YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2021/131
KARAR NO : 2022/691
KARAR TARİHİ : 03.11.2022

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık …’in TCK’nın 103/1-a, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin … Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.01.2014 tarihli ve 51-6 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 09.11.2020 tarih, 4134-4808 sayı ve oy çokluğu ile;
“Suç tarihi itibarıyla on beş yaşından küçük olan mağdurenin aşamalarda olay örgüsüne ilişkin ayrıntı içermeyen soyut ifadeleri, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi S. Aker;
“Askerlik görevini ifa etmekte olan sanığa iftira atmasını gerektirecek bir nedeni olmayan müdahillerin ‘suç tarihinde korkmuş, ürkmüş ve ağlayarak eve gelen 5 yaşındaki mağdurun annesinin sorması üzerine sanığın eteğini kaldırarak kilotunun üzerinden cinsel organına bastırdığını söylediği’ yönündeki istikrarlı beyanlarının sanık tarafından da çocuğun yanına gelerek dizine oturduğu ve onu sevdiği yönündeki beyanlarıyla örtüştüğü, keza bu savunmanın çocuğun ağlayarak yanından ayrılmasını da izah edemeyeceği, bu sebeple atılı suçun sübut bulduğu düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.11.2020 tarih ve 68568 sayı ile;
“…İtirazın konusu; sanığın atılı suçu işlediğinin sabit olduğuna dairdir.
İlamın Başsavcılığımıza teslim tarihi 23.11.2020’dir.
İtiraz nedenleri: … Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/119 Esas sayılı 07/11/2012 tarihli iddianamesi ile sanığın olay tarihinde 5 yaşının tamamlamış olan mağdurun eteğini kaldırarak elbisesi üzerinden cinsel organına eli ile bastırmak suretiyle dokunarak atılı suçu işlediğinden bahisle kamu davası açılmış, yapılan yargılama sonunda da temyize konu hükümle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Olay tarihinde mağdurun ağlayarak eve geldiği, ne olduğunu soran annesi katılana eve girince anlatabileceğini söylediği, eve girdiklerinde de sanığın eteğini kaldırarak cinsel organına kıyafeti üzerinden bastırdığını anlattığı, aynı anlatımını yaşı nedeniyle ifade alınamayınca Cumhuriyet Savcısı tarafından mülakat yapmakla görevli uzman psikolog Nazan Gülşen’e de tekrar ettiği, uzman psikologun yaşı itibariyle mağdurun anlatımlarının doğru olduğunun kabulünün gerektiğini, mağdurun olayı annesine anlattığı şekilde kendisine de anlattığını beyan ettiği anlaşılmaktadır. Mağdurun ayrıca Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunda 30/10/2013 tarihinde yapılan muayenesinde de ‘kıyafetimin altından ayıp yerlerime dokundu, korktum’ şeklinde beyanda bulunduğu aynı kurulun 30/10/2013 tarihli mütalaasında belirtilmiştir.
Sanığın atılı suçlamayı kabul etmemiş, Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadesinde mağdurun gelip dizine oturduğunu, cinsel saik gütmeden yanağını sıkarak sevdiğini beyan etmiş, talimat mahkemesinde alınan savunmasında ise nöbeti esnasında 100 metre ileriden ağlama sesleri geldiğini, yan binadan çıkan bir kadının bunun nedenini sorduğunu, bilmediğini söylediğini, daha sonra mağdurun annesinin gelip kendisine kızının cinsel organını elleyip ellemediğini sorduğunu, 100 metre ilerideler nasıl elleyeyim diye cevap verdiğini, atılı suçlamayı kabul etmediğini savunmuş, önceki ifadesi okunduğunda ise mağdurun önce kendi yanına geldiğini ve dizine oturduğunu, sonra bahçeye oyun oynamaya gittiğini ileri sürmüştür.
Olay tarihinde… İlçe jandarma Komutanlığında askerlik yapan sanığın nöbeti esnasında meydana gelmiştir. Olayın tanığı yoktur, Olay tarihinde 5 ya 9 aylık olan mağdurun ağlayarak askeri lojmanlarda bulunan evine gelmesi ile ortaya çıkmış ve aynı gün intikal ettirilmiştir. Mağdurun ifadesi yaşı nedeniyle alınanmışsa da uzman psikolog tarafından yapılan mülakatta annesi katılan tarafında aktarılan şekli ile olayı anlattığı, keza Adli Tıp Kurumunda yapılan muayenesi sırasında kendisinin ayıp yerlerine dokunulduğunu beyan ettiği anlaşılmaktadır. Sanık da mağdure ile temasını inkar etmemekte ancak iddia edildiği şekli ile bir olayın olmadığını savunmaktadır. Ancak savunmaları istikrarlı değildir ve soruşturma aşamasında verdiği ifadeden farklı bir savunma yapmış, çelişkisi kendisine sorulunca tevil yoluna gitmiştir. Hem duruşmaya katılan uzman psikolojik danışman ve rehber … hem de mağdure ile soruşturma aşamasında mülakat yapan uzman psikolog Nazan Gülşen’in yaşı itibariyle mağdurun anlatımlarının doğru olduğu yönünde kanaat bildirmiş olmalarına, mağdurun annesine, uzman psikologa ve Adli Tıp İhtisas Kuruluna anlatımlarının birbirini teyit eder mahiyette olmasına, sanığın savunmalarının çelişkili olup eylemini tevil yoluna başvurmuş olmasına, mağdur ve ailesinin sanığa suç atfı için bir neden bulunmamasına göre, sanığın nöbeti sırasında yanına gelen mağdurun eteğinin altından iç çamaşırı üzerinden elini mağdurun cinsel organı üzerine koyup bastırmak şeklindeki eyleminin, dolayısı ile atılı suçu işlediğinin sabit olduğunun kabulü gerektiği,” görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 22.03.2021 tarih, 10168-2268 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın katılan mağdureye yönelik eyleminin sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Katılan mağdure …’ın suç tarihinde 6 yaşında olduğu, katılan mağdurenin babasının… İlçe Jandarma Komutanlığında astsubay olarak görev yaptığı, suç tarihinde 21 yaşında olan sanık …’in ise… İlçe Jandarma Komutanlığında askerlik vazifesini ifa etmekte olduğu (Kararın devam eden kısımlarında katılan mağdure …’dan “mağdure” olarak söz edilecektir.),
02.08.2012 tarihli teşhis tutanağında; mağdurenin ilk olarak hizmet binası arka bahçesinde sıralanan beş jandarma eri, ikinci defa içtima alanında sıralanan beş jandarma eri ve üçüncü olarak yerleri değiştirilen beş jandarma eri arasından sanığı açıkça ve ayrıca teşhis ettiğinin belirtildiği,
06.08.2012 tarihinde mağdurenin … Cumhuriyet Başsavcılığında, uzman psikolog nezaretinde alınan beyanına ilişkin tutanağa göre; mağdurenin ifade odasına alınarak olayı anlatmasının sağlandığı ve dışarı çıkarıldığı, uzman psikoloğun; yaşı ve bilinçsel gelişimi dolayısıyla bu yaştaki çocuğun yalan söylemesinin zor olduğunu, mağdurenin anlattıklarının doğru kabul edilebileceğini, mağdure ve annesinin aktardıklarının da uyuşması nedeniyle olayın gerçekleşme ihtimalinin kuvvetle muhtemel olduğunu bildirdiği,
10.09.2012 tarihli tutanağa göre; Atkaracalar İlçe Jandarma Komutanlığı lojman kapısı ile lojman binasını gösteren herhangi bir kameranın bulunmadığı,
16.01.2013 tarihinde mağdurenin duruşmada beyanının alınamadığı, o esnada hazır bulunan rehber öğretmenin; mağdurenin böyle bir ortamda konuşmamasının normal olduğunu, nerede olduğunu dahi bilmediğini, dışarıdaki durumuyla şu anki durumunun farklı olduğunu, bu yaştaki bir çocuğun gerçekleşen böyle bir olayı doğru olarak anlatacağını düşündüğünü ifade ettiği,
07.02.2013 tarihinde polis memurları tarafından düzenlenen tutanağa göre; Atkaracalar İlçe Emniyet Amirliği kayıtlarında yapılan tetkiklerde dava konusu olayla ilgili bir müracaatın bulunmadığının ve buna bağlı olarak herhangi bir işlem yapılmadığının tespit edildiği, katılan …’ın olay tarihinde mağdureyi götürdüğünü bildirdiği … Devlet Hastanesi ile yapılan görüşmede; hastane bünyesinde psikiyatrist doktor görevlendirilmediğinin, hastane kayıtlarında yapılan kontrollerde de mağdure adına bir adli vaka kaydına rastlanılmadığının bildirildiği, … Emniyeti ile yapılan görüşmelerde de söz konusu olayla ilgili bir müracaatın yapılmadığının ve görevlilerce tutanak tanzim edilmediğinin, olayla ilgili psikiyatri uzmanı nezaretinde herhangi bir tutanak düzenlenmediğinin belirtildiği,
30.10.2013 tarihinde … Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; mağdurede olaydan kaynaklanmış kaçınma belirtileri ile giden subklinik travma sonrası stres bozukluğu tespit edildiği, tespit edilen bu psikiyatrik tablonun mağdurenin ruh sağlığını etkilediği ancak ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı kanaatine varıldığı, mağdurenin söz konusu raporun tanzimi esnasında olaya ilişkin olarak “Kıyafetimin altından ayıp yerlerime dokundu, korktum, şuan için aklıma pek gelmiyor, erkeklerden biraz korkuyorum.” şeklinde açıklamalarda bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Katılan … Savcılıkta; “Ben… İlçe Jandarma Komutanlığında trafik astsubayı olarak çalışmaktayım. Kızım olan henüz 6 yaşındaki … Hatun isimli çocuğum jandarma komutanlığının bahçesindeki nöbet kulübesinin yanında, topraklık alanda oynarken ağlayarak annesinin yanına gelmiş. Annesi ne olduğunu sorduğunda ise ‘Bunu size söyleyemem.’ diyerek söylemekte çekinmiş. Daha sonra kızımı annesi odaya çekerek söylemesi konusunda ısrar edince ‘Kapıdaki asker eteğimi kaldırarak cinsel organıma baskı yaptı.’ demiş, ben de bunu duyunca o anki panik ile kızımı alarak … Devlet Hastanesine götürdüm. Burada bir çocuk uzmanı kızımı konuşturarak muayene etmeye çalıştı. Daha sonra ‘Benim kanaatimce küçük kızın dedikleri doğrudur. Fakat ben bu işin uzmanı değilim. Bu konudaki yetkili uzman çocuk psikoloğu.’ diyerek beni gönderdi. Ben bu eylemi gerçekleştiren askerden şikâyetçiyim. O esnada ilçe jandarma komutanlığının kapısında bekleyen tek nöbetçi asker vardı. Zaten anlık gelişen bu olayda ben annesinin durumu bildirmesi üzerine gidip asker ile konuştum. Askere hitaben ilk cümlem ‘Orada ne oldu?’ olmasına rağmen asker bana ‘Bana iftira atıyorsunuz, ben 21 yaşındayım, şerefimle oynuyorsunuz.’ diyerek cevap verdi. Ben de olaydan emin olmadığım için kızımı alarak hastaneye götürdüm.”,
Mahkemede; “Biz olay meydana geldiğinde yeni taşınmıştık. Ben lojmanda tadilat işleriyle uğraşırken kızımın ağlayıp eve gelmesi ve eşimin müdahalesi ile olayı öğrendim, kızımızı kapıyı açtığımızda ilk annesi görmüştür. Kızım çok ağlıyordu, korkmuştu ve ürkmüştü. Sorduğumuzda önce annesi ile konuştu. Daha sonra benim yanıma geldiler. Bana da kapıda nöbet bekleyen askerin kendi cinsel bölgesini göstererek dokunduğunu söyledi. Ben de bunun üzerine aşağıya indim. Eşim benden önce aşağı inmişti. Askerle tartışmıyorlardı. Fakat daha sonra tartışma ortamı oldu. Asker ‘Bana iftira atıyorsunuz.’ dedi. Daha sonra biz kızımızı psikiyatriste götürdük. Ben psikiyatristle aynı odada bulundum. Psikiyatrist …’le konuştu. … askerin eteğini kaldırdığını, külotunun üstünden baskı yaptığını ve eylemin bu hâliyle kaldığını söyledi. Daha sonra şikâyetçi olduk. Ben bu askerin RDM kapsamında psikolojik sorunlu bir asker olup olmadığının araştırılmasını istiyorum, çocuk şubede psikiyatrist tarafından tutulmuş bir tutanak olduğunu zannediyorum, onun da getirilmesini istiyorum, sanıktan şikâyetçiyim, davaya katılmak istiyorum. Dosya içerisinde bulunan teşhis tutanağında teşhis edilenlerin yerleri her seferinde değiştirildiği hâlde kızım … ısrarla ve net olarak sanığı gösterdi.”,
Katılan … Savcılıkta; “Yukarıdaki kimlik bilgileri doğru ve bana aittir. Benim eşim olan … Atkaracalar İlçe Jandarma Komutanlığı’nda astsubay olarak görev yapmaktadır. 02/08/2012 günü öğle arasında evimde ev işleri ile uğraşırken kapıda oynamakta olan çocuğumun ağlama sesini duydum. Balkona çıktığımda çocuğumun kaçarcasına koşarak lojmanın arkasına doğru gittiğini gördüm. Bir süre sonra koşarak eve gelen kızımın ağladığını gördüm. Kapıda ayakkabılarını çıkartmakta olan kızıma ‘Ne oldu kızım?’ diye sorduğumda ağlayarak ‘Burada anlatamam, içeri girip anlatacağım.’ dedi. İçeriye girdikten sonra kapıda nöbet tutmakta olan askerin eteğini kaldırarak cinsel organına elbisesinin üzerinden bastırarak dokunduğunu söyledi. Biz kızın elbiselerini çıkartıp vücudunu kontrol ettiğimizde herhangi bir izin olmadığını, askerin sadece dokunmakla kaldığını anladık. Kızımın söylediğine göre kızım askerin cinsel organına dokunmasından korkarak ağlayarak kaçmış. Ben bunu duyunca eşime haber verdim. Eşim ‘Bu … böyle olmaz, gerekli hukuki yollara başvuracağım.’ dedi. Kızımı alarak … Devlet Hastanesine götürse de oradaki doktor olayı duyunca ‘Bu … çocuk psikologlarının işi.’ diyerek eşimi geri göndermiş. Ben çocuğuma karşı bu ahlaksızca harekete gerçekleştiren şahıstan davacı ve şikâyetçiyim.”,
Mahkemede; “Ben eşimin beyanlarına aynen katılıyorum, ben evde iken kızım lojmanın bahçesinde idi. …’in ağlama sesiyle balkona çıktım. …’in kulübeden arkaya doğru kaçtığını gördüm. Çocuk arka bahçeyi dolanarak eve geldi. Kapıyı açtığımda korkmuş hâlde tir tir titriyordu. Bu sırada asker bana çocuğun düştüğünü söylemişti. Kızım kapıyı açtığımda ne olduğunu sorduğumda ‘Burada anlatmayacağım.’ dedi. Arka odaya geçti. Küçük kızım askerin eteğini kaldırarak külotunun üzerinden cinsel organına bastırdığını söyledi. Daha sonra ben aşağı inerek askerle tartıştım. Ondan sonra eşim de aşağıya indi. Ondan sonra eşim kızımızı alıp …’ya götürdü, sanıktan şikâyetçiyim, davaya katılmak istiyorum.”,
Şeklinde beyanda bulunmuşlardır.
Sanık … Savcılıkta; “Ben… İlçe Jandarma Komutanlığında 6-7 aydır vatani görevimi yapmaktayım. Bugün saat 12.00-14.00 nöbetindeyken komutanlığın bahçesinde rütbelilerimizin 2 ya da 3 çocuğu oynamaktaydılar. Adını sonradan … olarak öğrendiğim komutanımızın yaklaşık 5-6 yaşlarındaki küçük kızı ben nöbet tutarken gelerek dizime oturdu. Ben de tamamen iyiniyetle, herhangi bir cinsel tatmin amacı gütmeden çocuğun yanağını sıkarak sevdim. Çocuk yanımdan ayrılarak tekrar oynamaya gitti. Bir süre sonra o çocuğun annesi olduğunu öğrendiğim bayan yanıma gelerek ‘Sen ne yaptın bu çocuğa?’ diyerek bana bağırmaya başladı. Ben de ‘Ne yapmışım ki?’ diyerek cevap verdim. Kadın bunun üzerine ‘Çocuğun cinsel organına dokunmuşsun.’ diyerek bana bağırdı, ben her ne kadar durumu inkar etsem de inandıramadım. Benim üzerime atılı olan bu iddia tamamen yanlıştır.”,
İstinabe yoluyla Mahkemede; “Daha önce ifade vermiştim, hatırlamam için okunmasını istiyorum.”, yakalama evrakına ekli ifadesinin okunarak sorulması üzerine; “Doğrudur, aynen tekrar ederim, nöbetim esnasında 100 metre ileride ağlama sesi geliyordu, yan taraftaki duran binadan kadın dışarı çıkarak ‘Bunlar neden ağlıyorlar?’ dedi, ben de ‘Bir bilgim yok.’ dedim, daha sonra annesi gelip ‘Biri çocuğumun cinsel organını ellemiş.’ dedi, daha sonra ‘Sen mi yaptın?’ diye sordu, ben de ‘Çocuklar 100 metre ilerideler, ben nasıl yapayım?’ dedim, sonra şikâyetçi oldular, üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum, suçsuzum, öncelikle beraatime karar verilmesini, aksi takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı dahil lehe olan tüm hükümler uygulansın.”, çelişki nedeniyle sorulması üzerine; “Çocuk yanıma geldikten sonra yukarı bahçeye oyun oynamaya gitti, önce benim yanıma gelip dizime oturdu, ben de çocuğu sevdim, daha sonra yanımdan ayrılarak bahçeye oyun oynamaya gitti, daha sonra ağlama sesleri geldi.”,
Şeklinde savunmada bulunmuştur.
Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 103. maddesinde;
“1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, … hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiş iken,
28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesi ile;
“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya … hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur”,
02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile de;
“Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.
Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya … hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur”
Hâlini almıştır.
Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; “suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” şeklinde, Latincede ise “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “şüpheden sanık yararlanır” ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi halinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mağdurenin anne ve babası olan katılanların aşamalarda özetle; olay tarihinde lojmanın bahçesinde oyun oynamakta olan mağdurenin bir süre sonra ağlar bir vaziyette eve döndüğünü, ne olduğunu sorduklarında önce anlatmak istemediğini, daha sonra nöbetçi askerin eteğini kaldırıp cinsel organına elbisesinin üzerinden bastırarak dokunduğunu söylediğini, hemen sanığın yanına giderek durumu aktardıklarında sanığın suçlamayı kabul etmediğini, hastaneye götürdükleri mağdureyi muayene eden doktorun mağdurenin anlattıklarının doğru olduğunu düşündüğünü ancak bu konunun uzmanlık alanı olmadığını ve mağdurenin bir çocuk psikoloğu tarafından muayene edilmesi gerektiğini bildirdiğini, bunun üzerine sanık hakkında adli makamlara müracaatta bulunduklarını iddia ettikleri, mağdurenin iddia olunan eyleme ilişkin olarak sadece olay nedeniyle ruh veya beden sağlığının bozulup bozulmadığının belirlenmesi bakımından Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunda yapılan muayenesi sırasında “Kıyafetimin altından ayıp yerlerime dokundu, korktum, şuan için aklıma pek gelmiyor, erkeklerden biraz korkuyorum.” şeklinde anlatımda bulunduğu, sanığın ise aşamalarda özetle olay tarihinde nöbet tuttuğu sırada arkadaşlarıyla oynayan mağdurenin, yanına gelerek dizine oturduğunu, yanağını sıkarak sevdiği mağdurenin arkadaşlarının yanına döndüğünü, bir süre sonra mağdureyi ağlarken gördüğünü, akabinde mağdurenin annesinin, bulunduğu yere gelerek “Sen ne yaptın bu çocuğa? Çocuğun cinsel organına dokunmuşsun.” şeklinde sözlerle bağırdığını, durumu inkar ettiğini ancak mağdurenin ailesini inandıramadığını, suçlamayı kabul etmediğini savunduğu olayda;
Olay tarihinde 5 yaş 9 aylık mağdurenin aşamalarda olayın gerçekleşme biçimine dair somut bir anlatımının bulunmaması, eylemin, mağdurenin anne ve babası tarafından mağdurenin kendilerine aktardığını belirttikleri şekliyle dosyaya yansıtılması, mağdurenin gerek soruşturma safhasında gerekse kovuşturma aşamasında beyanının alınması esnasında hazır bulunan uzman psikolog ve rehber öğretmen bilirkişiler tarafından yaşı ve bilinçsel gelişimi dolayısıyla bu yaştaki bir çocuğun yalan söylemesinin zor olduğu, mağdurenin anlattıklarının doğru kabul edilebileceği belirtilmişse de bilirkişilerin beyanlarının yoruma dayalı olması, olayın gerçekleştiği iddia olunan yer ve zaman dilimi ve tüm aşamalarda atılı suçu işlemediğini belirten sanık savunmasının aksine bir delil bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın mağdureye yönelik cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiğine dair kesin ve inandırıcı kanıt bulunmayıp iddiasının şüphede kalması ve bu şüphenin de sanık lehine yorumlanması gerektiğinden, sanığın mağdureye yönelik eyleminin sabit olmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi …;
“Oluşa ve dosya içeriğindeki delillerin kapsamına göre; soruşturma aşamasında 6 yaşındaki mağdure ile uzman psikoloğun mülakatı sonucu, bilirkişi olarak alınan beyanında ‘bu yaştaki bir çocuğun yaşı ve bilinçsel gelişimi dikkate alındığında anlattıklarının kuvvetle muhtemel doğru olduğunu’ belirtmesi ile hiçbir bilimsel mütalaada yüzde yüz kanaat bildirilmesinin mümkün olmadığı değerlendirildiğinde; Özel Dairece bu tür suçlarda ‘intikal zamanının’ vicdani kanıyı destekler nitelik taşıdığının yerleşik içtihatlarla süregeldiği gözetildiğinde, olay akabinde bağırıp ağlayarak koşup eve gelen ve annesine olayı anlatarak ebeveyninin derhal müracaatı ile soruşturmanın başlamasını sağlayan mağdurenin aşamalarda değişiklik göstermeyen anlatımları ile kollukta üç ayrı kez yapılan teşhis işleminde ısrarla sanığı işaret ederek belirtmesi ve bununla birlikte sanığın da sadece çocuğu dizine oturtup sevdiğine dair tevil yollu ikrar içeren savunması karşısında, olay yerini gösteren kamera kaydı ve olayı gören tanığın bulunmamasının suçun doğasına ve hayatın olağan akışına uygun olduğu değerlendirilerek;
Olay günü evleri olan jandarma lojmanlarının bahçesinde oyun oynayan 03.11.2006 doğum tarihli mağdureye karşı, sanık nöbetçi askerin, çocuğun elbisesini kaldırarak, çamaşırı üzerinden cinsel organına bastırmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği sabit olduğundan, cezalandırılması yolundaki ilk derece mahkemesi kararının onanması gerektiği düşüncesiyle, suçun sübut bulmadığı yolundaki Daire kararına yönelen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne dair karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki düşüncesine katılmıyorum.”görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 03.11.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.