YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2021/148
KARAR NO : 2022/566
KARAR TARİHİ : 20.09.2022

Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık …’un, TCK’nın 188/3, 188/4, 43, 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin … 17. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.09.2018 tarihli ve 297-371 sayılı hükmün, sanık müdafileri tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen … Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesince 10.01.2019 tarih ve 2990-22 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine, bu kararın da sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 08.10.2020 tarih, 6217-5213 sayı ve oy çokluğu ile temyiz isteminin esastan reddine karar verilmiş,
Daire Üyesi E. Şener; “20.05.2018 tarihinde saat 20.10’da düzenlenen olay tutanağına göre, saat 18.00 sıralarında görevlilerin uyuşturucu madde ticareti ve kullanımını önlemeye yönelik olarak yaptıkları çalışmalarda, …mah. 204 sok. içerisinde şüpheli hareketler sergileyen bir şahsın yanına gidilerek kimliği sorulduğu, şüphelenilen kişi kendisinin … isimli kişi olduğunu beyan ettiği ancak üzerinde kimliği bulunmadığı, …’in yakalanarak, üstünün arandığı ve pantolon cebinden iki paketcik halinde 2,40 gram gelen…canabinoid ele geçirildiği, … isimli şahısla yapılan görüşmede, kendisinin uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu, üst aramasında çıkan maddeyi … … … Mah. … cad. üzerinde bulunan… parkı yakınlarında takılan adını …, lakabını Merto olarak bildiği kilolu şahıstan 100 TL karşılığında içmek için aldığını, bu şahsı gösterebileceğini beyan etmesi üzerine muhafaza altına alınan … isimli şahısla … … … Mah. … cad. üzerinde bulunan… parkı önüne gidilmiş, çevrede gerek şüpheli şahısların kaçmaması, gerekse bir olumsuzluk olamaması için gerekli tertibat alınarak beklenilmeye başlanılmış, … isimli şahıs bir süre sonra park önüne gelen bir şahsı göstererek … isimli şahıs olduğunu beyan etmiş ve kendi rızası ile bu şahıstan uyuşturucu madde alabileceğini beyan etmesi üzerine, … isimli şahıs görevlilerden 5 metre önde yürüyerek … isimli şahsın yanına gitmiş, … isimli şahsın elinde bulunan poşeti … İyi’ye vermesi üzerine yakalanmış, poşette bonzai diye tabir edilen…Canabinoid ele geçirilmiş, … yakalanmış, …’un telefonuna farklı numaralardan çağrı geldiği görülerek muhafaza altına alınmış, tüm bu olaylardan sonra saat 20.04 de Cumhuriyet savcısına haber verilmiştir.
1- CMK’nın 90. maddesi hükümlerine göre, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kolluğun yakalama yetkisinin olduğu ancak CMK’nın 90/5. maddesi uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında hemen Cumhuriyet savcısına haber verilmesi ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işlem yapılması gerektiği gibi CMK’nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK’nın Ek 6. maddeleri gereğince edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır.
Oysa dosya içeriğine göre; kolluk görevlilerince, kendisinden şüphelenilen … saat 18.00 da şüphe nedeniyle durdurularak yakalanmış, üst araması yapılmış, ancak Cumhuriyet savcısına haber verilmeden görevlilerce soruşturmaya başlanıp …’nin üzerinde bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı, dosya içerisinde ise ‘Adli arama’ kararı ya da ‘Yazılı arama emri’ bulunmadığı gibi olay yeri ve tarihini kapsayan 2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesine göre verilmiş ‘Önleme araması’ kararı da bulunmadığı anlaşılmış, bununlada yetinilmemiş kolluk görevlilerince …’nin şifahi ifadesi alınıp, Cumhuriyet Savcılığı makamı yokmuş gibi davranılarak durumdan Cumhuriyet savcısı haberdar edilmeden soruşturma işlemlerine devam edilerek …’nin uyuşturucu aldığını beyan ettiği … isimli şahsın yakalanıp suç delillerinin elde edilmesi için … … … Mah. … Cad. üzerinde bulunan… parkı önüne gidilmiş, tertibat alınarak beklenilmeye başlanılmış, … isimli şahıs bir süre sonra park önüne gelen bir şahsı göstererek … isimli şahıs olduğunu ve bu şahıstan uyuşturucu madde alabileceğini beyanı nedeniyle … isimli şahsın, … isimli şahıstan uyuşturucu madde alması görevlilerce kabul edilerek soruşturma yetki ve izin verilmeden soruşturma işlemlerine devam edilerek, …’in …’dan Bonzai tabir edilen…Canabinoid alınması sağlandıktan sonra saat 22.04’te Cumhuriyet savcısına haber verilmiştir.
Soruşturma, Ceza Muhakemesinin evrelerinden biri olup, CMK 2/1-e maddesine göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evredir. Soruşturma evresinin görevi, nihai maddi gerçeğin ne olursa olsun ortaya koymak değildir.
‘Hukuk devleti’ ilkesi Ceza Muhakemesinde soruşturma evresinde de uygulanan temel ilke olarak göz önünde bulunur.
Şüphelinin sadece araştırma konusu olarak kabul edilmemesi ve aynı zamanda usule ilişkin haklara sahip bir muhakeme süjesi olarak kabulü,
Hukuksal olarak dinlenilmesi, ölçülülük ilkesi, arama usulü,
Özgür iradeyi sakatlayan müdahalelerde bulunmama yasağı,
Adil yargılanma, insan haklarını koruma, hukuka aykırı elde edilen delilin delil olarak kullanılamayacağı gibi temel kurallar üzerinden yürütülür ve soruşturmaya hakim olan bu ilkeler ceza hukuku normlarıyla da korunulmuştur.
İncelenen dosya kapsamına bakıldığında soruşturmaya ilişkin olarak; Olay tutanağında, kolluk görevlilerinin … hakkında duyduğu şüpheye ilişkin, şüpheyi oluşturan olgular belirtilmemiştir, burada duyulan şüphe hangi şüphedir, basit şüphe mi?, makul şüphe mi?, yeterli şüphe mi?, kuvvetli şüphe mi?… belli değildir.
Görevlilerin yolda yürürken bir kişiden şüphelenmesi için şüpheyi oluşturan durum, ya da vakıanın ne olduğu anlatılmalıdır, bu anlatılmıyorsa bu değerlendirme subjektiftir. Hukuk önünde değer taşımaz.
Şüpheyi oluşturan olgular, gösterilmez ise tamamen keyfilik doğar, efendim görevlilerin tecrübesine bırakalım onlar anlar gibi bir yaklaşımda bulunulursa ya da şüphelenilen kişide üstü aranınca uyuşturucu madde çıkmış, sonuçta şüphe olgusu gerçekleşmiş denilirse sonuç odaklı değerlendirme olur, bu da şüphe de keyfilik oluşturacağından, toplum güvenliğini insan hak ve hürriyetlerini ortadan kaldırır. Hukuk buna asla izin vermez.
Yargı otoritesi sebepsiz şüpheyi nasıl denetleyecek?, neye göre denetleyecek? İşte tamda böyle bir olayın yaşanacağı öngörüldüğü için şüphe kavramı ve nasıl bir şüphe oluştuğu olgusu Ceza Muhakemesi Kanunu’muzun içine girmiştir. Çünkü belirlenen şüphe çeşidine göre koruma tedbirleri uygulanacak veya uygulanmayacaktır.
Duyulan şüphe ‘Basit Şüphe’ ise; kolluk görevlileri (ihbar, şikayet, duyum, ani gelişen durum) durumun gerçek olup olmadığını bilememektedir, bu durum CMK’nın 158. ve 160. maddeleri uyarınca olayın gerçekliğini araştırma görevi verdiğinden Cumhuriyet savcısına durum hemen bildirilmelidir. Oysa Cumhuriyet savcısına durum bildirilmeden soruşturmaya başlanılmış ve üst araması yapılmıştır.
Duyulan şüphe ‘Makul Şüphe’ ise; ihbar, şikayet, duyum doğrudur, ani gelişen olaya ilişkin suçun işlendiğini gösterir deliller görülmüştür, bu durumda da delile ve faile ulaşmak için arama ve elkoyma işlemi yapılacağından yine Cumhuriyet savcısına durum hemen bildirilmeli ve el koyma, aramaya ilişkin izinler alınması gereklidir.
Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle adli soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizde de, görevlilerin bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır. Bu kurallar, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa insan hakları sözleşmesinin 8. maddesi, Anayasamızın 20 ila 22. maddeleri, CMK’nın 116-119. maddeleri, 2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleridir.
Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.
Hiçbir arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadan … üzerinde yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu ‘hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş’ olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
2- …’nin kolluk görevlilerince yakalanmasından sonra, …’in … Uçumdan kolluk görevlilerinin nezaretinde uyuşturucu madde almasına izin verilmesi olayının değerlendirilmesine gelince;
Türk Ceza Kanun’unun 1. maddesine göre Ceza Kanun’unun amacı ‘Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir.’ Ancak suç işlenmesinin önleneceğinden bahisle, başkalarına suç işletilmesi bu amaçla bağdaşmamaktadır.
Kızgınlık, kırgınlık, öfke veya elem nedeniyle yahut ikramiye almak veya küçük hatalarının görülmemesi amacıyla kolluk kuvvetlerine yardım etmek, şüphelinin mallarına el koymak veya satın almak, eşi ile evlenmek, ünlü olmak, adını basında duyurmak, gibi herhangi bir amaçla, bir kimseye yönelik kışkırtıcı faaliyetlerde bulunulup ona suç işlettirilmesi, suç işlemeye yönlendirilmesi halinde yüklenen suçun oluşup oluşmayacağı ve suça kışkırtılan failin sorumluluğu olaysal olarak belirlenmelidir.
Var olan bir soruşturmada, suçun ortaya çıkarılmasını sağlamak için görevlilerin faaliyette bulunmaları mümkündür. Ancak Devletin görevi suç işlenmesini önlemek olup, organları vasıtasıyla kişilere suç işletmesi veya suç işleme eğilimini kuvvetlendirmesi, teşvik etmesi düşünülemez. Hukuk Devleti bireylerin hak ve özgürlüklerini korur. Devlet organlarının birtakım nedenlerle kişilere suç işletmesi ve sonra da failleri cezalandırması, cezalandırma hakkının kötüye kullanılmasıdır.
Kamu görevlileri, görevlerini yerine getirirken Uluslararası Sözleşmeler, Anayasa ve yasalarla bağlı olup kabul edilen ilkelere aykırı davranamazlar.
Failin, atılı suçu işlediğine dair yoğunlaşmış kuşku bulunması, bîr soruşturmaya başlanmış olması halinde, bu kuşkuların giderilmesi için adli makamların bilgisi dahilinde gizli soruşturmacı, muhbir, gizli görevli kullanılması mümkündür. Görevlinin müdahalesi adil yargılama hakkını ihlal edici nitelikle olduğu takdirde, sanığın suçu işlediğini gösteren diğer delillerin mahkûmiyete yeterli olup olmadığı, suçun nasıl işlendiği, suç eşyasının nerede ve nasıl bulunduğu, değerlendirilip sonucuna göre karar verilmelidir.
AİHM’nin, Ramanauskas/Litvanya kararında, belirlenen ajanların, güvenlik güçleri mensuplan veya onların isteğiyle müdahil olan kişiler yalnızca pasif bir şekilde suç teşkil eden eylemi incelemekle sınırlı kalmayıp bir sonuca ulaşmak için yani kanıt toplanarak veya kanıt sürmek için başka türlü işlemeyeceği bir suça azmettirecek nitelikte bir kişi üzerinde etkili olursa polisin provakasyonu mevcut olduğunu kabul etmiştir.
Yine AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09 Haziran 1998 kararında, iki sivil polis memurunun; uyuşturucu satıcılığı yaptığından şüphelenilen bir kişiyle görüşüp onun, başkasından temin ettiği uyuşturucuyu polis memuruna teslim ederken yakalandığı olayda, polis memurlarının başvurucunun suç işleme kapasitesini esasen pasif bir şekilde soruşturmakla kalmadıklarını, aksine suçun işlenmesini kışkırtacak şekilde kişiyi etkilediklerini, hareketlerinin görev tanımını aştığını, memurların müdahale olmaksızın suçun işleneceğini gösteren hiçbir şey bulunmadığını, bu nedenle AİHS’nin 6/1. maddesinin ihlal edildiğini kabul etmiştir.
Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 161,ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, PVSK’nın 9. maddesi uyarınca yetkili makamlarca verilmiş bir önleme araması kararının varlığına dahi gerek duyulmadan ve yine usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla …’nin üzerinde yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından, Anayasamızın madde 38/6, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206/2-a ve 217/2. maddeleri uyarınca; hukuka aykırı yolla elde edilen delil ile bu delilden hareketle elde edilen deliller de, zehirli ağacın meyvesi de zehirli olduğundan ve sanık …’a isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün bozulması yerine, temyiz isteminin esastan reddine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.” düşüncesiyle,
Daire Üyesi H. … ise; “20.05.2018 günü saat 20.10’da düzenlenen olay tutanağına göre; saat 18.00 sıralarında görevlilerin uyuşturucu madde ticareti ve kullanımını önlemeye yönelik yaptıkları çalışmalarda, … … ilçesi… Mahallesi 204. Sokakta ‘şüpheli hareketler sergileyen’ bir şahsın görülmesi üzerine yanına gidilerek kimliği sorulmuş, şahıs kendisinin isminin … olduğunu beyan etmiş, üzerinde kimliği bulunmayan…’in ‘üstü aranmış’ ve pantolon cebinden iki paket halinde daralı 4,60 gram…canabinoid ele geçirilmiş; yapılan görüşmede şahıs, kendisinin uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu, üst aramasında çıkan maddeyi … … … mah. … cad. üzerinde bulunan… Parkı yakınlarında takılan adını …, lakabını Merto olarak bildiği şahıstan 100 TL karşılığında içmek için aldığını, bu şahsı gösterebileceğini beyan etmiş; bunun üzerine, muhafaza altına alınan … ile birlikte… Parkı önüne gidilmiş, çevrede gerekli tertibat alınarak beklenmeye başlanmış, …’nin bir süre sonra park önüne gelen bir şahsı göstererek … isimli şahıs olduğunu beyan etmesi ve bu şahıstan uyuşturucu madde alabileceğini söylemesi üzerine, şahıs görevlilerden 5 metre önde yürüyerek … isimli şahsın yanına gitmiş, … isimli şahıs, elinde bulunan poşeti …’ye verdiğinin görülmesi üzerine yakalanmış, poşette bonzai diye tabir edilen daralı 16,10 gram…canabinoid ele geçirilmiş, kimliği tespit edilen …’un telefonuna farklı numaralardan çağrı geldiği görülerek muhafaza altına alınmış, tüm bu olay ve işlemlerden sonra saat 20.04’te Cumhuriyet savcısına haber verilmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 90. maddesine göre, maddede öngörülen şartlar mevcut olduğunda, âniden ortaya çıkan durumlarda kolluğun yakalama yetkisi bulunmakla birlikte, aynı maddenin 5. fıkrası uyarınca, görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılması gerekmekte olup, CMK’nın 161/2. maddesi ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun (PVSK) Ek 6. maddesi gereğince, edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek verilen talimata göre soruşturma işlemlerini yapması gerekmektedir.
Dosya içeriğine göre; kolluk görevlilerince, … saat 18.00’de şüphe nedeniyle durdurulmuş, ancak Cumhuriyet savcısına haber verilmeden görevlilerce soruşturmaya başlanarak, herhangi bir önleme araması ya da adli arama emri/kararı olmadan üstü aranmış, şifahi ifadesi alınmış ve durumdan Cumhuriyet savcısı haberdar edilmeden soruşturma işlemlerine devam edilerek…’in uyuşturucu aldığını beyan ettiği … isimli şahsın yakalanıp suç delillerinin elde edilmesi için… Parkı önüne gidilmiş, …’in bir süre sonra park önüne gelen … isimli şahsı göstererek bu şahıstan uyuşturucu madde alabileceğini beyan etmesi üzerine, … isimli şahsın … isimli şahıstan uyuşturucu madde almasına görevlilerce rıza gösterilerek, soruşturma yetki ve izni verilmeden soruşturma işlemlerine devam edilmiş, …’in …’ten uyuşturucu madde alması sağlandıktan sonra saat 20:04’te Cumhuriyet savcısına haber verilmiştir.
İncelenen dosyadaki olay tutanağında, kolluk görevlilerinin … hakkında duyduğu şüpheye ilişkin, ‘şüpheyi oluşturan somut olgular’ gösterilmemiştir. Tutanakta ‘işlenmekte veya henüz işlenmiş olan ya da pek az önce işlenmiş bir suç’un mevcudiyetini ortaya koyan şüphe sebepleri belirtilmediğinden, burada CMK’nın 2/j bendi ile PVSK’nın 13/A bendi kapsamında suçüstü halinin mevcut olduğu da söylenemez. Bu itibarla, somut olayda Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanması ve CMK, PVSK ile Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde alınmış ‘önleme araması’ ya da ‘adli arama’ emri/kararı bulunmadan … isimli şahsın üstünün aranması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu elde edilen deliller ya da suçun maddi konusu ‘hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş’ olduğundan, Anayasa’nın 38/6. maddesi ile CMK’nın 206/2-a, 217/2, 230/1-b ve 289/1-i maddeleri uyarınca hükme esas alınamaz.
Öte yandan, …’nin kolluk görevlilerince yakalanmasından sonra, …’in …’dan kolluk görevlilerinin nezaretinde uyuşturucu madde almasına izin verilmesiyle ilgili olarak;
Türk Ceza Kanunu’nun 1. maddesine göre ‘Ceza kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir.’ Ancak suç işlenmesinin önleneceğinden bahisle, başkalarına suç işletilmesi bu amaçla bağdaşmaz.
Yürütülmekte olan bir soruşturmada, suçun ortaya çıkarılmasını sağlamak için görevlilerin ilgili kanunlar çerçevesinde faaliyette bulunmaları mümkündür. Ancak Devletin görevi suç işlenmesini önlemek olup, organları vasıtasıyla kişilere suç işletmesi veya suç işleme eğilimini kuvvetlendirmesi ya da teşvik etmesi düşünülemez. Hukuk Devleti bireylerin hak ve özgürlüklerini korur. Devlet organlarının birtakım nedenlerle kişilere suç işletmesi ve sonra da failleri cezalandırması, cezalandırma hakkının kötüye kullanılmasıdır. Kamu görevlileri, görevlerini yerine getirirken uluslararası sözleşmeler, Anayasa ve yasalarla bağlı olup, bu düzenlemelerde kabul edilen ilkelere aykırı davranamazlar.
Failin, müsned suçu işlediğine dair yoğunlaşmış şüphe bulunması, bir soruşturmaya başlanmış olması halinde, bu şüphelerin giderilmesi için mevzuatta öngörülen şartlar çerçevesinde ve adli makamların bilgisi dâhilinde gizli soruşturmacı, muhbir ya da gizli görevli kullanılması mümkündür. Görevlinin müdahalesi adil yargılama hakkını ihlal edici nitelikle olduğu takdirde, sanığın suçu işlediğini gösteren diğer delillerin mahkûmiyete yeterli olup olmadığı, suçun nasıl işlendiği, suç eşyasının nerede ve nasıl bulunduğu gibi hususlar değerlendirilip sonucuna göre karar verilmelidir.
Somut olayda, hukuka aykırı olarak yapılan arama sonucunda üzerinde uyuşturucu madde bulunan …’nin sözlü beyanına istinaden ve onun durumundan yararlanılarak, Cumhuriyet savcısına bilgi verilmeden, …’in görevlilerin nezaretinde …’dan uyuşturucu madde satın alması hususunda kışkırtılması suretiyle kendisine suç işlettirilmesi, görevlilerin bir nevi kışkırtıcı ajan gibi hareket ettiklerini göstermekte olup, bu usulün mevzuatta yeri bulunmamaktadır. Nitekim CMK’nın gizli soruşturmacı görevlendirilmesini düzenleyen 139. maddesine ilişkin olarak, … Bakanlığı Bilim Komisyonu’nun gerekçesinde ‘kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar meydana getirdiği’ belirtilmiş, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Furcht v. Deutschland kararında da ‘Suçlarla mücadeledeki kamusal yararlar, devlet organlarının haksız ajan provokatörlüğünden kaynaklanan ispat araçlarını hukuka uygun hale getirmez’ denilmiştir. (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2020, s. 466, 471) Dolayısıyla, bir an için …’nin üstünün aranmasının hukuka uygun olduğu kabul edilse dahi, görevlilerin arama sonrasında derhal durumdan Cumhuriyet Savcısını haberdar ederek, onun talimatı doğrultusunda ve CMK ile PVSK’da öngörülen usuller çerçevesinde sanık …’la ilgili suç delillerini elde etmeleri mümkün olduğu halde, yasal dayanağı bulunmayan kışkırtıcı ajanlık yapmak suretiyle delil elde etmeleri yine hukuka aykırıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; görevlilerin, yetkili makamlarca verilmiş bir önleme araması ya da adli arama emri/kararı bulunmadan, …’nin üzerinde yaptığı arama işlemi ve elde edilen deliller hukuka aykırı olup, hukuka aykırı delillerden hareketle elde edilen ilave deliller de hukuka aykırı olduğundan, sanık …’a isnat olunan suçun maddi konusunu teşkil eden uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun kanuni unsurunun oluşmadığı anlaşıldığından, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün bozulması yerine, temyiz isteminin esastan reddine yönelik sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.” görüşüyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.12.2020 tarih ve 26157 sayı ile;
“Dosya içeriğinden anlaşıldığı üzere; 20.05.2018 tarihinde saat 20.10’da düzenlenen olay tutanağına göre, saat 18.00 sıralarında görevlilerin uyuşturucu madde ticareti ve kullanımını önlemeye yönelik olarak yaptıkları çalışmalarda, …Maallesi, 204 Sokak içerisinde şüpheli hareketler sergileyen bir şahsın yanına gidilerek kimliği sorulduğu, şüphelenilen kişi kendisinin … isimli kişi olduğunu beyan ettiği ancak üzerinde kimliği bulunmadığı, …’in yakalanarak, üstünün arandığı ve pantolon cebinden iki paketcik halinde 2,40 gram gelen…canabinoid ele geçirildiği, … isimli şahısla yapılan görüşmede, kendisinin uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu, üst aramasında çıkan maddeyi … … … Mahallesi, … Caddesi üzerinde bulunan… Parkı yakınlarında takılan adını …, lakabını Merto olarak bildiği kilolu şahıstan 100 TL karşılığında içmek için aldığını, bu şahsı gösterebileceğini beyan etmesi üzerine muhafaza altına alınan … isimli şahısla … … … Mahallesi, … Caddesi üzerinde bulunan… Parkı önüne gidilmiş, çevrede gerek şüpheli şahısların kaçmaması, gerekse bir olumsuzluk olamaması için gerekli tertibat alınarak beklenilmeye başlanılmış, … isimli şahıs bir süre sonra park önüne gelen bir şahsı göstererek … isimli şahıs olduğunu beyan etmiş ve kendi rızası ile bu şahıstan uyuşturucu madde alabileceğini beyan etmesi üzerine, … isimli şahıs görevlilerden 5 metre önde yürüyerek … isimli şahsın yanına gitmiş, … isimli şahsın elinde bulunan poşeti … İyi’ye vermesi üzerine yakalanmış, poşette bonzai diye tabir edilen…Canabinoid ele geçirilmiş, … yakalanmış, …’un telefonuna farklı numaralardan çağrı geldiği görülerek muhafaza altına alınmış, tüm bu olaylardan sonra saat 20.04’te Cumhuriyet savcısına haber verilmiştir.
5271 sayılı CMK’nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, usuli işlem eksikliği ile kolluğun Cumhuriyet savcısına haber vermeksizin yanına sanık …’i de alıp, sanık … aleyhine delil tespiti ve bu suretle elde edilmiş delile dayalı olarak mahkûmiyet hükmü tesisi usul ve yasalara aykırıdır.” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Dairesince 29.03.2021 tarih, 22730-4067 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kolluk görevlilerince ele geçirilen ve mahkûmiyete esas alınan uyuşturucu maddelerin hukuka uygun olarak elde edilip edilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
20.05.2018 tarihli olay yakalama ve Cumhuriyet savcısı ile görüşme tutanağına göre; … İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Büro Amirliği görevlilerince, uyuşturucu madde kullanımına ve ticaretine yönelik olarak 20.05.2018 tarihinde saat 18.00 sıralarında, …Mahallesi, 204. Sokakta gerçekleştirilen çalışmalar esnasında; üzerinde sarı tişört ve kot pantolon bulunan bir şahsın şüpheli davranışlar sergilediğinin fark edildiği, görevlilerce söz konusu şahsın yanına gidilip polis tanıtma kartları gösterildikten sonra, şahıstan kimlik belgesini ibraz etmesinin istendiği, üzerinde kimlik bilgilerine ilişkin belge bulunmadığını söyleyen şahsın, beyanına göre … olduğunun tespit edildiği, ardından adı geçenin yapılan üst yoklamasında; pantolonunun cebindeki iki ayrı poşette toplam daralı ağırlığı 4,60 gram gelen uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, …’nin görevlilere; uyuşturucu madde kullandığını, üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddeleri … ilçesi, … … ve Mahallesi, … Caddesinde bulunan “…” adlı parkın yakınlarında takılan, adını …, lakabını ise…bildiği, kilolu bir şahıstan 100 TL karşılığında kullanmak amacıyla satın aldığını, adı geçenden tekrar uyuşturucu madde almaya gittiği sırada yakalandığını, söz konusu şahsı gösterebileceğini beyan ettiği, görevlilerce refakete alınan … ile birlikte bahsi geçen parkın bulunduğu yere gidildiği ve çevrede tertibat alınıp beklenilmeye başlandığı, kısa bir süre sonra …’nin, parkın önüne gelen, üzerinde siyah tişört ile kot pantolon bulunan ve yakalandıktan sonra yapılan kimlik tespitine göre sanık … Uçurum olduğu anlaşılan şahsı görevlilere göstererek, uyuşturucu maddeleri sanıktan satın aldığını ve söz konusu şahıstan uyuşturucu madde alabileceğini söylediği, ardından …’nin, kendisini yaklaşık 5 metre geriden takip eden görevlilerin gözetiminde sanığın yanına gittiği, sanığın, elindeki turuncu renkli poşeti …’ye vermesi üzerine, tarafların biraz ilerisinde beklemekte olan görevlilerce, polis olunduğu yönündeki uyarı da yapılarak sanığın yakalandığı, …’nin sanıktan almış olduğu turuncu renkli poşetin içi kontrol edildiğinde; daralı ağırlığı 16,10 gram gelen uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, söz konusu uyuşturucu maddenin görevlilerce muhafaza altına alınmasından sonra, sanık ile …’nin … İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Büro Amirliğine getirildikleri, bu esnada sanığın, kendisine ait olduğunu beyan ettiği cep telefonuna, farklı numaralardan sürekli çağrı geldiğinin fark edilmesi üzerine, söz konusu telefonun görevlilerce muhafaza altına alındığı, görevlilerce, aynı gün saat 20.04’te telefon ile irtibat kurulan nöbetçi Cumhuriyet savcısına gerçekleştirilen tüm işlemler hakkında bilgi verildiği, Cumhuriyet savcısının da; sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, … hakkında ise kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılması, muhafaza altına alınan uyuşturucu maddeler ile sanığa ait cep telefonuna el konulması yönünde talimatlarda bulunduğu,
… Kriminal Polis Laboratuvarının 29.05.2018 tarihli raporuna göre; … ile sanık …’da ele geçirilen ve toplam 15,3 gram gelen açık yeşil renkli bitki parçalarının, uyuşturucu maddelerden…kannabinoidler sınıfında yer alan “MDMB (N) 2201” etken maddesini içerdiği,
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre;
a) … hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan, … Cumhuriyet Başsavcılığınca 2018/61300 sayılı soruşturmanın yürütüldüğü, kovuşturma evresinde Yerel Mahkemece 31.07.2018 tarihli ara karar ile; … Cumhuriyet Başsavcılığından söz konusu soruşturma dosyasının geldiği aşamada sorularak, karar verilmiş ise karar örneğinin gönderilmesinin istendiği, … Cumhuriyet Başsavcılığı Uyuşturucu Suçları Soruşturma Bürosunun 10.08.2018 tarihli cevap yazısında ise söz konusu dosyanın inceleme aşamasında olduğunun ve henüz bir işlem yapılmadığının belirtildiği,
b) Hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen ve soruşturma evresinde kollukta şüpheli sıfatıyla ifadesi alınan …’nin, kovuşturma evresinde tanık sıfatıyla dinlenilebilmesi amacıyla, Yerel Mahkemece 13.07.2018 ve 31.07.2018 tarihli ara kararlar uyarınca adı geçen hakında zorla getirme müzekkeresi düzenlendiği, ancak …’nin adresinin tespit edilememesi ve yapılan araştırmalar neticesinde de adı geçene ulaşılamaması nedeniyle söz konusu müzekkerenin kolluk tarafından yerine getirilemediği, bunun üzerine Yerel Mahkemece 20.09.2018 tarihli oturumda, …’nin tanık sıfatıyla dinlenilmesinden; “…Tüm aramalara rağmen bulunamaması ve duruşmada hazır edilememesi…” şeklindeki gerekçeyle vazgeçildiği ve aynı oturumda …’nin 20.05.2018 tarihinde emniyette alınan ifadesi okunarak sanık ve müdafisinden diyeceklerinin sorulduğu,
Anlaşılmıştır.
Hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen … müdafi bulunmaksızın kollukta; … ilçesi, …Mahallesi, 203. Sokakta ikamet ettiğini, olay günü saat 18.00 sıralarında sokak üzerinde yürüdüğü esnada polisler tarafından durdurulduğunu, üzerini arayıp uyuşturucu maddeleri ele geçirdiklerini, görevlilerin uyuşturucu maddeyi kimden aldığını sormaları üzerine, söz konusu maddeyi, … … Mahallesinde bulunan… adlı parkın önünde takılan, … adlı kişiden kullanmak amacıyla 100 TL’ye satın aldığını, tekrar uyuşturucu madde alıp adı geçeni gösterebileceğini söylediğini, daha sonra görevlilerle birlikte söz konusu parkın önüne gittiklerini, burada kısa bir süre bekledikten sonra, geçmişte kendisinden defalarca uyuşturucu madde satın almış olduğu sanığın geldiğini, sanıktan uyuşturucu madde aldığı sırada, polislerin sanığı yakaladıklarını, ardından sanık ile kendisini emniyete götürdüklerini,
Tutanak düzenleyici tanık … mahkemede; olay tutanağının doğru olduğunu, suç tarihinde üzerinde uyuşturucu madde çıkan kullanıcısı bir şahsı yakaladıklarını, söz konusu şahsın uyuşturucu maddeyi kimden ve nerede satın aldığını söyleyip kendilerini bir parka götürdüğünü ve uyuşturucu maddeyi satan kişiyi gösterdiğini, bunun üzerine sanığı yakaladıklarını, sanığın üzerinden de uyuşturucu madde ele geçirildiğini, ancak miktarını hatırlamadığını, kullanıcı şahsı parka götürdüklerinde tekrar uyuşturucu madde alması için sanığın yanına gönderip göndermediklerini hatırlamadığını, olay tutanağına her şeyi ayrıntısıyla yazdıklarını, ayrıca sanığın cep telefonuna devamlı çağrı geldiğini,
Tutanak düzenleyici tanık … mahkemede; olay tarihinde kullanıcı … adlı şahsı durdurduklarını, adı geçenin üzerinden iki ayrı poşette bulunan uyuşturucu maddeleri ele geçirdiklerini, …’nin söz konusu maddeleri sanıktan satın aldığını, tekrar buluşup sanıktan 100 TL’lik uyuşturucu madde satın alacağını söylediğini, bunun üzerine birlikte… Mahallesinde bulunan parka gittiklerini, burada …’nin sanığı göstermesi üzerine, adı geçeni sanığın yanına gönderdiklerini, taraflar arasında uyuşturucu madde alışverişi olduğu esnada sanığı yakaladıklarını, sanığın üzerindeki poşette daralı ağırlığı 16 gram gelen uyuşturucu maddeyi ele geçirdiklerini, sanığın yakaladıkları sırada cep telefonuna sürekli çağrı geldiğini, olay tutanağının içeriğinin doğru olduğunu,
Beyan etmişlerdir.
Sanık … savcılıkta; … Mahallesi, … Caddesi, 149. Sokakta ikamet ettiğini, mobilyacılık yaparak geçimini sağladığını, ancak babasının rahatsızlığı üzerine … yerini kapattığını, … ile… Mahallesinden tanıştığını, yaklaşık altı aydır tanıdığı adı geçenin uyuşturucu madde kullandığını, … ile zaman zaman görüştüğünü, olay tarihinden iki gün önce …’nin, polislerin turuncu renkli poşette ele geçirdikleri uyuşturucu maddeyi saklaması için kendisine verdiğini, bunun üzerine söz konusu maddeyi …’nin istediği zaman iade etmek amacıyla evinin önündeki ağaçlık araziye sakladığını, olay günü …’nin kendisini telefon ile araması üzerine, hem içinden bir miktarını içmek hem de adı geçene iade etmek amacıyla uyuşturucu maddeyi yanına aldığını, … ile … Caddesi üzerindeki “… adlı … yerinin yanında buluştuklarını, içinde uyuşturucu madde bulunan poşeti…’e teslim edeceği sırada polislerin geldiğini, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını, ancak uyuşturucu madde kullandığını, …’nin beyanlarını kabul etmediğini, adı geçenin kendisine iftira attığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini,
Sorguda; savcılıktaki beyanlarını tekrar ettiğini, … ile geçmişte birlikte uyuşturucu madde kullandıklarını, adı geçenin emaneten kendisine verdiği uyuşturucu maddeleri sakladığı süre zarfında kullandığını, ancak adı geçenin bunu bilmediğini, …’nin kendisine verdiği yirmi beş gram uyuşturucu maddenin bir kısmını içtiğini, geriye kalanı ise…’e iade ettiğini, ancak kalan kısmın miktarını bilmediğini, … ile arasında herhangi bir husumetin bulunmadığını, adı geçene uyuşturucu madde satmadığını, olay tarihinde üzerinden para da ele geçirilmediğini,
Mahkemede; soruşturma evresindeki savunmalarını tekrar ettiğini, uyuşturucu madde kullandığını, …’in de uyuşturucu madde kullandığını, geçmişte adı geçenle birlikte uyuşturucu madde kullandıklarını, …’in beyanlarını kabul etmediğini, olay tarihinde…’in kendisini telefon arayıp parkın bulunduğu adrese çağırdığı, söz konusu yere gittiğinde…’in olay gününden daha önceki bir tarihte kendisine verdiği uyuşturucu maddeyi adı geçene teslim ettiği esnada görevlilerce yakalandığını, hastanede yatan babasının durumu nedeniyle üzerinde ele geçirilen cep telefonuna olay tarihinde farklı numaralardan birçok çağrı geldiğini, gelen bu aramaların uyuşturucu madde ticaretine ilişkin olmadığını, mahkemede dinlenen polislerin beyanlarını kabul etmediğini, telefonda görüştüğü … …,.. tanımadığını, uyuşturucu madde satmadığını,
Savunmuştur.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanun’un bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasa’mızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
“Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun’un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
Madde 2:” …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,
…
İfade eder.”
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK’nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK’nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK’nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemlerin düzenlendiği;
Madde 90: “(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir” şeklindedir.
Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK’nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
“Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırılabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
H) Başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürenleri,
eylemin veya durumun niteliğine göre; koruma altına alır, uzaklaştırır ya da yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar. Yakalanması belirli bir usule bağlanmış kişilerle ilgili kanun hükümleri saklıdır.
Yakalanan kişilerin kaçması veya saldırıda bulunmasının önlenmesi bakımından kişinin sağlığına zarar vermeyecek şekilde her türlü tedbir alınabilir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve elkoymanın esasları; Anayasa’mızın 20. maddesinde “Özel hayatın gizliliği”, 21. maddesinde ise “Konut dokunulmazlığı” başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasa’mızın 20. maddesi;
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel … ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar…”
21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel … ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” hükümlerini amirdir.
Anayasa’mızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasa’mızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; “Arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113).
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir (Veli … Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18).
Arama; kişilerin konutları, … yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi … veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya “adli arama”, ikinci tür aramaya ise “önleme araması” denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK’nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; “Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel … ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini “makul sebep” olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” farklı kavramlardır. “Makul sebep” konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken “makul şüphe” çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir (Feridun Yenisey, … Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382).
Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.
Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel … ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK’nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hâllerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir.
Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükârda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.
Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması hâlinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için “umma” derecesinde makul şüphe aranmıştır.
2559 sayılı PVSK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A. maddesi;
“Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.
Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez…”,
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma, durdurma sonrası kontrol ve arama işlemleri” başlıklı 27. maddesi ise;
“Kolluk, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, ‘umma’ derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Kolluğun durdurma yetkisini kullanabilmesi için tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanarak, kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı konusunda makul bir sebebin bulunması gerekir.
Kolluk, görevini yerine getirirken, kendisinin kolluk görevlisi olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir; şüpheye yol açan davranışları ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir. Kişi, kimliğine ilişkin olanlar hariç, sorulan sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklamayla veya herhangi bir şekilde ortadan kalkarsa, kişilerin gitmesine ve araçların ayrılmalarına izin verilir. Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
ç) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
d) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
e) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
f) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
g) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
ğ) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
h) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Kolluk, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silâh veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez…” şeklindedir.
Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu takdirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (f) ve (ğ) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkânı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.
b. Adli Arama
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK’nın 116-134, 2559 sayılı PVSK’nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; “Adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.” şeklinde tanımlanmıştır (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-… Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, … Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400).
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604).
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, … yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, … yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK’nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Makul şüphe Yönetmeliğin 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır;
“Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.
Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir.
Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.
Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır.
Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.”
Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik, makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir.
Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemez.
Örneğin; meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında; olay öncesinde benzer şekilde hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir.
Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda; makul şüpheyi açıklayan bilgiler, makul şüphe sebebinin ne olduğuna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynağı, aranan şeyin veya kişinin ne olduğu, bir kişi veya şeyin aranmak istenen yerde olduğuna dair duyulan inancın nedenleri açıklanmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK’nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, … yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. “Diğer kişiler” kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Konutta, … yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.
Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir (Veli … Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker …, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305). Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.
Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir (Veli … Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker …, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305). Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.
2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde; “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…,”,
“Adlî görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinde;
“Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.
Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar…” ve PVSK’nın 25. maddesindeki “Polis teşkilatı bulunmayan yerlerde il, ilçe ve … jandarma komutanları ile jandarma karakol komutanları bu kanunda yazılı vazifeleri yapar ve yetkileri kullanırlar.” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu halde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
Bu aşamada soruşturma işlemlerine ilişkin düzenlemelere ve “yasak delil” kavramına değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, aynı Kanun’un 158. maddesinde ihbar ve şikâyet, 160. maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adlî kolluk ve görevi düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK’nın 2. maddesinin (e) bendinde soruşturma; “Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,.. ifade eder.” şeklinde tanımlanmış,
“İhbar ve şikâyet” başlığını taşıyan 158. maddesi;
“(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.
(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye’nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.
(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.
(6) İhbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikâyetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir. Bu durumda şikâyet edilen kişiye şüpheli sıfatı verilemez. Soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar, varsa ihbarda bulunana veya şikâyetçiye bildirilir ve bu karara karşı 173 üncü maddedeki usule göre itiraz edilebilir. İtirazın kabulü hâlinde Cumhuriyet başsavcılığı soruşturma işlemlerini başlatır. Bu fıkra uyarınca yapılan işlemler ve verilen kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından görülebilir.
(7) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur.” ,
“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlığını taşıyan 160. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.”,
“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlığını taşıyan 161. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.
(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür…”,
“Adlî kolluk ve görevi” başlığını taşıyan 164. maddesinin ikinci fıkrası ise;
“…(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza muhakemesinin kurallarının uygulanmaya başlaması “Başlangıç şüphesi” ile olmaktadır. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir suçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi hâlinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacağından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır (Bahri Öztürk, Ceza Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, … Üniversitesi Basımevi, 1991, s.54, Feridun Yenisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta, 1. Bası, Mayıs 1987, s.45).
5271 sayılı CMK’da ayrıntılı olarak açıklanmayan başlangıç şüphesine ilişkin olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında;
“Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile … veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur. Bu şartları (üçüncü fıkradaki) taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile … veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz.” şeklinde ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir. Soruşturma işlemlerine fiilen başlamak için gerekli şüphe bakımından getirilen bu kriterlerin sadece bu Kanun kapsamındaki kamu görevlileri açısından değil tüm soruşturmalar için uygulanması soruşturmaların hukuka uygun olarak başlatılması ve yürütülmesi noktasında yararlı bir yaklaşım tarzı olacaktır.
Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikâyet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhâl Cumhuriyet savcısına bildirilip, alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı soruşturma evresini başlatacak olan şüphenin somut olayda bulunup bulunmadığını takdir edecek, soruşturma başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehinde ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp, şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koyduğu olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Buna göre kolluk sadece ilgili Cumhuriyet savcısının her somut işlem bakımından vereceği emir üzerine yetki kazanmaktadır. Ceza muhakemesinde yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.
Cumhuriyet savcısı tarafından verilen emirler yazılı, acele hâllerde ise sözlü olarak verilecektir. Acele hâllerde verilen sözlü emir, en kısa sürede yazılı hâle dönüştürülerek mümkün olması hâlinde en seri iletişim vasıtasıyla ilgili kolluğa bildirilecek, aksi hâlde ilgili kolluk görevlilerince yazılı emrin alınması sağlanacaktır. Ancak kolluk görevlisi emrin yazılı hâle getirilmesini beklemeden sözlü emrin gereğini yerine getirmek zorundadır.
Diğer taraftan istikrar kazanmış yargı kararlarında ve öğretide ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan … delillerdir. CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.
Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her … delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.
Öğretide, delilleri elde etmek amacıyla yürütülen soruşturma işlem ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirdiği, ceza muhakemesinin, toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine müdahaledeki çıkarının dengelenmesi esasına dayandığı, maddi gerçeğe ulaşma gayesiyle delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemeyeceği belirtilmektedir (… Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, …, 2014, s. 38).
CMK’nın 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi hâlinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK’nın 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, hükmün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.
Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada “delil yasakları” olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; “delil elde etme” ve “değerlendirme” yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları” hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.
İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK’nın 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.
Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı hâlinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 tarihli ve 2-2 sayılı kararında: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.
Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir” denilmektedir.
Ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan deliller hukuka aykırı sayılacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de kararlarında istikrarlı bir biçimde; dürüst ve adil bir yargılamadan söz edilebilmesi için, delillerin elde edilme yol ve yöntemi dahil olmak üzere yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
… İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Büro Amirliği görevlilerince, uyuşturucu madde kullanımına ve ticaretine yönelik olarak 20.05.2018 tarihinde saat 18.00 sıralarında, …Mahallesi, 204. Sokakta gerçekleştirilen çalışmalar esnasında; şüpheli davranışlar sergilediği gözlemlenen …’nin durdurulduğu, sorulduğunda üzerinde kimlik belgesinin bulunmadığını söyleyen adı geçenin yapılan üst aramasında; pantolonunun cebindeki toplam daralı ağırlığı 4,60 gram gelen uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, …’nin görevlilere; uyuşturucu madde kullandığını, üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddeleri … ilçesi, … … ve Mahallesi, … Caddesinde bulunan “…” adlı parkın yakınlarında takılan, adını …, lakabını ise Merto bildiği, kilolu bir şahıstan 100 TL karşılığında kullanmak amacıyla satın aldığını, adı geçenden tekrar uyuşturucu madde almaya gittiği sırada yakalandığını, söz konusu şahsı gösterebileceğini beyan ettiği, görevlilerce refakete alınan … ile birlikte bahsi geçen parkın bulunduğu yere gidildiği ve çevrede tertibat alınıp beklenilmeye başlandığı, kısa bir süre sonra …’nin, parkın önüne gelen sanığı görevlilere gösterip uyuşturucu maddeleri sanıktan satın aldığını ve sanıktan yine uyuşturucu madde alabileceğini söylediği, ardından …’nin, kendisini yaklaşık 5 metre geriden takip eden görevlilerin gözetiminde sanığın yanına gittiği, sanığın elindeki turuncu renkli poşeti …’ye vermesi üzerine, tarafların biraz ilerisinde beklemekte olan görevlilerce polis olunduğu yönündeki uyarı da yapılarak sanığın yakalandığı, …’nin sanıktan almış olduğu turuncu renkli poşetin içi kontrol edildiğinde; daralı ağırlığı 16,10 gram gelen uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, söz konusu uyuşturucu maddenin görevlilerce muhafaza altına alınmasından sonra, sanık ile …’nin … İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Büro Amirliğine getirildikleri, görevlilerce aynı gün saat 20.04’te telefon ile irtibat kurulan nöbetçi Cumhuriyet savcısına gerçekleştirilen tüm işlemler hakkında bilgi verildiği olayda;
Görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde gerek edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine, gerekse kendiliğinden bir suçla karşılaşan, bu kapsamda olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne ya da malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması veya bozulmaması için gerekli tedbirleri almakla görevli ve yetkili olan kolluk görevlileri, tüm işlemlerini hukuka uygun olarak yapmakla mükelleftirler. Hukuk kuralları içinde hareket edilmemesi durumunda ise yapılan işlemlerin ya da yürütülen faaliyetlerin, kaynağı hukuki olmadığından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır. Diğer taraftan maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında … olarak kullanılan delillerin hukuka uygun olarak elde edilmesi gerekmektedir. Her ne kadar ceza yargılama sistemimizde, bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama getirilmemiş ise de maddi gerçek ancak, hukuka kuralları içinde ve hukuka uygun şekilde elde edilen deliller ile araştırılmalıdır. Maddi gerçeğe ulaşma gayesiyle delil elde edilmeye çalışılırken, hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilmesi mümkün değildir.
Hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen …’nin pantolonunun cebinde daralı ağırlığı 4,60 gram gelen uyuşturucu madde ele geçirilmiştir. Söz konusu uyuşturucu maddenin gerek miktarı gerekse bulunduğu yer dikkate alındığında; görevlilerce yapılan işlemin, PVSK’nın 4/A ve yakalama ile yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddeleri kapsamında gerçekleştirilen, bu anlamda dıştan elle kabaca icra edilen yoklama biçiminde kontrol olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Zira belirtilen miktardaki uyuşturucu maddenin bulunduğu yerden elde edilebilmesi, ancak ayrıntılı bir kontrolle diğer bir anlatımla, gizli olanı ortaya çıkarmak amacıyla yürütülen bir faaliyet olan arama işlemi ile mümkündür. Bu kapsamda, görevlilerce … üzerinde gerçekleştirilen işlemin, önleyici nitelikte bir tedbir olan yoklama şeklindeki kontrolü aşıp arama boyutuna ulaştığını söylemek yanlış bir değerlendirme olmayacaktır. Aksi yöndeki bir kabul; keyfi ve ölçüsüz uygulamalara sebebiyet verip temel hak ve özgürlüklerin ihlâli sonucunu doğuracaktır. Bu kabulden hareketle; …’nin üzerinde gerçekleştirilen arama işlemi için, CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması ya da PVSK’nın 9. maddesi gereğince usulüne uygun olarak alınmış, olay yeri ve tarihini kapsayan bir önleme araması kararının varlığı gereklidir. Ancak dosya kapsamından bu tür bir arama kararı ya da yazılı arama emrinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla …’nin üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddenin, usulüne uygun olarak verilmiş bir arama kararı veya yazılı arama emri bulunmaması nedeniyle, mahkûmiyet hükmüne esas alınması mümkün değildir.
Diğer taraftan, kolluk görevlilerinin CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilmeleri mümkün ise de dosya içerisinde bulunan 20.05.2018 tarihli olay tutanağı ile tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulan tutanak düzenleyicilerin beyanlarından açıkça anlaşılacağı üzere; kolluk görevlilerinin, CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş yazılı veya sözlü bir emir ve talimat bulunmaksızın, sanık …’i yakalamak ve suç delillerini ele geçirmek amacıyla, … aracılığıyla adı geçenden daralı ağırlığı 16,10 gram gelen uyuşturucu madde elde ettikleri, bu hâliyle Cumhuriyet savcısını haberdar etmeksizin kendiliklerinden olaya el koyup delil toplama faaliyetine giriştikleri sabittir. Suç işlendiğine dair şüphe ve emarelerin ortaya çıkması üzerine, CMK’nın 2/e ve 161. maddeleri ile PVSK’nın Ek 6. maddesi uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına haber verip alacağı emirler doğrultusunda hareket etmesi gereken, bu bağlamda Cumhuriyet savcısının her somut işlem bakımından vereceği emir ve talimatlar üzerine yetki kazanabilen kolluk görevlilerinin, resen hareket etmek suretiyle sanık hakkında gerçekleştirdikleri işlemler açıkça hukuka aykırı olup bu kapsamda, sanıktan ele geçirilen uyuşturucu maddelerin hükme esas alınması da mümkün değildir.
Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler gözetildiğinde; somut olayda hem arama kararı ya da yazılı arama emri olmaksızın …’nin üzerinde gerçekleştirilen arama işleminin, hem de hukuka aykırı bu arama üzerine ele geçirilen yasak delil niteliğindeki uyuşturucu maddeden hareketle, CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş yazılı veya sözlü bir emir ve talimat bulunmaksızın, resen delil toplama faaliyetine girişilip sanık hakkında gerçekleştirilen işlemlerin açıkça hukuka aykırı olduğu, bu hâliyle kolluk görevlilerinin … ve sanıktan ele geçirdikleri uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olmaları nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş söz konusu bu deliller değerlendirme dışında bırakıldığında ise sanığın, atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delil bulunmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; “… İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Büro Amirliği personeli tarafından 20.05.2018 tarihinde saat 18.00 sıralarında uyuşturucu madde ticareti ve kullanımını önlemeye yönelik olarak yapılan çalışmalar sırasında, …Mahallesi, 204. Sokak içerisinde şüpheli hareketler sergileyen, üzerinde kimlik bulunmayan ve isminin … olduğunu beyan eden kişinin durdurulduğu, kolluk görevlileri tarafından yapılan kontrol sonucunda, tanık …’nin pantolonunun cebinden toplam daralı ağırlığı 4,60 gram gelen…kannabinoid (bonzai) maddesinin bulunduğu iki adet beyaz ve şeffaf poşetin ele geçirildiği, yapılan şifahi görüşmede tanık …’nin kolluk görevlilerine ‘uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu, üzerinden ele geçirilen maddeleri … … … Mahallesi, … Caddesi üzerinde bulunan… Parkının yakınlarında takılan, adını ‘…’ ve lakabını ‘Merto’ olarak bildiği kilolu bir şahıstan 100 TL karşılığında içmek için satın aldığını, bu şahsı gösterebileceğini’ söylediği, kolluk görevlilerinin tanık … ile birlikte… Parkına giderek beklemeye başladıkları, kısa bir süre sonra sanık …’un parkın önüne geldiği, tanık …’nin şüpheli …’u göstererek ‘uyuşturucu maddeyi bu kişiden aldığını, isterlerse ondan yeniden uyuşturucu madde satın alabileceğini’ beyan ettiği, kolluk görevlilerinin izin vermesi üzerine de tanık …’nin 5 metre kadar önlerinde bulunan sanık …’un yanına giderek görüştüğü, sanık …’un tanık …’ye içinde toplam daralı ağırlığı 16,10 gram gelen…kannabinoid (bonzai) maddesinin bulunduğu turuncu renkli poşeti vermesi üzerine yakalandığı,
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun suç tarihinde yürürlükte bulunan ‘Durdurma ve kimlik sorma’ başlıklı 4/A. maddesine göre;
“Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.
Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez…’
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin suç tarihinde yürürlükte bulunan ‘Durdurma ve kontrol işlemleri’ başlıklı 27. maddesine göre;
‘Kolluk, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, “umma” derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan,süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Kolluğun durdurma yetkisini kullanabilmesi için tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanarak, kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı konusunda makul bir sebebin bulunması gerekir.
Kolluk, görevini yerine getirirken, kendisinin kolluk görevlisi olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir; şüpheye yol açan davranışları ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir. Kişi, kimliğine ilişkin olanlar hariç, sorulan sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklamayla veya herhangi bir şekilde ortadan kalkarsa, kişilerin gitmesine ve araçların ayrılmalarına izin verilir. Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
ç) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
d) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
e) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
f) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
g) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
ğ) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
h) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.Kolluk, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silâh veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez….’
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan kolluk görevlilerinin, öncesinde herhangi bir ihbar ya da istihbarat bilgisi bulunmaksızın gerçekleştirdikleri devriye görevi sırasında tanık …’yi durumundan şüphelenip durdurdukları, kolluk görevlilerinin, mesleki tecrübelerinden ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak …’yi durdurma ve müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıktığı,
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında yapılan üst yoklamasında, tanık …’nin pantolonunun cebinde bulunan…kannabinoid (bonzai) maddesinin ele geçirildiği,
Kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen yoklamanın arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, yapılan çalışmaların geldiği aşama dikkate alındığında, tanık … hakkında CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca arama kararı ya da yazılı arama emri alınmasını gerektirecek nitelikte, ‘suç delillerinin ele geçirileceğine ilişkin makul şüphe’nin henüz oluşmadığı, kolluk görevlileri tarafından tanık …’nin üzerinin kontrol edilmesinin önleyici nitelikte bulunduğu, adli nitelik taşımadığı, gerçekleştirilen kontrollerin haklı ve ölçülü olduğu, kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı bir yönünün bulunmadığı,
Yakalandığı ana kadar sanık …’un açık kimlik bilgilerine ilişkin herhangi bir tespitin bulunmadığı, sadece tanık … tarafından ‘adı …, lakabı Merto olan kilolu bir şahıs’ şeklinde eşkal bilgisinin verildiği, sanık … hakkında da Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116. ve devamı maddeleri uyarınca arama kararı ya da yazılı arama emri alınmasını gerektirecek nitelikte suç delillerinin ele geçirileceğine ilişkin makul şüphenin henüz oluşmadığı, zaten sanık …’un üzerinde taşıdığı içinde toplam daralı ağırlığı 16,10 gram gelen…kannabinoid (bonzai) maddesinin bulunduğu turuncu renkli poşetin, arama veya yoklama biçimindeki kontrol sonucunda ele geçirilmediği, sanık … tarafından tanık …’ye verildiği ve tanık … tarafından kendi rızasıyla kolluk görevlilerine teslim edildiği,
Kolluk görevlilerinin olayda ‘kışkırtıcı ajan’ niteliğinde bir faaliyetlerinin bulunmadığı, sanık …’u bizzat ya da tanık … aracılığıyla aramadıkları ve uyuşturucu madde satın alma talebinde bulunmadıkları, sanık …’un üzerinde ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurarak kendi özgür iradesiyle… Parkına gittiği, başka türlü işlemeyeceği bir suça azmettirilmediği, suç işleme iradesine kendiliğinden sahip olduğu,
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 188. maddesinin üçüncü fıkrasının; ‘Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır…’ şeklinde düzenlendiği ve uyuşturucu madde ticareti amacına matuf farklı eylemlerin aynı yaptırıma tabi tutulduğu,
Sanık …’un tanık …’ye kolluk görevlilerinin gözetiminde yaptığı ikinci satışın gerçek bir uyuşturucu madde satışı olamayacağı düşünülse dahi neticenin değişmeyeceği, sanığın ikinci satış öncesinde üzerinde ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurduğunun ve parka gelecek müşterilere satış yapmaya hazır olduğunun sabit olduğu,
Tanık …’nin kolluk görevlileri tarafından yakalanmadan önce satın aldığı uyuşturucu maddenin sanık … tarafından satıldığı bizzat kolluk görevlileri tarafından görülmemiş ise de; tanık … ile sanık … arasında herhangi bir husumetin bulunmadığı ve tanık beyanına itibar edilmesinin gerektiği, kaldı ki daha sonra ele geçirilen diğer uyuşturucu madde de dikkate alındığında, sanık …’un suç tarihinde ticaret amacıyla üzerinde uyuşturucu madde bulundurduğunun da sabit olduğu,
İki ayrı olayda hukuka uygun bir şekilde ele geçirilen…kannabinoid (bonzai) maddeleri, tanık …’nin beyanı, sanık …’un tevilli savunması, kriminal rapor ve tüm dosya kapsamına göre; eylemin sübut bulduğu, sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararı hakkında yapılan temyiz başvurusunun esastan reddine dair Yargıtay 10. CD’nin kararının hukuka uygun olduğu, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının usul ve yasaya aykırı olan itirazının reddedilmesinin gerektiği kanaatinde olduğumdan, kararın bozulmasına dair Ceza Genel Kurulu çoğunluk görüşüne katılmıyorum.” görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; “Kolluk görevlilerince ele geçirilen ve mahkûmiyete esas alınan uyuşturucu maddelerin hukuka uygun bir şekilde elde edildiği, dolayısıyla itirazın reddine karar verilmesi gerektiği,” düşüncesiyle
Karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 08.10.2020 tarihli ve 6217-5213 sayılı, temyiz isteminin esastan reddi kararının KALDIRILMASINA,
3- … Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 10.01.2019 tarihli ve 2990-22 sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının, kolluk tarafından ele geçirilen ve mahkûmiyet hükmüne esas alınan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğinin anlaşılması karşısında; hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş söz konusu bu deliller değerlendirme dışında bırakıldığında sanığın, atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delil bulunmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyetine hükmedilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilip Özel Dairenin temyiz isteminin esastan reddi kararının kaldırılmasına ve … Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle sanığın cezasının İNFAZININ DURDURULMASINA ve TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,
5- Dosyanın, CMK’nın 304/2-a maddesi uyarınca … 17. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin … Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 20.09.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.