemleri ile ilgili olarak otelde kalan kişileri göremediği için bu konu ile alakalı herhangi bir bilgisinin olmadığını, bu kişiler kalırken kısmi bir ödeme yapıldığını öğrendiğini, ayrıldıkları zaman herhangi bir fatura gönderilmediği için çıkıp çıkmadıklarını bilmediğini, … Kaplıca Tesisinde sanığa tahsis edilmiş iki tane villa tipi odanın mevcut olduğunu, orada çalışan personele bir talimat geldiğinde bu yerlerin bazı kişilere verilip harcırah doğrultusunda ücretlerin talep edildiğini, sanığın akrabalarının bu bölümde mi yoksa başka bölümde mi kaldığını bilemediğini, herhangi bir şekilde ücret ödenmeyeceğine ilişkin sanığın yazılı veya sözlü talimatının olmadığını, olsa bile bu konuda yetkisinin bulunmadığını,
Tanık …; 2007-2015 yılları arasında sanığın makam şoförü olduğunu, sanığın kayınpederi ve kayınvalidesinin …’ta yaşadığını, görevli olarak …’a gitmesi gerektiği söylenince gerekli hazırlıkları yaparak sanık, eşi ve çocukları ile birlikte …’a gidip sanığı ve ailesini yakınlarının evine götürdüğünü, bir gece kaldıktan sonra sanığı kayınpederi ve kayınvalidesi ile birlikte …’ya sanığın konağına getirdiğini, sanığın kayınpederi ve kayınvalidesini otele götürmediğini, sanığın eşinin de devlete ait tahsisli aracının olduğunu, bu araç ile birlikte şoför ile kayınpederi ve kayınvalidesinin otele gittiğini düşündüğünü, … Kaplıca Tesisinde ayda bir toplantı ve yemek düzenlendiğinden sanığı buraya götürdüğünü, herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığını bilmediğini, sanığın eşinin makam şoförünün … olduğunu,
Tanık …; 2009 yılından itibaren il genel meclisi üyesi olup … İl Özel İdaresi Turizm Madencilik İnşaat Orman Üretim Sanayi ve Ticaret AŞ’de yönetim kurulu üyesi olduğunu, valiliğin makam odasında ayda bir veya daha kısa dönemlerde toplantı yaptıklarını, iddianameye konu olayın gündeme hiç gelmediğini, kaplıcaya kaç kişinin ve kimlerin geldiğini, kaç gün kaldıklarını bilmesinin mümkün olmadığını, bunu şirketin işleyiş ve gelir durumundan sorumlu müdür ve muhasebecinin takip ettiğini, toplantıda gündeme gelen konuları konuştuklarını, gündemi de sanığın belirlediğini, toplantılarda böyle bir konunun görüşülmediğini,
Tanık …; 06.03.2014 tarihine kadar … İl Özel İdaresi Turizm Madencilik İnşaat Orman Üretim Sanayi ve Ticaret AŞ’de yönetim kurulu üyesi olduğunu, sanığın kayınvalidesi ve kayınpederinin şirkete ait … Kaplıca Tesisinde kaldığı konusunda herhangi bir bilgisinin olmadığını, yönetim kurulu üyeleri olarak toplantıda 6 ayda bir şirketin alacak ve borçlarını görüştüklerini, genel müdür tarafından kendilerine bilgi verildiğini, bu konunun görüşülmediğini, gündeme de gelmediğini, yönetim kurulu üyeleri olarak 1 ve 13 numaralı … Kaplıca Tesisindeki dubleks evlerin valiliğe tahsis edildiğini bildiğini, burada kalanlar ile alakalı yönetim kurulu üyesi olarak herhangi bir bilgiye sahip olmadığını,
Tanık …; … İl Özel İdare Mali Hizmetler müdürü olarak görev yaptığını, sanığa Almanya ve … ülkelerine gerçekleştirdiği ziyaretlerle ilgili olarak harcırah ödendiğini, sanığın harcırah talebini içerir belgenin çalıştığı birime ulaştırılmasından sonra yasa gereği gerekli evrakın var olup olmadığına ilişkin denetleme yapıldığını, bu belgelerin eksik olmadığının tespit edilmesinden sonra ilgilinin hesabına harcırah miktarının ödendiğini, bu konuda belgelerin eksik olup olmadığını, imzanın bulunup bulunmadığını denetlemek dışında herhangi bir görev ve yetkilerinin bulunmadığını, yapmış oldukları harcırah ödemelerine ilişkin belgelerin Sayıştay tarafından her yıl denetlendiğini, sanık tarafından şahsına ya da çalıştığı birime yöneltilmiş herhangi bir talimat ve baskının olmadığını,
Tanık …; Valilik ile İl Özel İdaresi Birimi birbirinden ayrı olup, İl Özel İdaresi Biriminin amirinin vali olduğunu, olay tarihinde İl Özel İdaresinin insan kaynakları müdürü ve aynı zamanda harcama yetkilisi olduğunu, gerek ulusal, gerekse uluslararası projelerin İl Özel İdaresi tarafından yapıldığını, bu projeler kapsamında görevli personelin harcırahlarını düzenleyip söz konusu harcırahları beyana göre şekillendirdiklerini, Harcırah Kanunu’nun 59. maddesine göre harcırah itası ve avansların mahsubu işlemlerinde aksi sabit oluncaya kadar memurun beyanına itibar edilmesi gerektiğinin belirtildiğini, sanığın Almanya’ya gitmesinde 15.12.2010 tarihinde yurt dışı görev yolluğunu hazırlayarak ödemeye esas evrakın ekinde ilgiliye ait yurt dışı geçici görevde olduğu hususunda beyanı bulunduğundan harcama yetkilisi olması nedeniyle söz konusu evrakı onaylaması neticesinde harcırah ve harcırah avanslarının sanığın hesabına yatırıldığını, Valilik ile İl Özel İdaresi biriminin birbirinden farklı olması ve bulunduğu müdürlüğün valinin özlük dosyasını tutmadığından sanığın yıllık izinde olup olmadığının … İl Özel İdaresi tarafından bilinmediğini, gönderilen harcırah beyanına istinaden ödeme yaptıklarını, sanığın harcırah ödenmesi konusunda herhangi bir talimatı ve baskısının olmadığını, sanığın yıllık izinli olduğu bilinmediğinden ve buna ilişkin bilgi ve belgeler iletilmediğinden dolayı sadece geçici harcırah beyanına istinaden ödeme yapılmasına onay verdiğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık …; 2010-2014 yılları arasında …’da vali olarak görev yaptığını, … İl Özel İdaresi Turizm Madencilik İnşaat Orman Üretim Sanayi ve Ticaret AŞ’ye bağlı kaplıcaya herkesin gidip kalabildiğini, kayınvalidesi ve kayınpederinin orada kalması hususunda herhangi bir etkisinin olmadığını, misafirlerinin hukuki ve cezai ehliyet sahibi kişiler olduğunu, görev yaptığı süre içerisinde bu tesislerde kalan kişilerle ilgili hiçbir zaman emir veya talimat vermediğini, bu şirketin %99,6’sının İl Özel İdaresine ait olduğunu, geri kalanında ise …, …, … ve … Belediyelerinin ortak olduğunu, valinin de bu şirketin yönetim kurulu başkanı olduğunu, işletmenin kendi yöneticileri olup profesyonel olarak işletmenin idaresini yönettiklerini, kalacak kişilerin kimler olduğuna dair herhangi bir hususun sorulmadığını, kayınpederi ve kayınvalidesinin 1156 gün bu tesiste kaldığını, bu süre zarfında herhangi bir problem olmadığını, zira ücreti ödendiği takdirde herkesin kalabileceğini, kaplıcaya insanların günü birlik veya haftalık gittiklerini, tedavi amaçlı olarak birilerinin kaplıcada kalmasının şirket açısından olumlu olduğunu, kayınvalidesi ve kayınpederinin kaldıkları süre içindeki ücretin tamamını faizi ile birlikte ödediklerini, geç ödenme sebebini bilmediğini, onlardan ücret alınmaması konusunda herhangi bir talebinin olmadığını, şirkette denetim kurulu üyeleri tarafından altı ayda bir hazırlanan raporun yönetim kuruluna sunulduğunu, bir aksaklık olması durumunda bunun tespit edildiğini, görev yaptığı süreçte böyle bir raporun sunulmadığını, akrabalarının konakladığı süreç içerisinde ücret ödenmesine ilişkin kendilerine intikal eden bir talep olmadığını, talimatı ile akrabalarının ücretsiz kaldığı iddia edilse de bunun doğru olmadığını, ücretin alındığını, harcırahla ilgili yevmiye, yol gideri ve konaklama gideri olmak üzere üç hususun olduğunu, Almanya ve …’ya yapılan ziyaretlerle ilgili ödenen harcırah konusunda bu projelerden para almasının yanında ayrıca İl Özel İdaresinden harcırah aldığı iddia edilmekte ise de Avrupa Birliği projelerinde yapılan gezilerde bu projeye katılan kişilere harcırah anlamında para ödenmeyip proje kapsamında yapılan harcamaların proje yetkilileri tarafından hizmeti veren kurumlara ödendiğini, örneğin müzeye gidildiği zaman müze ücretinin projeyi gerçekleştirenler tarafından müze idaresine ödendiğini, iddia edildiği gibi proje kapsamında proje gideri adı altında herhangi bir para almadığını, dönüşte özel idareden bu geziler için 5-6 günlük toplamda 4.600 TL yevmiye aldığını, hatasını fark edince bu yevmiyeyi geri ödediğini, Bakanlar Kurulunun 2014/7128 sayılı kararına göre kişiye önce tercih hakkı sunulması gerektiğini, kişi bu şekilde yevmiye almış ise birisini veya farkını iade etmesi gerektiğinin düzenlendiğini, Sayıştayın raporunda ise burada fazla ödeme yapılmasının tespiti hâlinde harcama yetkilisi olan kişi ve gerçekleştirme görevlisinden tazmin edilmesi gerektiğinin belirtildiğini, proje nedeni ile ücret aldığı şeklinde suçlama yapılmış ise de bunun doğru olmadığını, 5018 sayılı Kanun’un 8. maddesinde yapılan değişiklikle harcama yetkilisi ve muhasebe yetkilisi şeklinde iki kavram getirilip yapılan harcama ve ödemelerden söz konusu yetkililerin sorumlu hâle getirildiğini, önceden valiler ve kaymakamlar sorumluyken 22.12.2005 tarihinde yapılan değişiklikle sorumlu olmadığını, müfettiş raporu ve iddianamenin bu değişiklikten önceki duruma göre hazırlandığını, gezilere 2010-2013 yılları arasında katıldığını, talepte bulunmasının yasaya uygun olduğunu, her yıl İl Özel İdaresinin Sayıştay tarafından denetlendiğini ve bu konuda bir uyarıda bulunulmadığını, gerek kaplıca ödemesi, gerekse harcırah konusunda herhangi bir bilgilendirme ve raporlama yapılmadığını, fiilen yurt dışına çıktığı … gezisinde 08.01.2013 tarihli yazıda sehven yıllık izin olarak belirtilen izin talebine müdahale edip yıllık ibaresinin üzerini çizdiğini, izin sebebi sehven hatalı bildirilmiş ise de gerekli izin alındığından fiilen yurt dışı ziyaretinin gerçekleştirildiğini, Almanya gezisinde ise geziyi düzenleyen kurum tarafından yolluk ödenmeyip sadece konaklama ve yol giderinin ödendiğini, İl Özel İdareden ise yasal olarak yevmiye ücreti aldığını savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide İnceleme Konusuna İlişkin Görüşler
İnceleme konusunun sağlıklı bir şekilde çözüme konuyla ilgili kanuni düzenlemelere değinmek gerekmektedir.
5302 İl Özel İdaresi Kanunu’nun “Vali” başlıklı 29. maddesi;
“Vali, il özel idaresinin başı ve tüzel kişiliğinin temsilcisidir.” şeklinde,
Anılan Kanun’un “Valinin görev ve yetkileri” başlıklı 30. maddesi;
“Valinin görev ve yetkileri şunlardır:
a) İl özel idaresi teşkilâtının en üst amiri olarak il özel idaresi teşkilâtını sevk ve idare etmek, il özel idaresinin hak ve menfaatlerini korumak.
…
f) İl özel idaresinin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek.
…
k) İl özel idaresi, bağlı kuruluşlarını ve işletmelerini denetlemek.
…” biçiminde düzenlenmiştir.
6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun “Tarifler” başlıklı 3. maddesi;
“Bu Kanunda geçen;
a. Harcırah: Bu Kanuna göre ödenmesi gereken yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından birini, birkaçını veya tamamını;
…
İfade eder.” şeklinde,
Anılan Kanun’un “Harcırahın unsurları” başlıklı 5. maddesi;
“Harcırah; yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafını ihtiva eder. İlgili, bu kanun hükümlerine göre bunlardan birine, birkaçına veya tamamına müstahak olabilir.” biçiminde,
Aynı Kanun’un “Muvakkat vazife harcırahı (Yol masrafı ve yevmiye)” başlıklı 14. maddesi;
“Aşağıda gösterilen memur ve hizmetlilere muvakkat vazife harcırahı olarak yol masrafı ile yevmiye verilir ve hamal (Cins ve adedi beyannamede gösterilmek suretiyle) bagaj ve ikametgah veya vazife mahalli ile istasyon, iskele veya durak arasındaki nakil vasıtası masrafları da ayrıca tediye olunur:
1. Birinci maddede yazılı kurumlara ait bir vazifenin ifası maksadiyle muvekkaten yurt içinde veya dışında başka bir yere gönderilenlere…” şeklinde,
Anılan Kanun’un “Harcırahın sureti tediye ve mahsubu” başlıklı 59. maddesinin son fıkrası;
“Harcırah itası ve avansların mahsubu muamelelerinde aksi sabit oluncaya kadar memurun beyanına itibar olunur.” biçiminde,
Aynı Kanun’un “Hilafı hakikat beyanname verenler” başlıklı 60. maddesi;
“Bu kanuna göre tahakkuk edecek, istihkakın miktarını artıracak şekilde-maddi hatalar hariç-hilafı hakikat beyanname verenler hakkında, mensup oldukları kurumların inzibat, memurin, müdürler komisyonları gibi salahiyetli heyet ve makamlarının kararı ile ve işlenen suçun mahiyet ve şümülüne göre rütbe veya sınıf tenzili veya ihraç cezalarından her hangi biri tatbik olunur ve bu gibilerin bu suretle aldıkları fazla harcırah, Devlet özel idare ve belediyelerce Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Kanununa göre ve bu kanuna tabi diğer kurumlarca da umumi hükümlere tevfikan tahsil olunur.
Suçlu hakkında idarece ittihaz olunan inzıbati kararlar cezai takibata mani olmayıp bu gibiler hakkında ayrıca hukuku amme davası ikame ve kanuni takibat icra olunur.” şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan Kanun’un “Yurtdışında verilecek gündeliklerin miktarı” başlıklı 34. maddesi hükmüne göre 01.06.2009 tarihli ve 2009/15244 sayılı Bakanlar Kurulunca Yurtdışı Gündeliklerine Dair Karar’ın 3. maddesi;
“(1) Geçici görev ile yabancı ülkelere gönderilenlere, özel anlaşmaları gereğince yabancı devlet, uluslararası kuruluş veya resmî diğer kuruluşlar tarafından ödeme yapıldığı takdirde bu ödemeler gündeliklerinden indirilir.
(2) Kurumlar, hizmetin özellikleri, mevcut ödenek miktarı, yabancı devlet, uluslararası kuruluş, resmî veya özel diğer kurum ve kuruluşlar tarafından ödeme yapılması, görev yerinde ücretsiz veya düşük ücretli yatacak yer temin edilmesi, yemek ihtiyaçlarının kısmen veya tamamen karşılanması gibi hususları dikkate almak suretiyle, ekli cetvelde gösterilen miktarlardan daha aşağı miktarda gündelik ödeyebilirler. Ancak, bu şekilde ödenecek gündeliklerin ilgililerce kabul edildiğinin görev mahallinden ayrılmadan önce idarelerine yazılı olarak bildirilmesi gerekir.” biçiminde düzenlenmiştir.
Gelinen bu aşamada görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitabının “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler”e yer veren dördüncü kısmının “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;
“(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.
Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.
Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;
“Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.” şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen kazanç ifadesi 6086 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle sonradan menfaat olarak değiştirilmiştir.
Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (… Emin Artuk – Ahmet Gökçen – Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd; Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 769; Veli Özer Özbek – … Nihat Kanbur – Koray Doğan – Pınar Bacaksız – İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.).
Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; “Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir.” şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (… Emin Artuk – Ahmet Gökçen – Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek – … Nihat Kanbur – Koray Doğan – Pınar Bacaksız – İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.).
Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.
Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde Ekonomik bir zarar olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.
İnceleme konusunun sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulması bakımından Zincirleme suç kavramının açıklanması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır.” biçiminde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise 5237 sayılı TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Konumuza ilişkin olan zincirleme suç, 765 sayılı Kanun’un 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ilk fıkrasında; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.” biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.” denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.” düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesindeki düzenlemeden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.
a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi;
Aynı suç 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.” denilmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu”, kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Örneğin, dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hâli de dahildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suç sayılacaktır (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, 18. Bası, Ankara, 2012. s. 339; … Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Ankara, 2014, s. 1241-1242; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 9. Bası, Ankara, 2016, s. 500-507; Türkan Sancar Yalçın, Yeni Türk Ceza Kanununda “Zincirleme Suç”, TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253.).
765 sayılı TCK’da yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer şartların da varlığı hâlinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim, 765 sayılı TCK’nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.
b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;
Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü’nde, haksızlığa uğramış kişi olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecektir. Tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur, suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir (M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Ankara, 2017, s. 303-306; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Ankara, 2015, s. 214-216; Koca-Üzülmez, s. 507-508; … Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. Cilt, Ankara, 2014, s.7958-7959.).
Yapılan açıklamalara göre; Kanun’un aynı hükmünün farklı zamanlarda ihlâli aynı kişiye karşı olmalıdır. Kanun’daki bu açık ifade nedeniyle, aynı suçu işleme kararı ile Kanun’un aynı hükmünün farklı zamanlarda, ancak farklı kişilere karşı ihlâl edilmesi hâlinde müteselsil suçtan söz edilemeyecektir. Örneğin, aynı suçu işleme kararı ile farklı zamanlarda birden fazla kişinin malına kasten zarar verilmesi hâlinde zincirleme suça ilişkin hükümler uygulanamayacaktır. Bunun yerine fail, her bir fiilinden dolayı ayrı ayrı cezalandırılacaktır. Bununla birlikte bir fiil ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda TCK’nın 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hareket tek olduğu için, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın Kanun’un 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.
c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;
Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 tarihli ve 384-2, 03.12.2013 tarihli ve 1475-577, 30.05.2006 tarihli ve 173-145, 08.07.2003 tarihli ve 189-207, 13.10.1998 tarihli ve 205-304, 20.03.1995 tarihli ve 48-68 ile 02.03.1987 tarihli ve 341-84 sayılı kararlarında aynı suç işleme kararı kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlâl etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, her hareketinin birbirinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.
Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü birden fazla ihlâl etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer- Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt 1, 14. Bası, İstanbul, 1999, s. 398 vd.), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.70 vd.), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 136-137; Koca-Üzülmez, s. 508-510), Kanun’da kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Bası, Ankara, 2015, s. 612-613), zincirleme suç hâlinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 4. Bası, İstanbul, 2015, s. 456), zincirleme suçun sübjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (Özgenç, s. 564.), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlâl etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Artuk-Gökcen-Alşahin-Çakır, s. 718-719) görüşleri ileri sürülmüştür.
Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.
Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.
Yapılan açıklamalara göre; zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.
B. Somut Olayın Değerlendirilmesi
Sanık …’in … valisi olarak görev yaptığı dönem içerisinde; Avrupa Birliği LDW (…) Mesleki Eğitim Projesi kapsamında 09.12.2010-13.12.2010 tarihleri arasında gerçekleştirdiği Almanya ziyaretinde, her türlü harcırah hibesi ve seyahat bedeli projeden karşılandığı hâlde, sanık tarafından imzalanıp verilen geçici görev yolluğu bildirimi ile İl Özel İdaresinden 1.590,12 TL yurt dışı geçici görev yolluğu aldığı, Sağlıkta Uygulanan Kalite ve Performans Kriterlerinin Eqavet Çerçevesinde İncelenmesi Projesi kapsamında 22.10.2013-28.10.2013 tarihleri arasında gerçekleştirdiği … ziyareti için sanığın İçişleri Bakanlığından belirtilen tarihler için 6 gün süre ile yıllık izin talep ettiği ve bu talebin de aynı şekilde yıllık izin olarak onaylandığı hâlde, sanık tarafından 17.10.2013 tarihli yazı ile görevli izinli olarak yurt dışına çıkış yapacağının İl Özel İdaresine bildirildiği, sanığın yıllık izin aldığı hâlde imzalı yurt dışı görev yolluk bildirimi vererek hak etmediği hâlde İl Özel İdaresinden 3.011,04 TL yurt dışı geçici görev yolluğu aldığı ve İl Özel İdaresine ait … … Kaplıca Tesisinde 20.11.2010-20.01.2014 tarihleri arasında 1156 gece kayınpederi ve kayınvalidesini ücretsiz olarak konaklattırdığından bahisle görevini kötüye kullandığı iddia edilen olayda;
Proje kapsamında Almanya’da gerçekleşen 5 günlük etkinlikte ödenecek harcırah hibesi (iaşe-ibate) bedelinin 2010 yılı için 856 €, seyahat bedelinin de kişi başı 600 € olduğu, Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 34. maddesi hükmüne göre yurt dışı gündeliklerine dair 01.06.2009 tarihli ve 2009/15244 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 3. maddesine göre eksik yolluk ödeneceğine dair bir ibarenin bulunmayışı ve anılan Karar’ın 3/2. madde ve fıkrasının son cümlesindeki hükme göre sanığın görev yerinden ayrılmadan eksik yolluk ödenmesine rıza gösterdiğine dair yazılı bir bildiriminin de bulunmaması karşısında; sanığın söz konusu projenin yanı sıra İl Özel İdaresinden de yurt dışı geçici görev yolluğu almasının görevinin gereklerine aykırı hareket etme kapsamında kalmadığından sanığa atılı görevi kötüye kullanma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı,
Sanığın 22.10.2013-28.10.2013 tarihlerinde “Sağlıkta Uygulanan Kalite ve Performans Kriterlerinin Eqavet Çerçevesinde İncelenmesi” konulu projeye katılmak için … ülkesine yaptığı gezide, sanığın projeye katılmak için yaptığı başvurunun kabul edildiğinin 23.09.2013 tarihli yazı ile bildirilmesi üzerine sanık tarafından İçişleri Bakanlığına gönderilen 08.10.2013 tarihli yazı ile 22.10.2013-27.10.2013 tarihleri arasında 6 gün yıllık izin kullanmak istediğinin bildirildiği, … Personel Genel Müdürlüğünce sanığa belirtilen tarihler arasında yıllık izin verilmesine rağmen sanık tarafından İl Özel İdaresine gönderilen 17.10.2013 tarihli yazıda söz konusu yurt dışı gezisine görevli izinli olarak katılacağını bildirmesi üzerine 3.011,04 TL ödeme yapıldığı anlaşılmakla; sanığın …’ya yıllık izin alarak gitmiş olmasına rağmen, gitmeden önce sanık tarafından imzalanan 17.10.2013 tarihli yazı ile İl Özel İdaresine görevli izinli olarak yurt dışına çıkış yapacağını bildirmesi, 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca muvakkat vazife harcırahının kurumlara ait vazifenin ifası maksadıyla ödenebileceği anlaşılmasına rağmen sanığın yurt dışı görev yolluk bildirimi vermesi üzerine düzenlemeye aykırı olarak İl Özel İdaresinden sanığa ödeme yapılması karşısında; sanığın haksız menfaat sağladığından ve kamunun zararına neden olduğundan görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğu,
Sanığın yönetim kurulu başkanı olduğu … Özel İdaresi Tur. Mad. İnş. Or. Ür. San. ve Tic. AŞ’ye bağlı … … Kaplıca Tesisinde kayınvalidesi ve kayınpederinin 20.11.2010-20.01.2014 tarihleri arasında 1156 gece kaldığı ve toplam 184.960 TL ödeme yapılması gerektiği hâlde 25.03.2013 tarihine kadar konaklamaya ilişkin herhangi bir ödeme gerçekleştirilmediği, çıkış yapılan tarihe kadar on farklı zamanda toplam 8.500 TL ödeme yapıldığı, sanık hakkında şikâyette bulunulması üzerine sanığın kayınpederinin 21.04.2015 tarihli dilekçe ile toplam borcun çıkarılmasını talep etmesi sonrasında 28.12.2015 tarihinde yasal faizi ile birlikte borcun tamamen ödendiği, sanığın kayınpederi ile kayınvalidesini ikamet ettikleri … ilinden makam aracıyla alarak görev yaptığı … ilinde bulunan İl Özel İdaresi Turizm Madencilik İnşaat Orman Ürünleri Sanayi ve Ticaret AŞ. bünyesinde faaliyet gösteren … Kaplıca Tesisine yerleştirdiği, kayınvalidesi ve kayınpederi gelmeden önce de akrabalarının geleceği bilgisini tesise haber vererek işletme görevlilerinin durumdan haberdar olmasını sağladığı, sanığın görevi gereği ve konumu itibarıyla kayınvalide ve kayınpederinin konakladığı süreyi ve konaklama bedelini bilebilecek durumda olmasına rağmen konaklama yapılan süre içerisinde ve yaklaşık 2,5 yıl sonra cüzi bir ödeme gerçekleştirmelerine göz yumduğu, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 29 ve 30. maddeleri uyarınca Valinin il özel idaresinin başı ve tüzel kişiliğinin temsilcisi olup İl Özel İdaresinin hak ve menfaatlerini korumak yanında gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etme görevinin bulunduğu ve sanığın konaklama yapılan tesisin bağlı olduğu şirketin yönetim kurulu başkanı olduğu birlikte değerlendirildiğinde; sanığın kayınvalidesi ve kayınpederine haksız menfaat sağlanmasına neden olarak ve kamu zararına sebebiyet vererek görevi kötüye kullandığı,
Kabul edilmelidir.
Her ne kadar Özel Dairece sanığın …’ya gitmesi nedeni ile geçici görev yolluğu alma eylemi ile kaplıcada kayınvalidesi ve kayınpederini konaklatmak suretiyle onlara haksız menfaat sağlayarak kamunun zararına neden olma eyleminin zincirleme suç kapsamında kaldığı kabul edilmiş ise de; TCK’nın 43. maddesinde “Bir suç işleme kararının icrası” şeklinde düzenlenen ibarenin esasında kişinin iç dünyasıyla alakalı olması nedeniyle sanığın dış dünyaya yansıyan davranışlarının söz konusu ibarenin değerlendirilmesinde irdelenmesinin gerekmesi, sanığın 22.10.2013-28.10.2013 tarihlerinde … ülkesine yaptığı gezi sonucu yurt dışı görev yolluğu alması eylemi ile sanığın kayınvalidesi ve kayınpederinin 20.11.2010-20.01.2014 tarihleri arasında … … Kaplıca Tesisinde toplam 1156 gece kalması şeklide iki farklı dönemdeki eylemleri arasında kastı da içine alıp ondan önce gelen bir suç işleme kararından, diğer bir deyişle suçları ortak bir zemine taşıyan subjektif bir bağdan söz edilemeyeceği gibi sanığın önce bir plan yapması veya bu suça niyet etmesi fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesi gibi bir durumun da somut olayda söz konusu olmadığının izahtan vareste olduğu, sanığın eylemlerinin birbirlerinden bağımsız ayrı suç işleme kararları altında gerçekleştiğinin kabulünde zorunluluk bulunduğu, bu nedenle sanık hakkında bu eylemleri yönünden TCK’nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığının, iki ayrı görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğunun kabulü gerekmektedir.
Sanığın kayınvalidesi ve kayınpederinin 20.11.2010-20.01.2014 tarihleri arasında … … Kaplıca Tesisinde toplam 1156 gece kaldıkları dikkate alındığında, sanığın bu eylemi bakımından bir suç işleme kararıyla hareket ettiği, sanığın eylemi neticesinde yakınlarına haksız menfaat sağlandığı ve kamunun zararına neden olunduğu, tesisten ücretsiz yararlanılan sürenin makul olarak kabul edilemeyeceği de dikkate alındığında; değişik zamanlarda İl Özel İdaresi zarara uğratıldığından bu eylem açısından TCK’nın 43/1. maddesi kapsamında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmediği kabul edilmelidir.
Sanığın, iddianamede (1) numaralı eylem olarak belirtilen yıllık izinli olduğu dönemde …’ya gitmesi nedeni ile hak etmediği hâlde geçici görev yolluğu alma eylemi ile ilgili olarak sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan ayrı bir ceza verilmeyip bu eyleminin iddianamede (3) numaralı eylem olarak yer verilen akrabalarını İl Özel İdaresine ait tesisten ücretsiz yararlandırmak eylemi ile zincirleme suç hükümleri kapsamında kaldığı kabul edilmiş ve kaplıca tesisinde kalınması eylemi ile ilgili olarak TCK’nın 43/1. maddesi kapsamında zincirleme suç hükümleri uygulanmamış ise de; sanık hakkında verilen sonuç cezadan alt sınırdan zincirleme suç hükümleri uyarınca artırım yapıldığı gözetildiğinde; sanık hakkında yıllık izinli olduğu dönemde …’ya gitmesi nedeni ile geçici görev yolluğu alma eylemi hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına ilişkin hukuka aykırılığın CMK’nın 303/1. maddesi uyarınca düzeltilerek onama konusu yapılabileceği ve bu hususun anılan madde uyarınca Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller arasında bulunduğu anlaşıldığından, belirlenen hukuka aykırılığın düzeltilerek onama nedeni yapılması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla sanığın beraatine ilişkin usul ve yasaya uygun Özel Daire kararının onanmasına, sanığın mahkûmiyetine ilişkin Özel Daire kararının; sanığın izinli olduğu dönemde …’ya gitmesi nedeni ile geçici görev yolluğu alma eylemi ile kaplıcada kayınvalidesi ve kayınpederini konaklatmak suretiyle onlara haksız menfaat sağlayıp kamunun zararına neden olma eyleminin iki ayrı görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu nazara alınmadan sanık hakkında TCK’nın 43. maddesinin uygulanması isabetsizliğinden bozulmasına, sanık hakkında kaplıca tesisinde kalınması eylemi ile ilgili olarak TCK’nın 43/1. maddesi kapsamında zincirleme suç hükümleri uygulanmamış ise de sanık hakkında verilen sonuç cezadan alt sınırdan zincirleme suç hükümleri uyarınca artırım yapıldığı gözetildiğinde; sanık hakkında izinli olduğu dönemde …’ya gitmesi nedeni ile geçici görev yolluğu alma eyleminin zincirleme suç kapsamında değerlendirilmesine ilişkin hukuka aykırılığın CMK’nın 303/1. maddesi uyarınca düzeltilerek onama konusu yapılabileceği anlaşıldığından, hükmün 2. fıkrasından “Her ne kadar sanık hakkında iddianamede (2) ve (3) numaralı bentlerde belirtilen eylemler nedeniyle iki kez icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması istemiyle ilk derece mahkemesi sıfatıyla Dairemize kamu davası açılmış ise de; yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamından eylemlerin bir bütün hâlinde” cümlesinin çıkarılarak “İddianamede (3) numaralı bentte belirtilen eylemin” cümlesinin eklenmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri … ve …; sanığın …’ya gitmesi nedeni ile geçici görev yolluğu alması eyleminin TCK’nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri kapsamında kaldığı,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri … ve …; “Vali olarak görev yapmakta olan sanık hakkında, İl Özel İdaresine ait kaplıca tesislerini 20.11.2010-20.01.2014 tarihleri arasında kayınpederi ile kayınvalidesine tahsis etmek suretiyle kişilere haksız menfaat sağlamaktan ibaret eyleminden dolayı zincirleme şekilde görevi kötüye kullanmak suçundan, 22.10.2013-28.10.2013 tarihleri arasındaki … ziyareti için izinli olmasına rağmen haksız bir şekilde 3.011,04 TL yurt dışı geçici görev yolluğu almak suretiyle de kamu zararı meydana getirmekten ibaret eyleminden dolayı diğer eylemden bağımsız olarak yine görevi kötüye kullanma suçundan dolayı kamu davasının açılması üzerine Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesi Başkanlığınca yapılan yargılama sonucunda; sanığın … Valisi olarak görev yaptığı döneme ilişkin sabit görülen tüm eylemlerinin bir bütün hâlinde zincirleme şekilde icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kanaatine varılarak TCK’nın 257/1. maddesi ile temel cezada teşdit hükümlerinin uygulanmasından sonra eylem sayısı gözetilerek sanığa verilen cezadan TCK’nın 43/1. maddesi uyarınca asgari hadden l/4 oranında artırım yapılırken, İl Özel İdaresine ait tesisi yakınlarına tahsis etmekten ibaret eyleminde zincirleme suç hükümlerinin oluştuğuna dair herhangi bir ibareye yer verilmediği gibi yargılamaya konu edilen iki ayrı bağımsız eylemin kül hâlinde zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabul edilmiş olması, TCK’nm 43/1. maddesi ile uygulama yapılırken eylem sayısının gerekçe olarak gösterilmesi suretiyle asgari hadden artırım yapıldığının çok net bir şekilde belirtilmiş olması ve zincirleme suçun oluşması için en az iki ayrı bağımsız suçun aynı suç işleme kararının etkisi altında aynı mağdura karşı işlenmesinin zorunlu olması karşısında; sanığın, İl Özel İdaresine ait tesisi çok uzun bir süre yakınlarına tahsis etmekten ibaret eyleminden dolayı zincirleme suç hükümlerinin uygulanmadığı karar içeriğinden çok net bir şekilde anlaşılmaktadır. Zira Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesinin tarihsel süreç içerisinde yerleşik uygulamaya dönüşen bütün içtihatlarında süre ne kadar uzun olursa olsun araya herhangi bir zaman dilimi girmeksizin süreklilik arz eden bu tür eylemlerden dolayı zincirleme suç koşullarının oluşmadığı dikkate alınarak, iddianamede ve mütalaada talep edilmesine karşın, bu hususta herhangi bir tartışma yapılmasına dahi gerek duyulmadığı gibi ayrıca TCK’nın 43/1. maddesi ile uygulama yapılırken eylem sayısı gerekçe olarak gösterilerek asgari hadden artırım yapılmış, zincirleme suç hükümleri uygulanırken iki ayrı bağımsız eylemin tek zincirleme suçu oluşturduğu çok net bir şekilde vurgulanmıştır. Sanık … katılanın temyizi üzerine Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunca yapılan temyiz incelemesi sonucunda; hükme esas alınan her iki eylemin bağımsız suçları oluşturduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda herhangi bir görüş ayrılığı bulunmamakla birlikte;
Sanığın İl Özel İdaresine ait kaplıca tesisinin araya herhangi bir kesinti girmeksizin 3 yıl 2 aylık süre ile sembolik denebilecek ücretle yakınlarına tahsis etmekten ibaret eyleminden dolayı TCK’nın 43/1. maddesindeki zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı,
Kabule göre de;
Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesi tarafından yapılan yargılama sonucunda yargılamaya konu edilen her iki ayrı eylemin zincirleme suçu oluşturduğundan bahisle TCK’nm 257/1 ve 43/1. maddeleri uyarınca tek mahkûmiyet hükmü kurulurken, temyiz incelemesi sırasında her iki eylemin birisi zincirleme olmak üzere iki ayrı bağımsız suçu oluşturduğunun kabul edilmesine karşın, tek mahkûmiyet hükmünün ikiye bölünmesi suretiyle bir taraftan sanığın İ1 Özel İdaresine ait tesisi çok uzun süre yakınlarına tahsis etmekten ibaret eyleminden dolayı TCK’nın 43/1. maddesindeki koşulların oluştuğu kabul edilerek Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından hükme ve gerekçeye dahil edilmeyen bir husus, hatalı bir şekilde zincirleme suç olarak kabul edilen … gezisinden dolayı TCK’nın 43/1. maddesi ile uygulama yapılırken alt sınırdan artırım yapılması gerekçe olarak gösterilerek, belirtilen eksiklik sonuca etkili görülmeyerek ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen tek hükmün onanmasına karar verilirken, diğer taraftan zincirleme suça dahil edilen … gezisinden dolayı hak etmediği ücreti alan sanığın eyleminin müstakil olarak ayrı bir suçu oluşturduğundan bahisle bozulmasına karar verilmesi,
Hususlarında sayın çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
‘Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle görevi kötüye kullanma suçunun ani suçlardan olmasına karşın, kesintisiz olarak işlenip işlenemeyeceği ve buna bağlı olarak kesintisiz olarak işlenen ani suçlardan dolayı sırf neticenin uzun süre devam ettiğinden bahisle TCK’nın 43/1. maddesindeki zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı, kabule göre de; birisi kendi içerisinde teselsül eden bağımsız eylem (yaklaşık 3 yıl 2 aylık süre ile İl Özel İdaresine ait tesisi sembolik ücretle yakınlarına tahsis etmek) ile diğer bağımsız eylemi (… gezisinden dolayı haksız ücret almak) zincirleme suç olarak kabul eden ilk derece mahkemesi tarafından kurulan tek hükmün, temyiz incelemesi sırasında, bir taraftan diğer bağımsız eylemin içerisinde zincirleme suç koşullarının oluştuğu gerekçesiyle onanmasına karar verilirken diğer taraftan bağımsız diğer eylemden dolayı ayrıca hüküm kurulması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasına karar verilip verilemeyeceğinin TCK’nın 43/1 ve CMK’nm 303/1. maddelerinin ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukukunun izin verdiği ölçüde yorum prensiplerinden yararlanılması suretiyle irdelenerek öğretideki görüşler ve benzer olaylardaki yargı kararları ışığında açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Doç. Dr. Ayhan Önder, internette yer alan 765 sayılı TCK’nın 80. maddesinin yürürlükte olduğu çok eski tarihli bir makalesinde;
‘Doktrin mütemadi suçu zarurî mütemadi suç ve muhtemel olarak mütemadi suç şeklinde tasnife tabi tutmaktadır. Zaruri olarak mütemadi suçlarda hareket ve neticenin az veya çok temadi etmesi şarttır. Hattâ bazen devam edecek olan müddet kanunda ayrıca tasrih edilmektedir. Ezcümle Alman Ceza Kanunu’nun 239. maddesinde gösterilmiş bulunan hürriyetin tahdidi suçu bir haftadan fazla olduğu takdirde buna verilecek ceza ağırlatılmıştır. Bu suçların ani olarak işlenmesi tasavvur olunamaz. Muhtemel olarak mütemadi olanlar ise ani olarak da işlenebilirler. Fakat hareket ve netice uzadıkça suç artık ani değil mütemadi suç mahiyetini iktisap etmektedir. Kanaatimizce de mütemadi suçların zaruri ve muhtemel mütemadi suçlar olarak tefriki icap eder. Zaruri mütemadi suçun ani olarak işlenmesi düşünülemez, temyiz mahkememiz de vermiş bulunduğu müteaddit kararları ile mütemadi suçların zaruri ve muhtemel mütemadi suç olduklarını kabul etmiştir. ‘
Prof. Dr. Mahmut Koca-Prof. Dr. İlhan Üzülmez; (Türk Ceza Hukuku-Genel Hükümler-9. Baskı-Sayfa: 119-120.)
Bazı suçlar esas itibarıyla ani suç olmakla birlikte, kimi durumlarda mütemadi suç şeklinde işlenebilmektedir. Örneğin hırsızlık suçu ani bir suçtur. Taşınır bir eşyanın alınmasıyla birlikte tamamlanır ve biter. Ancak suçun konusunun sıvı veya gaz hâlindeki enerjinin oluşturması ve bunların nakline, işlenmesine veya depolanmasına ait tesislerden alınması hâlinde, hırsızlık suçu sıvı veya gaz hâlindeki enerji alındığı sürece işlemeye devam edecektir. Enerji alımının süreklilik göstermesi sıvı veya gaz hâlindeki enerji hırsızlığını mütemadi suç hâline getirmektedir. Uyuşmazlığın çözümü için, öğretideki görüşleri bu şekilde özetledikten sonra; Yargıtayın benzer olaylardaki içtihatlarının incelenmesi gerekmektedir.
Yargıtay Yüksek 11. CD, 2007/8782 sayılı ilamında: (Aynı anda işlenen eylemlerde zincirleme suça ilişkin hükümlerin uygulanma olanağı bulunmadığından, iddia olunan, sanığın kendisini … olarak tanıtıp aldığı 22 ton kömür karşılığında, şikâyetçi …’e toplam 6.600.000.000 Lira bedelli 2 adet sahte çeki aynı anda, aynı isimle ciro edip vermesi eyleminin sübutu hâlinde suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa’nın aksine, sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa’nın zincirleme suça ilişkin hükmünün uygulanmayacağı göz önüne alınarak); Yargıtay Yüksek 11. CD. 2008/2853 K sayılı ilamında: (01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinde, 765 sayılı Yasa’nın 80. maddesinden farklı olarak ‘değişik zamanlarda’ denilmesi karşısında aynı anda işlenen fiillerde zincirleme suça ilişkin hükümlerin uygulanma olanağı bulunmadığından tek bir resmî belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulması gerektiği, ancak sanığın güttüğü amaç ve saik, suç konusunun önemi, kastın yoğunluğu ve sahte belge çeşitliliği dikkate alınarak temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayini gerektiği gözetilmeden;)
Yargıtay Yüksek 5. C.D 2022/15147 sayılı ilamında; (Aynı sözleşme kapsamında yüklenici firma tarafından aynı edimin niteliği gereği parçalar hâlinde ifa edilmesi hâlinde, suçun hukuki konusu ve maddi unsuru nazara alındığında, yargılama konusu olayda hukuki anlamda bütünlük arz eden eylemlerin tek suç oluşturacağı ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı gözetilerek tek suçtan hüküm kurulması gerektiğinin nazara alınmaması),
Yargıtay Yüksek 5. C.D 2022/6329 sayılı ilamında; (Katılan kurumda kalması gereken selet ve tirfonlar değişik zamanlarda birden fazla seferde teslim edilmeyerek atılı suçun işlendiği kabul edilmiş ise de; aynı sözleşme kapsamında yüklenici firma tarafından aynı edimin niteliği gereği parçalar hâlinde ifa edilmesi hâlinde, suçun hukuki konusu ve maddi unsuru nazara alındığında, yargılama konusu olayda hukuki anlamda bütünlük arz eden eylemlerin tek suç oluşturacağı ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı gözetilerek tek suçtan hüküm kurulması gerektiği nazara alınmadan yazılı şekilde uygulama yapılarak sanıklar hakkında fazla ceza tayin edilmesi),
5237 sayılı Ceza Kanunumuz kural olarak zincirleme suçun ‘değişik zamanlarda’ işlenmesi şartını getirerek zincirleme suçun tek fiille aynı anda işlenebilmesi ihtimalini ortadan kaldırmıştır. Buna göre; her ne kadar birden çok ihmali hareket aynı anda gerçekleşebilecek ise de bu durum zincirleme suç olarak nitelendirilemeyecektir. Nitekim Yargıtay da yukarıda örnek olarak açıklanan kararlarında bu hususu açıkça vurgulamıştır:
‘Kanun, zincirleme suçta, çok suçun aynı zaman kesiti içinde işlenebileceğini kabul etmemiştir. Örneğin, kolluk memuru, kendisine ulaşan birden çok tutuklama müzekkeresini, bir suç işleme kararının icrası cümlesinden olarak yerine getirmediğinde, bu davranışı, zincirleme suç olarak değerlendirilmeyecektir. Kanun koyucu, bu örnekte olduğu gibi, ihmali hareketle işlenen suçlarda zincirleme bir suçun işlenebilmesi için, ihmali her bir hareketin, değişik zamanlarda yapılmış olmasını şart koşmuş olmaktadır’.
Öğreti ve uygulamada açıklandığı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için aynı suçun, aynı mağdura karşı değişik zamanlarda işlenmesinin zorunlu olması, somut olayımızda görevi kötüye kullanma suçunun zaruri kesintisiz suçlardan olmamasına karşın, zararın ve haksızlık içeriğinin sürüp gitmesi nedeniyle muhtemel kesintisiz suça dönüştüğünün anlaşılması karşısında; zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Yargıtay uygulamaları da yukarıda özetlenen içtihatlarda açıkça vurgulandığı üzere hep bu doğrultudadır. Örneğin kaçak elektrik kullanma suçunun gerek hırsızlık olarak gerek karşılıksız yararlanma olarak kabul edildiği dönemlerde, ilk kaçak tüketimin gerçekleştiği anda suç oluşmakta, ancak kaçak tüketimin araya herhangi bir kesinti girmeksizin çok uzun bir süre devam etmesi hâlinde dahi tek suçun oluşacağına dair gerek öğretide gerekse uygulamada herhangi bir duraksama yaşanmamıştır. Yine aynı şekilde resmî belgede sahtecilik suçu, sahte belgenin düzenlenmesi ile oluşmakta, ancak düzenlenen sahte belgenin çok uzun sayılabilecek bir süreçte kullanılması hâlinde ani suçlardan olduğu konusunda kuşku bulunmayan sahtecilik suçunun, muhtemel kesintisiz suça dönüşeceği ve tek suçun oluşacağı hususundaki içtihatlar zaman içerisinde yerleşik uygulamaya dönüşmüştür.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu 2021/35 K sayılı ilamında; (5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan, ‘değişik zamanlarda’ ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir) şeklinde çok net bir değerlendirme yapılarak uyuşmazlık konusuna bir anlamda son noktayı koymuştur.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, somut olayımıza baktığımızda, İl Özel İdaresine ait kaplıca tesisini sembolik ücretle yakınlarına tahsis eden ve araya hiçbir kesinti girmeksizin yaklaşık 3 yıl 2 ay süren eylemde zincirleme suçun olmazsa olmaz koşulları arasında yer alan değişik zamanlarda işlenme koşulları gerçekleşmediği için zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağının kabul edilmesi gerekmektedir.
Sayın çoğunluğun bir numaralı uyuşmazlık konusundaki görüşüne iştirak etmemekle birlikte anılan görüşün bir an için doğruluğunun kabul edilmesi hâlinde, sanığın bazı yakınlarını tesiste sembolik ücret karşılığında ağırlamaktan ibaret eyleminden dolayı, TCK’nın 257/1 ve 43/1. maddesi, … gezisinden dolayı ise TCK’nın 257/1. maddesi ile uygulama yapılması için Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından verilen tek hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken, tek hükmün ikiye bölünerek ilk derece mahkemesinin takdir hakkını ortadan kaldıracak şekilde hem onama, hem de bozma kararı verilerek benzer olaylarda gerek Özel Dairelerin gerekse Ceza Genel Kurulunun yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatları ile çok açık çelişkiye düşülmesi bir yana ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesinin direnme hakkı da elinden alınmıştır. Ayrıca bozma kararına uyulması hâlinde de, düzeltilerek onanan ilk kararın gerekçesinde her iki bağımsız eylemin zincirleme suçu oluşturduğunun belirtilmiş olması nedeniyle hüküm fıkrası düzeltilse dahi gerekçeye müdahale edilemeyeceğinden, bozma üzerine yeniden kurulacak hükmün gerekçesi ile düzeltilerek onanan ilk kararın gerekçesi arasında çelişki doğacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Bu aşama da temyiz mahkemesinin hem gerekçeye hem de hüküm fıkrasına bu şekilde müdahale yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenebilmesi için CMK’nın 303/1. maddesinin irdelenmesi gerekmektedir.
CMK’nın 303. maddesinin 1. fıkrasında sekiz bent olarak düzenlenen hukuka aykırılığın düzeltilmesi hâlleri; a-) Beraat, düşme ve sabit cezaya hükmedilmesi gereken hâller; b-) Cumhuriyet Başsavcılığının iddiasına uygun olarak sanığa cezanın en alt derecesine uygulamayı uygun gördüğü hâller; c-) Yalnızca kanunun madde numarasının yanlış yazılmış olması; d-) Sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suçun yaptırımı azaltılması veya hareket suç olmaktan çıkarılması; e-) Yaş küçüklüğü hükümlerinin uygulanmaması veya yanlış uygulanması; f-) Cezada artırım veya indirim yapılırken matematiksel hata yapılması; g-) TCK 61. maddesinin uygulanmasında hata yapılması, h-) Yargılama giderleri veya ücret tarifesine aykırı karar verilmesi şeklindedir.
Anılan maddenin gerekçesinde ise;
Maddeye göre, temyiz olunan hükmün, maddî hukuk kurallarının veya yargılama hukukuna ilişkin kuralların uygulanmaması, eksik veya yanlış uygulanması hâlinde Yargıtayca bozulması kuraldır. Ancak, istisna olarak, hükme esas kabul edilen maddî olaylara hukuk kurallarının uygulanmasında hata yapılması nedeniyle hüküm bozulmuşsa ve yeniden yargılama yapılması gerekmiyorsa, mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisi söz konusu değilse maddede dokuz bent hâlinde ve sınırlı olarak sayılan durumlarda davanın esasına hükmedebilecek veya hükümdeki hukuka aykırılık Yargıtayca düzeltebilecektir.
CMK’nın 303. maddesinin gerek metninde gerekse gerekçesinde; hukuka aykırılığın düzeltilmesi, yalnızca hukuki denetim yapılan temyiz kanun yolu için istisnai bir düzenleme olduğu çok net bir şekilde belirtilmiştir. Davanın esasına ilişkin karar verilmesi ya da hükmün düzeltilmesi öğretide iki temel şarta bağlanmıştır: Maddi meselenin yeni bir araştırma yapılmasının gerekmemesi ve mahkemeye bırakılmış değerlendirme yetkisinin söz konusu olmaması.
CMK’nın 303/1. maddesi incelendiğinde; temyiz incelemesi yapan merci tarafından ilk derece mahkemesinin takdir hakkını elinden alacak ve hatta gerekçesini dahi değiştirecek bir düzenlemenin mevcut olmadığı çok net bir şekilde görülmektedir. Buna karşın, kanaatimizce sayın çoğunluk tarafından önceki içtihatlarla çelişecek şekilde hükmün ve gerekçenin değiştirilebileceğine dair istisna bir hükmün doğmasına yol açılmıştır. Böyle bir sonucun Prof. Dr. Kemal Gözler tarafından ‘Anayasanın tanıdığı temel hak ve hürriyetlere, Anayasa, madde 13’e uygun olmak şartıyla kanunla istisna getirilebilir. Yorum yoluyla istisna üretilemez. Yorum yoluyla istisna yaratılamayacağı kuralından şu sonuç da çıkar. İstisnalar, kurucu iktidar veya yasama organı gibi kaideyi koyan makam tarafından ayrıca ve açıkça öngörülmüş olmalıdır. Ayrıca ve açıkça öngörülmedikçe, yorum yapılarak, birtakım ihtiyaçların varlığı gösterilerek, genel kurala istisna getirilemez. Zira ‘ubi lex voluit dixit, ubi noluit lacuit’ (kanun istediği zaman söyler; istemediği zaman ise susar) ilkesinin vurguladığı gibi kanun, bir konuyu daha ayrıntılı olarak düzenlemek isterse, bunu yapar; eğer daha ayrıntılı olarak düzenlemek istemiyorsa susar. Yani kanun koyucu koyduğu genel kurala istisna getirmek isteseydi, bunu açıkça yapardı’ şeklinde özetlenen yorum ilkesine uymadığı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Tarihsel süreç içerisinde bu güne kadar aşağıda örnek olarak özetlenen içtihatlardan da anlaşılacağı üzere; eylemin iki ayrı suçu oluşturmasına karşın, tek suçtan hüküm kurulduğunda aleyhe temyiz var ise hükmün bozulduğu, aleyhe temyizin olmaması hâlinde ise hükmün eleştirilerek onandığı, uyuşmazlık konusunda olduğu gibi bir karara rastlanılmadığı çok net bir şekilde görülecektir.
Yargıtay Yüksek 4. C.D: 2007/4574 K sayılı ilamında; (Sanığın görevi nedeniyle yakmana sövme ve yaralamaya kalkışma eylemlerinin, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sanık lehine olan 765 sayılı TCK’nın 266/1, TCK’nın 456/4, 61-271. maddelerinde tanımlanan iki ayrı suç oluşturduğu gözetilmeden aynı Yasa’nın 266/1, 269. maddesiyle tek suçtan hüküm kurulması), Yargıtay Yüksek 4. Ceza Dairesinin 2009/9126 K sayılı ilamı da aynı doğrultudadır.
Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 2015/27480 K sayılı ilamında; (Sanığın sahte plaka ve sahte fatura düzenleme eylemlerinin tek suç kabul edilmesi ile yalnızca TCK’nın 204/1. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; … … Vergi Dairesi Müdürlüğünün 04.12.2007 tarihli cevabi yazısına göre 31.07.2004 tarihinden sonra ‘Resen Terk’ işlemine tabi tutulan … Emlak Oto İnş. Tur. Gıda Tic. Ltd. Şti’ne ait faturaları tanzim edip şirkete vermekten ibaret eyleminin Vergi Usul Kanununa muhalefet suçunu oluşturduğu ve sanık hakkında iki ayrı suçtan hüküm kurulması gerekirken yalnızca resmî belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulması,
Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 2017/1204 K – 2021/6606 K- 2021/6924 K sayılı ilamları da aynı doğrultudadır.
Teoride ve uygulamada benimsenen görüşler ışığında; somut olayımıza baktığımızda;
İl Özel İdaresine ait bir tesisi, 3 yıl 2 ay süre ile sembolik bir ücret karşılığı yakınlarına tahsis ederek kamunun zarar görmesine sebebiyet veren sanığın eyleminde, hukuki ya da fiili herhangi bir kesintinin olmaması nedeniyle TCK’nın 43/1. maddesinin olmazsa olmaz koşulları arasında yer alan değişik zamanlar koşulunun gerçekleşmemiş olması, görevi kötüye kullanma suçunun ani suçlardan olmasına karşın, araya kesinti girmeksizin eylemin haksızlık içeriğinin devam etmesi nedeniyle muhtemel kesintisiz suça dönüştüğünün anlaşılması ve bu şekilde muhtemel kesintisiz suça dönüşen ani suçlardan dolayı eylemin haksızlık içeriği dikkate alınarak temel cezanın belirlenmesi sırasında teşdit hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmasına karşın, değişik zamanlar koşulunun gerçekleşmemiş olması nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağına dair gerek öğretide, gerekse uygulamada herhangi bir duraksamanın mevcut olmaması karşısında; sanığın İl Özel İdaresine ait kaplıca tesisini çok uzun bir süreliğine dahi olsa da sembolik denilebilecek ücret karşılığında yakınlarına tahsis etmekten ibaret eyleminden dolayı zincirleme suç koşullarının oluşmadığı hâlde sayın çoğunluk tarafından sırf eylem süresi dikkate alınarak kesintinin ne zaman oluştuğu, hangi eylemin ya da kaç ayrı bağımsız eylemin aynı suç işleme kararına bağlanarak hangi tarihten itibaren işlenmeye başladığı ve ne kadar süre devam ettiği denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmadan çok genel bir ifadeyle yetinilerek önceki içtihatlarla çelişki oluşturacak şekilde zincirleme suç koşullarının oluştuğunun kabul edilmesi suretiyle kanaatimizce hukuki güvenlik ilkesi ihlal edilmiştir.
Bir numaralı uyuşmazlık konusunda açıklanan nedenlerden dolayı sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmemekle birlikte anılan görüşün bir an için doğru olduğunun kabul edilmesi hâlinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesinin, sanığın İl Özel İdaresine ait kaplıca tesisini yakınlarına tahsis etmek ve … gezisinden dolayı haksız geçici görev yolluğu almaktan ibaret eylemlerinin kül hâlinde zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek tek hüküm kurulurken, temyiz incelemesini yapan Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından her iki eylemin aynı suç işleme kararına dayanmadığı için ayrı eylemler olduğunun kabul edilmesine karşın, bir taraftan Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından hükme ve gerekçeye dahil edilmeyen İl Öze İdaresine ait kaplıca tesisini yakınlarına tahsis etmekten ibaret eylemin sırf uzun süre devam ettiğinden bahisle zincirleme suç koşullarının oluştuğu kabul edilerek başka bir bağımsız eylemden (… gezisinden dolayı görev yolluğu alma) dolayı TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanması ve artırım oranını olarak alt haddin tercih edilmiş olması nedeniyle belirtilen eksiklik sonuca etkili görülmeyerek TCK’nın 257/1 ve 43/1. maddesi ile kurulan tek mahkûmiyet hükmünün bu şekilde düzeltilerek onanmasına karar verilirken, diğer taraftan Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından zincirleme suça dahil edilen … gezisinden dolayı geçici görev yolluğu almaktan ibaret eylemden dolayı bağımsız suçtan ayrıca hüküm kurulması gerektiğinden bahisle hükmün bozulması suretiyle CMK’nın 303/1. maddesine aykırı davranıldığı gibi Yargıtayın tarihsel süreç içerisinde yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlarına da aykırı davranılmıştır. Kaldı ki sayın çoğunluğun kabulüne uygun şekilde 3 yıl 2 ay süren eylemde kaç kesintinin oluştuğu ve kanunun aynı hükmünün kaç kez ihlal edildiği ve buna bağlı olarak TCK’nın 43/1. maddesindeki artırım oranının belirlenmesi için dahi hükmün bozulması gerekmektedir. Zira aleyhe temyiz mevcut olup, ilk derece mahkemesi tarafından TCK’nın 43/1. maddesindeki artırım oranı seçilirken eylem sayısının 2 olduğu dikkate alınarak asgari artırım oranı tercih edilmiştir. Oysa sayın çoğunluk tarafından 3 yıl 2 aylık süre içerisinde devam eden eylemde, kaç bağımsız eylemin aynı suç işleme kararına dayanarak bir araya geldiği hususunda herhangi bir değerlendirme yapılmadığı gibi böyle bir değerlendirme yapılmasının TCK’nın 303/1. maddesine aykırı olacağı açıktır. Çünkü ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesi, önceki içtihatlarına uygun bir şekilde 3 yıl 2 ay süren eylemi tek suç olarak kabul etmiş, anılan eylemde zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının talep edilmesine karşın, bu hususun tartışılmasına dahi gerek görülmemiştir. İki ayrı bağımsız eylemin tek suç işleme kararına dayandığı gerekçesiyle zincirleme suç hükümleri uygulanırken asgari sayıda eylemin bir araya geldiği kabul edilerek asgari artırım oranı tercih edilmiştir. İlk derece mahkemesi sıfatıyla hükme ve gerekçeye dahil edilmeyen bir husus, temyiz incelemesi sırasında hükme ve gerekçeye dahil edilerek CMK’nın 303/1. maddesine aykırı davranılarak kanaatimizce Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesinin takdir hakkı bir yana direnme hakkı dahi elinden alınmıştır. Zira bozma sonrası tek bağımsız suçtan yargılama yapacak olan Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesi, İl Özel İdaresine ait tesisin usulsüz bir şekilde tahsis edilmesinden ibaret eylemde TCK’nın 43/1. maddesindeki koşulların neden oluşmadığına dair gerekçelerini ileri sürme hakkından anılan kararın düzeltilerek onanması nedeniyle yoksun bırakıldığı gibi ayrıca … gezisinden dolayı geçici görev yolluğu almaktan ibaret eylemden dolayı bozma sonrası müstakil suçtan hüküm kurulurken yazılacak gerekçenin bozma öncesindeki onanan kararın gerekçesi ile çelişeceği kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır.
Sonuç itibarıyla;
Vali olarak görev yapmakta olan sanığın, İl Özel İdaresine ait kaplıca tesisini yaklaşık olarak 3 yıl 2 aylık süre ile yakınlarına tahsis etmek ve izinli olmasına rağmen … gezisinden dolayı geçici görev yolluğu almaktan ibaret eylemlerini kül hâlinde zincirleme olarak görevi kötüye kullanma şeklinde niteleyen Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesi tarafından TCK’nın 257/1, 43/1. maddeleri ile kurulan mahkûmiyet hükmünün, her iki bağımsız eylemin ayrı suçu oluşturduğundan bahisle bozulmasına karar verilmesi gerekirken, İl Özel İdaresine ait kaplıca tesisini çok uzun bir süre yakınlarına tahsis eden sanığın eyleminin kendi içerisinde zincirleme suçu oluşturduğu kabul edilerek tek mahkûmiyet hükmünün bir taraftan düzeltilerek onanmasına karar verilirken, diğer taraftan … gezisinden dolayı haksız bir şekilde geçici görev yolluğu almaktan ibaret eylemin bozulmasına karar verilmesi suretiyle çelişkiye düşüldüğü” görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi … de; sanığın kaplıcada kayınvalidesi ve kayınpederini konaklatmak suretiyle onlara haksız menfaat sağlayarak kamunun zararına neden olma eyleminde zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığı düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri …, …, …, … ve … ise; sanık hakkında …’ya gitmesi nedeni ile almış olduğu geçici görev yolluğu eyleminin ayrı bir suç oluşturduğunun kabul edilmesi nedeniyle bu eylemin de zincirleme suç hükümleri kapsamına dahil edildiği anlaşıldığından buna ilişkin hukuka aykırılığın düzeltilerek onama konusu yapılamayacağı, bozma nedeni yapılması gerektiği düşüncesiyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
A- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 30.06.2021 tarihli ve 53-24 sayılı, sanık … hakkında iddianamede (1) numaralı eylem olarak yer verilen görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükmünün ONANMASINA, oy birliğiyle,
B- Sanık … hakkında izinli olduğu dönemde …’ya gitmesi nedeni ile geçici görev yolluğu alma (iddianamede 2 numaralı) ile kaplıcada kayınvalidesi ve kayınpederini konaklatmak suretiyle onlara haksız menfaat sağlayarak kamunun zararına neden olma (iddianamede 3 numaralı) eylemlerinin iki ayrı görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu ve söz konusu eylemler nedeniyle ayrı ayrı hükümler kurulması gerektiği gözetilmeden, eylemlerin tek suç oluşturduğu kabul edilerek sanık hakkında hükmolunan cezadan TCK’nın 43. maddesi uyarınca artırım yapılması suretiyle hüküm kurulmasının İSABETSİZ OLDUĞUNA,
Sanık … hakkında, iddianamede (2) ve (3) numaralı eylemler olarak ayrı ayrı cezalandırılması istenilen ancak Özel Dairece söz konusu eylemlerin bir bütün hâlinde tek bir suç oluşturduğu kabul edilerek kurulan mahkûmiyet hükmünde, (2) ve (3) numaralı eylemlerin ayrı suçları oluşturacağı sonucuna ulaşılmakla;
1- a) Sanık hakkında iddianamede (3) numaralı eylem olarak yer verilen kaplıcada kayınvalidesi ve kayınpederini konaklatmak suretiyle onlara haksız menfaat sağlayarak kamunun zararına neden olma eyleminin kendi içerisinde zincirleme şekilde gerçekleştiği ve bu eylem ile ilgili olarak TCK’nın 43/1. maddesi kapsamında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğine, oy çokluğuyla,
b) İddianamede yer verilen kaplıcada kayınvalidesi ve kayınpederini konaklatmak suretiyle onlara haksız menfaat sağlayarak kamunun zararına neden olma eylemi şeklindeki (3) numaralı eylem yönünden; sanık … hakkında, iddianamede (2) ve (3) numaralı eylemler olarak ayrı ayrı cezalandırılması istenilen ancak Özel Dairece söz konusu eylemlerin bir bütün hâlinde tek bir suç oluşturduğu kabul edilerek kurulan mahkûmiyet hükmünde, cezanın alt sınırından belirlendiği ve zincirleme suç hükümleri uyarınca alt sınırdan artırım yapıldığı da gözetildiğinde; sanığın iddianamede (2) ve (3) numaralı eylemler olarak yer verilen suç konusu eylemlerinin zincirleme suç kapsamında değerlendirilmesi suretiyle hüküm kurulması isabetsizliğinden hükmün BOZULMASINA, ancak bu husus iddianamede (3) numaralı eylem olarak yer verilen kaplıcada kayınvalidesi ve kayınpederini konaklatmak suretiyle onlara haksız menfaat sağlayarak kamunun zararına neden olma eylemi yönünden yeniden yargılamayı gerektirmediğinden ve CMK’nın 303/1. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün 2. fıkrasından “Her ne kadar sanık hakkında iddianamede (2) ve (3) numaralı bentlerde belirtilen eylemler nedeniyle iki kez icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması istemiyle ilk derece mahkemesi sıfatıyla Dairemize kamu davası açılmış ise de; yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamından eylemlerin bir bütün hâlinde” cümlesinin çıkarılarak “İddianamede (3) numaralı bentte belirtilen eylemin” cümlesinin eklenmesi suretiyle yönünden hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, oy çokluğuyla,
2- İddianamede yer verilen izinli olduğu dönemde …’ya gitmesi nedeni ile geçici görev yolluğu alma şeklindeki (2) numaralı eylem yönünden; sanık … hakkında ayrı hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden hükmün BOZULMASINA, oy çokluğuyla,
C- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.03.2023 tarihinde karar verildi.