YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2021/270
KARAR NO : 2022/716
KARAR TARİHİ : 15.11.2022

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan sanık …’nın TCK’nın 104/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.07.2019 tarihli ve 123-330 sayılı hükmün katılan … vekili ve sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 10.09.2019 tarih ve 2234-1231 sayı ile;
“Sanık … tarafından Dairemize gönderilen dilekçe ile istinaf talebinden vazgeçtiği bildirildiğinden, bu nedenle sanık müdafiinin istinaf etme hak ve yetkisi bulunmadığından sanık müdafii tarafından yapılan istinaf başvurusunun CMK’nın 279/1-b.maddesi gereğince reddine,
Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin incelenmesinde;
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle red edilmiş ve incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş ancak, katılan …, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı lehine vekalet ücreti verilmesi doğru bulunmadığından ilk derece mahkemesince katılan …, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı lehine hükmedilen vekalet ücretine ilişkin hükmün karardan çıkartılmasına, katılan AÇSH Bakanlık vekilinin istinaf talebi yerinde görülmemiş olmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280/1-a maddesinin ilk cümlesi uyarınca istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine,” karar verilmiştir.
Bu kararın da katılan … vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 08.02.2021 tarih ve 685-994 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.03.2021 tarih ve 126074 sayı ile;
“… İlk Derece ve İstinaf Mahkemesinin, Sanık …’nın suç tarihinde 15-18 yaş grubunda olan mağdure kardeşi Tuğba Kasırga ile onun rızası dahilinde cinsel ilişkiye girip onu hamile bıraktığı konusundaki kabulü hakkında Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasında görüş ayrılığı bulunmamaktadır.
Sanık … mağdurenin nüfus kayıtları incelendiğinde her ikisinin de ikiz olarak 10/11/2000 doğumlu olarak nüfusa kaydedildikleri, duruşmada mağdure ve sanığın ebeveynlerinin beyanına göre sanığın 1999 doğumlu olduğunun ileri sürülmesi üzerine ilk derece mahkemesince Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu raporuna göre sanığın suç tarihindeki yaşının 18’den büyük olduğu kabul edilerek fakat doğum tarihi düzeltilmeden sanığın yetişkin gibi cezalandırılmasına karar verilmiştir.
İtirazımızın konusu sanığın nüfus kaydındaki doğum tarihi düzeltilmeden yetişkin olarak cezalandırılamayacağı ve sanıkla ikiz olarak kaydedilen mağdurenin de sanığın ikizi olup olmadığı araştırılarak sanığın hukuki durumunun tayininde zorunluluk olduğu hakkında ise de, sanık ya da müdafisi tarafından temyiz edilmeyen hükmün aleyhe temyiz edilmesi ve temyiz nedenleri arasında tebliğnamede ileri sürülen nedenler bulunmaması halinde bu nedenlere dayanarak bozma yapılıp yapılamayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir,
CMK’nın 288. maddesinde temyiz nedenleri;
‘1- Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.
2- Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.’
Şeklinde belirtilmiş, maddenin Hükümet Tasarısı’ndaki Gerekçesinde de;
‘Madde, 1412 sayılı Kanun’dan ayrılarak ‘kanuna aykırılık’ yerine daha geniş anlamlı ve amaca uygun olan ‘hukuka aykırılık’ sözcüklerine yer vermiştir.
Yargılamanın konusunu oluşturan cezai uyuşmazlık çözüldükten ve maddi gerçeğe ulaşıldıktan sonra ilgili hukuk kuralının eksik veya yanlış uygulanması veya hiç uygulanmaması hukuka aykırılığı oluşturur.
Hukuk kuralı deyimi, temel hukuk ilkelerini, yazılı olan veya olmayan hukuk kurallarını, yargılama hukukuna ilişkin kurallarla maddi hukuka ilişkin kuralların tümünü kapsar.
Temyiz başvurusunun, hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayandırılması gerekir. Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur.’ açıklamalarına yer verilmiştir.
CMK’nın 294/1-2. maddelerinde ‘temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorunda olduğu, temyiz sebebinin, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabileceği’, CMK’nın 301/1 maddesinde ‘yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında’ yapılacağı, CMK’nın 302/1-4 maddesinde ‘temyiz edilen hükmün, temyiz başvurusunda gösterilen, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulabileceği, hüküm, temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda, dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan bütün diğer hukuka aykırılık hâllerinin de ilâmda gösterileceği’ düzenlenmiştir.
CMK’nın 301. maddesinin Hükümet Tasarısı’ndaki Gerekçesinde; ‘Yargıtay, yalnız temyiz dilekçesi veya beyanında maddi hukuk kurallarına aykırılık nedeniyle ileri sürülen hususlarla, temyiz istemi yargılama hukukuna ilişkin kuralların uygulanmaması veya eksik veya yanlış uygulanmasından dolayı yapılmışsa bu olgular hakkında inceleme yapar.’ açıklamalarına yer verilerek temyiz sebebinin hangi hukuka aykırılık iddiasına dayandırıldığının gösterilmesi; muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına ilişkin temyiz taleplerinde hiç uygulanmayan, eksik veya yanlış uygulanan usul kuralları ile buna dayanan maddi olguların ileri sürülmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Doktrinde de temyiz nedenlerinin muhakeme hukukuna ve maddi hukuka ilişkin olması bakımından farklılık arz ettiği kabul edilmiş, maddi hukuka ilişkin bir sebebin temyiz isteminde olması halinde temyiz dilekçesi ya da temyiz beyanında bulunmayan diğer maddi hukuka aykırılık hallerinin Yargıtay tarafından değerlendirilip bozma yapılabileceği kabul edilmiştir. (Serap Keskin Kiziroğlu, Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Temyiz Yasa Yoluna İlişkin Değişikliklere Bakış, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Kasım-Aralık, 2017, … Ruhan Erdem, Cihan Kavlak, Ceza Muhakemesinde Temyiz İncelemesinin Kapsamı ve Sınırları, Yargıtay Dergisi, Ekim, 2018, Sayı; 4)
Yargıtay Ceza genel Kurulu da 24/12/2019 gün ve 2019/716 sayılı kararında;
‘Yargıtay, temyiz kanun yoluyla ülkedeki hukuk kurallarının istikrarlı ve aynı biçimde uygulanmasını yani içtihat birliğini sağlar. 5271 sayılı CMK, ilk derece yargılaması ile temyiz yargılaması arasına istinafı yerleştirerek, hem Yargıtayın içtihat mahkemesi konumunu güçlendirmeyi hem de mahkemelerin son kararlarının yalnızca hukuki sorun değil, maddi sorun açısından da sağlıklı bir şekilde denetlenmesinin yolunu açmayı öngörmüştür. Bununla birlikte ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektedir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Anayasanın 138. maddesi de tüm hâkimlerin Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vereceklerini hükme bağlamıştır. Bu nedenle ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinde yapılmakta olan yargılama sonucunda ulaşılma imkânı bulunan bütün deliller ele alınıp değerlendirilmeden karar verilmesi, maddi sorunun doğru olarak tespit edilmemesi, dosyada mevcut delillerle maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olmaması gibi nedenlerle yazılı hukuka, evrensel hukuki değerlere, akla, bilime ve tecrübe kurallarına aykırı olacak şekilde maddi olay değerlendirmesinin hatalı olarak belirlendiği hâllerde adaletin tam olarak gerçekleşmesi amacı da gözetilerek Yargıtayın, hükmün hukuki yönüne ilişkin olan ve hükme etki eden maddi olay değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkları da temyiz yoluyla incelemesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.’ şeklindeki kabulle temyiz nedenleri arasında gösterilmeyen maddi hukuka aykırılık hallerinin de temyiz incelemesinde gözetilmesi gerektiğini hükme bağlamıştır.
Bu açıklamalar ışığında katılan vekilinin maddi hukuka aykırılık talepleri arasında sanığın lehine olan hususlar bulunmasa da, Yargıtay’ın temyiz incelemesinde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve adaletin tesisi bakımından sanık lehine olan maddi hukuka aykırılıkların gözetilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
İtiraz konularına gelince;
1- CMK’nın 218/2 maddesi ‘(2) Kovuşturma evresinde mağdur veya sanığın yaşının ceza hükümleri bakımından tespitiyle ilgili bir sorunla karşılaşılması halinde; mahkeme, ilgili kanunda belirlenen usule göre bu sorunu çözerek hükmünü verir.’ şeklindeki düzenleme ile sanık veya mağdurun yaşının tespiti ile ilgili sorunların ilgili yasadaki usule göre ceza mahkemelerince çözülebileceğine dair ek yetkiyi hüküm altına almıştır.
Somut olayda sanığın ebeveyni tarafından sanık 2000 yılında değil 1999 yılında doğduğu ileri sürülünce mahkemesince Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan rapor aldırılmış, sanığın suç tarihi itibariyle 18 yaşını bitirmiş, 19 yaşı içinde olduğuna dair rapora dayanarak da sanık hakkında TCK’nın 31/3 maddesinin uygulama yeri olmadığının kabulü ile sanık hakkında yetişkin gibi hüküm kurulmuştur. İlk Derece Mahkemesi bu hükmü kurarken sanığın yaşını düzeltme yoluna gitmemiştir. İlk derece mahkemesinin CMK’nın 218/2 maddesinde yazılı yetkiye istinaden sanığın nüfus kaydındaki doğum tarihini düzeltmekle görevlidir ve bu düzeltmeyi yapmadan sanığın yetişkin olarak kabul edilerek hüküm kurulması mümkün değildir. Uygulamada ceza davası ile bağlantılı olarak hukuk mahkemelerince yaş düzeltme kararı verilemeyeceği, hukuk mahkemesin açılmış bir dava varsa hukuk mahkemesinin ceza davasının görüldüğü mahkemeye görevsizlik kararı ile dosyayı göndermesi gerektiği kabul edilmiştir. (Yargıtay 8. HD 15/01/2020 gün ve 2020/163 Karar sayılı kararı) Ceza davası ile bağlantıları yaş düzletme davalarında münhasıran yetkili ve görevli mahkemenin ceza davasının görüldüğü ilk derece mahkemesi olduğu anlaşıldığından sanığın aynı zamanda kamu düzenine ilişkin olan yaş düzletme kararını usulünce vermesi gerektiği halde bu gerekliliğe uymadan yazılı şekilde karar vermesi usul ve yasaya aykırı görüldüğünden Yüksek Dairenin kararına itiraz etmek gerekmiştir.
2- Sanık … mağdurenin kardeş olduğu ve her ikisinin de doğum tarihinin 10/11/2000 olarak nüfusa kayıtlı olduğu gözetildiğinde, sanık … mağdurenin nüfusa ikiz olarak kayıtlı bulundukları, bu durumda sadece sanığın yaşının tespiti ile yetinilemeyeceği, aynı zamanda mağdurenin de Adli Tıp Kurumuna sevki ile sanıkla ikiz olup olmadıklarının ve yaşının da tespitinin zorunlu olduğu, zira mağdurenin sanıkla ikiz olması ve suç tarihinde reşit olması halinde sanığın eyleminin suç olmaktan çıkacağı düşünüldüğünde mahkemenin eksik kovuşturma ile hüküm kurduğu kanaatine varılmıştır. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin ikizlik kaydı bertaraf edilmeden hüküm kurulamayacağına dair 25/04/2018 gün ve 2018/11569 Karar sayılı kararı da bu yöndedir. Bu nedenle anılan Yüksek Daire kararına bu yönden de itiraz etmek gerektiği,” görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 23.06.2021 tarih ve 1130-4487 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1-26.06.2019 tarihli Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen rapor karşısında sanığın nüfus kaydındaki yaşının düzeltilmesinden sonra sanık hakkında hüküm kurulmasının gerekip gerekmediğinin,
2-Mağdurenin yaşının tespiti bakımından eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık … mağdurenin kardeş oldukları, nüfus kaydına göre 10.11.2000 tarihinde doğduklarının görüldüğü, sanığın getirtilen mernis doğum tutanağında nüfusa 15.08.2006 tarihinde anne ve babasının beyanına istinaden tescil edildiği, doğum oluş şekline ilişkin bölümde ise “diğer” ibaresinin yer aldığı,
21.01.2019 tarihinde … Ahi Evran Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli doktor tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurenin 20.01.2019 tarihinde 32 haftalık gebelik sonucunda 1420 gram ağırlığında, 33 cm boyunda bir erkek çocuğu dünyaya getirdiği,
12.02.2019 tarihinde Adli Tıp Kurumu … Grup Başkanlığınca düzenlenen rapora göre; 20.01.2019 tarihinde mağdurenin doğurduğu bebeğin babasının yüzde 99,9 ihtimalle sanık olduğu,
26.06.2019 tarihinde Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca sanık hakkında düzenlenen rapora göre; sanığın olay tarihi olan 2018 yılı Temmuz ayında 19 yaşını bitirmiş olup 20 yaşının içinde olduğu,
Müştekiler … ve …’nın Mahkemede; sanığın 1999 yılında evde doğduğunu, ardından mağdurenin dünyaya geldiğini, sanığı da mağdureyle birlikte nüfusa kaydettirdiklerini, mağdurenin nüfus kaydının doğru olduğunu beyan ettikleri,
Mağdurenin 20.01.2019 tarihinde Kollukta; meslek lisesinde 12. sınıf öğrencisi olduğunu beyan ettiği,
Sanığın 21.01.2019 tarihinde Kollukta; ticaret meslek lisesinde 12. sınıf öğrencisi olduğunu belirttiği,
Sanığın tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde; 1999 yılında doğduğunu ancak nüfusa 2000 yılında kaydedildiğini bildirdiği,
14.05.2019 tarihinde mağdure hakkında düzenlenen adli görüşme tutanağına göre; mağdurenin sanığa “ağabey” şeklinde hitap ettiği,
Uyap sistemi üzerinden sanık … mağdurenin nüfus kayıtlarının incelenmesinde; sanık … mağdurenin 7 kardeşlerinin daha bulunduğu, Elif’in 05.04.1989, Felek’in 05.04.1998, Furkan’ın 05.04.1998, sanık …’ın 10.11.2000, mağdure Tuğba’nın 10.11.2000, Çiğdem’in 20.04.2003, …’ın 15.10.2004, Ömer’in 07.01.2008 tarihinde doğdukları ve nüfusa 15.08.2006 tarihinde tescil edildikleri, diğer iki kardeşlerinin daha sonraki tarihlerde doğup nüfusa kaydedildikleri,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık koşullarının sırasıyla ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
1- 26.06.2019 tarihinde Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen rapor karşısında sanığın nüfus kaydındaki yaşının düzeltilmesinden sonra sanık hakkında hüküm kurulmasının gerekip gerekmediği;
5271 sayılı CMK’nın “Ceza mahkemelerinin ek yetkisi” başlıklı 218. maddesi;
“1) Yüklenen suçun ispatı, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı ise; ceza mahkemesi bu sorunla ilgili olarak da bu Kanun hükümlerine göre karar verebilir. Ancak, bu sorunla ilgili olarak görevli mahkemede dava açılması veya açılmış davanın sonuçlanması ile ilgili olarak bekletici sorun kararı verebilir.
2) Kovuşturma evresinde mağdur veya sanığın yaşının ceza hükümleri bakımından tespitiyle ilgili bir sorunla karşılaşılması halinde; mahkeme, ilgili kanunda belirlenen usule göre bu sorunu çözerek hükmünü verir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Anayasa Mahkemesi 30.03.2012 tarih ve 34-48 sayı ile “25.04.2006 günlü, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 36. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinin ‘Aynı konuya ilişkin olarak nüfus kaydının düzeltilmesi davası ancak bir kere açılabilir.’ biçimindeki cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline” karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesinin zikredilen iptal kararı sonrasında 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 36. maddesi;
“(1) Mahkeme kararı ile yapılan kayıt düzeltmelerinde aşağıdaki usûllere uyulur:
a) Nüfus kayıtlarına ilişkin düzeltme davaları, düzeltmeyi isteyen şahıslar ile ilgili resmî dairenin göstereceği lüzum üzerine Cumhuriyet savcıları tarafından yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki görevli asliye hukuk mahkemesinde açılır. Kayıt düzeltme davaları nüfus müdürü veya görevlendireceği nüfus memuru huzuru ile görülür ve karara bağlanır.
b) Ad değişikliği halinde, nüfus müdürlüğü bu kişinin çocuklarının baba veya ana adına ilişkin kaydı, soyadı değişikliğinde ise eş ve ergin olmayan çocukların soyadını da düzeltir.
c) Tespit davaları, kaydın iptali veya düzeltilmesi için açılacak davalara karine teşkil eder.
(2) Kişilerin başkasına ait kaydı kullandıklarına ilişkin başvurular Bakanlıkça incelenip sonuçlandırılır.” biçimini almıştır.
Anayasa Mahkemesinin sözü edilen iptal kararı sonucunda daha önce mahkeme kararı ile değişiklik yapılmış olsa dahi sanık veya mağdurenin gerçek yaşının nüfus kaydından farklı olduğunun iddia edilmesi durumunda yaşlarının yeniden araştırılıp belirlenmesi ve gerektiğinde düzeltilmesine ya da mevcut yargılama ile sınırlı olarak tespitine karar verilmesi olanaklı hâle gelmiştir.
CMK’nın 218/1. maddesine göre bir eylemin suç oluşturup oluşturmadığı veya suçun niteliğinin saptanması ya da yüklenen suçun ispatı ceza mahkemesi dışında bir sorunun çözümlenmesine bağlı ise ceza hâkimi, ya sorunu ceza muhakemesi hükümlerine göre karara bağlayacak ya da sorunun hukuk veya idare mahkemesinde çözümlenmesini bekleyecektir. Yaş tespiti dışında kalan bu tali sorunların çözümü bakımından ceza mahkemelerine ek muhakeme yapma mecburiyeti getirilmemiş, iki seçenek sunularak bekletici sorun sayma veya ek yargılama yetkisini kullanarak tali sorunu çözme imkânlarından birisini kullanma yetkisi verilmiştir. Ceza mahkemesine tanınmış olan yaş düzeltme yetkisi, düzeltme sonucunda yaşta meydana gelecek değişikliğin, ceza sorumluluğuna etkili olmasına bağlıdır. Başka bir deyişle sanığın sübuttan beraatine karar verilecek durumda yaş düzeltmesi yapılmamalı, yapılacak yaş düzeltilmesi, cezanın artmasını veya azalmasını sağlamayacak ya da ceza sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırmayacaksa bu yola gidilmemelidir. Ancak, kanun koyucu kovuşturma evresinde karşılaşılan mağdur veya sanığın gerçek yaşının belirlenmesi sorununu diğer ön sorunlardan farklı olarak ele almış ve ceza mahkemesine ilgili kanunda belirlenen usule göre bu sorunu çözerek hüküm verme mecburiyeti getirmiştir. Bu nedenle ceza mahkemesi, Nüfus Hizmetleri Kanunu’nda öngörülen yöntemi izleyerek yaşı düzeltilecek kişinin vücut yapısını gözlemleyip hakkında bilimsel verilere dayalı olarak bilirkişi raporu aldıktan ve geçerli diğer delilleri topladıktan sonra gerçek yaşını saptayarak bir sonuca varmak zorundadır.
Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın dosya kapsamında mevcut mernis doğum tutanağında nüfusa 15.08.2006 tarihinde anne ve babasının beyanına istinaden tescil edildiği, doğum oluş şekline ilişkin bölümde “diğer” ibaresinin yer aldığı, nüfus kaydına göre 10.11.2000 tarihinde doğduğunun görüldüğü, sanığın Mahkemede 1999 yılında doğduğunu ifade ettiği, bu hususun aynı celse dinlenen sanığın anne ve babası müştekiler…ve … tarafından da doğrulandığı, bunun üzerine 26.06.2019 tarihinde Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan alınan raporda olay tarihi itibarıyla sanığın 19 yaşını bitirmiş olup 20 yaşının içerisinde olduğunun mütalaa edildiği anlaşılan olayda;
Sanığın yaşının CMK’nın 218. maddesinde belirtildiği üzere çıkan bekletici sorun neticesinde dosyada mevcut olan Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun raporu doğrultusunda bilimsel verilere göre saptanmasına karşın 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 36. maddesi gereğince, yaş düzeltme davalarında nüfus müdürlüğü temsilcisinin hazır bulundurulması ve kayden düzeltilmesine engel bir hâl bulunmayan sanığın belirlenen yaşı uyarınca yaş tashihine karar verilip bu husus gerekçeli kararda da gösterildikten sonra buna göre hakkında yaş küçüklüğü nedeniyle TCK’nın 31. maddesinin uygulanmayacağının belirtilmesi gerekirken, sanığın on sekiz yaşından büyük olduğunun kabulü ile yaş tashihi yapılmaksızın hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasının mümkün olmadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla birinci uyuşmazlık konusu yönünden haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
2- Mağdurenin yaşının tespiti bakımından eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığı;
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 104. maddesinde;
“Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiş iken,
28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 60. maddesi ile;
” (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.” şeklinde son hâlini almıştır.
Cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacak, onsekiz yaşını bitirmiş olan bir kişiyle ilişkide bulunması hâlinde ise eylemi suç oluşturmayacaktır.
Bu açıklamalar ışığında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mağdure ve sanığın nüfusa aynı tarihte diğer 5 kardeşleriyle birlikte 15.08.2006 tarihinde tescil edildikleri, nüfus kayıtlarında doğum tarihlerinin 10.11.2000 olarak görüldüğü, müştekiler…ve …’nin duruşmada alınan beyanlarında, sanığın mağdureden büyük olduğunu belirttikleri, sanığın ise Mahkemede 1999 doğumlu olduğunu ancak nüfusa 2000 yılında kaydettirildiğini belirttiği, mağdurenin yaşına ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadığı, olayın ortaya çıktığı tarihte sanık … mağdurenin 12. sınıf öğrencisi oldukları anlaşılan dosyada;
Mağdurenin yaşının kesin olarak tespiti ve sanığın eyleminin suç teşkil edip etmeyeceğine etkisi bakımından öncelikle mernis doğum tutanağının getirtilip resmî bir kurumda doğup doğmadığı araştırılarak, doğmadığının anlaşılması hâlinde ise mağdurenin suç tarihindeki yaşının tereddüte yer bırakmayacak şekilde tespiti konusunda Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan rapor alınmak suretiyle mağdurenin gerçek yaşının ve sanıkla ikiz olup olmadıklarının bilimsel biçimde saptanarak gerekirse CMK’nın 218/2. maddesi uyarınca yaşının düzeltilmesi, şayet bilinen adli tıp uygulamalarına göre sağlıklı bir şekilde mağdurenin yaş tespitinin yapılmasının tıbben mümkün bulunmaması durumunda, mağdurenin doğumunu bilen kişilerin bu hususta tanık sıfatıyla dinlenmesi, sanık … mağdurenin aşı ve okul kayıtları, sınıf tekrarı yapıp yapmadıkları gibi diğer bilgiler ve deliller ile gerekli araştırma yapılarak mağdurenin gerçek yaşının saptanmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
Bu itibarla ikinci uyuşmazlık konusu yönünden haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2-Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 08.02.2021 tarihli ve 685-994 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3-… Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 10.09.2019 tarihli ve 2234-1231 sayılı istinaf isteminin düzeltilerek esastan reddine dair kararının, sanık hakkında yaş tashihi yapılmadan ve mağdurenin yaşının tespiti bakımından eksik araştırmayla hüküm kurulamayacağının gözetilmemesi nedenleriyle istinaf isteminin kabulü yerine düzeltilerek esastan reddedilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilip Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve Bölge Adliye Mahkemesinin mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle cezanın İNFAZININ DURDURULMASINA ve sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,
5-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.11.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.