YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2020/91
KARAR NO : 2022/773
KARAR TARİHİ : 06.12.2022

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan)14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 133-235

Fuhuş suçunun sanıklarından …’in TCK’nın 227/1, 43 ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 100 TL adli para; sanık …’un ise TCK’nın 227/1, 227/4 ve 43. maddeleri uyarınca 18 yıl hapis ve 36.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.02.2013 tarihli ve 478-61 sayılı kısmen resen de temyize tabi hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 14.01.2015 tarih ve 5314-174 sayı ile;
“…Suç tarihinden önce erkeklere fuhuş maksatlı kadın tedarik eden sanık …’ın bu kapsamda 22.10.2010 tarihinde fuhuş yapması için sanık İsmail tarafından evine getirilip bırakılan 15 yaşını tamamlamamış mağdure …’in cebir veya tehdit olmaksızın evinde kaldığı yaklaşık bir haftalık süre boyunca sanıklar …,ve açık kimlikleriyle adresleri saptanamayan değişik erkeklerle para karşılığı cinsel ilişkiye girmesini sağlamasının ardından …’ın evinde mağdureyle tanışıp arkadaş olan sanık …’ın da bir süre sonra …’ın evinden ayrılıp kendi yanına gelen mağdure ile cebir tehdit veya hile olmaksızın birden ziyade cinsel ilişkiye girdikten sonra onu açık kimlikleriyle adresleri belirlenemeyen muhtelif kamyon şoförlerine cebir veya tehdit olmaksızın temin edip parayla cinsel ilişkiye girmesini sağladığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından mevcut haliyle sanıklar … ile …’ın tek hareketle işledikleri iddia edilen eylemlerin …nın 37. maddesi kapsamında hem çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu, hem de fuhuş suçunu oluşturduğu gözetilerek …nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralı uyarınca bu suçların en ağırı olan zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan dolayı eylemlerine uyan …nın 103/2 ve 43/1. maddeleri gereğince mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde fuhuş suçundan hüküm kurulması,
…
Kabule göre de;
Sanık … hakkında fuhuş suçu nedeniyle …nın 227/1. maddesi gereğince teşdiden belirlenen temel cezanın koşulları oluşmadığı halde, aynı Kanunun 227/4. maddesi uyarınca arttırılması sonucunda fazla ceza tayini” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 27.05.2015 tarih ve 133-235 sayı ile bozmaya direnerek sanıkların ilk hükümler gibi cezalandırılmalarına karar vermiştir.
Bu hükümlerin de sanıklar müdafileri, katılan mağdure vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.12.2015 tarihli ve 251018 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 657-1709 sayı ile; 6763 sayılı Kanun’un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 04.05.2017 tarih ve 420-2441 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 16.04.2019 tarih ve 738-337 sayı ile; gerekçeli kararın Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş ve yapılan tebligat sonrası … vekili tarafından kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 05.02.2020 tarihli ve 7349-859 sayı ile; 5271 sayılı CMK’nın 237/2. maddesine göre kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağından Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının temyiz istemi reddedilerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI
Direnmenin kapsamına göre inceleme, sanıklar … ile … hakkında fuhuş suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar … ve …’in zincirleme şekilde gerçekleştirdikleri eylemlerinin fuhuş suçunu mu yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; usulüne uygun olarak Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünün alınıp alınmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel Mahkemece verilen 13.02.2013 tarihli kısmen resen de temyize tabi hükümlere yönelik temyiz istemi üzerine inceleme yapan Özel Dairece sanıklar hakkında zincirleme biçimde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bahisle bozma kararı verilmesinden sonra yargılama yapan Yerel Mahkemece 27.05.2015 tarihli oturumda, bozma ilamı okunarak sırasıyla hazır bulunan sanıklar ve müdafileri, katılan mağdure, katılan … Cumhuriyet savcısından bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan ve hazır bulunan sanıklar ve müdafilerine esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerin kurulduğu anlaşılmaktadır.
Anlaşılmaktadır.
Ceza muhakemesinin amacı olan somut gerçeğin ortaya çıkarılması için delillerin duruşmada ortaya konulmasından sonra, bu delillerden sonuç çıkarma, yani tartışma safhası başlamaktadır. Böylece ortaya konulan delillerle ilgili taraflara 5271 sayılı CMK’nın 216/1. maddesinde belirtilen sıraya göre söz hakkı verilecek ve tartışma imkânı sağlanacaktır.
Delillerin tartışılmasında hazır bulunan taraflardan kimin hangi sıra ile söz alacağı, cevap haklarını nasıl kullanacakları ve duruşmanın en son kimin sözü ile bitirileceğine ilişkin CMK’nın “Delillerin tartışılması” başlıklı 216. maddesi;
“1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.
2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık … müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.
3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir.” şeklinde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname’nin 148. maddesi ile üçüncü fıkraya “Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez.” cümlesi eklenmiştir.
Buna göre; delillerin tartışılmasında ilk önce söz katılana veya vekiline, daha sonra Cumhuriyet savcısına ve en son olarak da sanığa ve müdafisine veya kanunî temsilcisine verilir. Görüldüğü üzere kanun koyucu, önce iddia, daha sonra da savunma makamında bulunan kişilerin söz alıp görüşlerini açıklaması gerektiğini kabul etmiştir. Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafisinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık … müdafisi ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir. Bu kurallar tez (iddia) ile antitezin (savunmanın) çatışmasıyla sonuca (karara) ulaşılan bir sürecin karşılığı olan muhakeme sonunda sağlıklı bir karara ulaşabilmenin gerekli ve zorunlu şartıdır.
Esasen inceleme konumuza ilişkin 1412 sayılı CMUK’nın 251. ve 5271 sayılı CMK’nın 216. maddeleri benzer şekilde düzenlenmiş olmalarına rağmen her iki Kanunda da, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasının ne şekilde olacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak ceza yargılaması kurallarının her konuyu ayrıntısıyla düzenlemesi beklenmemelidir. Bu nedenle usul yasalarının düzenlemediği alanlar kişi hak ve özgürlüklerine aykırı olmamak ve yasanın ruhuna uygun olmak koşuluyla yorum ve kıyasla doldurulmakta ve bu uygulamalar benimsendikçe teamüle dönüşmektedir. Uygulamada esas hakkındaki görüşün mahkûmiyet yönünde olması durumunda, uygulanması talep edilen yasa ve maddelerinin açıkça belirtilmesi yerleşik ve benimsenmiş bir yöntemdir.
Öte yandan, iddia makamının esasa ilişkin görüşünü anlaşılır ve açık bir biçimde sunmasının savunma hakkının kullanılmasıyla da ilintili olduğunda kuşku yoktur. Zira sağlıklı bir savunma ancak sağlıklı bir iddia üzerine oturtulabilir.
Kamusal iddia makamını temsil eden Cumhuriyet savcısı, karar verilmeden önce, toplanan kanıtlara göre esasa ilişkin görüşünü açık ve anlaşılır bir biçimde ve eğer görüşü mahkûmiyete ilişkin ise mevzuatta yer alan yasa ve maddelerini de göstermek suretiyle açıklamak zorundadır.
Bu konuda öğretide; “İddia makamı, muhakeme boyunca, mütalaa mahiyetindeki hükümleri ile hâkime ışık tutacak, muhakemede tez ileri sürüp sentez elde edilmesine çalışacaktır… Savcılık son kararın nasıl olması gerektiği hakkındaki görüşünü esas hakkındaki mütalaası ile açıklayacak ve artık şüphesi kalmayıp mahkûmiyet kararı verilmesini düşünüyorsa o zaman, sanığın cezalandırılmasını isteyecektir… Tartışma sadece maddi meseleye taalluk etmez; muhakeme hukuki meseleyi de çözeceğinden, bu mesele hakkındaki görüşler de iddiada yer alacaktır.” (Prof. Dr. Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, 9. bası, İstanbul, s.193, 936-937.); “Ceza muhakemesi hükmünün kollektif olması gerekmesi sebebiyle, savcının son soruşturma safhasının sonuç çıkarma devresinde düşüncelerini bildirmesi yani esas hakkındaki mütalâasının serd etmesi, vazgeçilmez bir zarurettir. Diğer ilgililerin bir şey söylemeksizin işi mahkemenin kararına terk etmeleri mümkün görülebilmekle beraber, savcı bakımından böyle bir şey söz konusu olamaz; savcı her halde en son iddialarını söylemelidir. Bu itibarla, savcılık talep veya iddia durumunda olduğu konularda keyfiyeti hâkime (veya hâkimin takdirine) bıraktığını beyan ile yetinemez… Savcının esas hakkındaki mütalâasının alınması mecburî olmakla beraber, yargıcın bu ödevini yerine getirmekten kaçınan savcıyı zorlamak yetkisi bulunmadığından, bu gibi hallerde son kararın esas hakkındaki mütalâa alınmadan verilebilmesi de kabul edilmektedir. Ancak böyle bir durum ceza muhakemesi hükmünün kollektif olmasına engel teşkil edeceğinden, yargıç veya mahkeme başkanı hiç olmazsa makamın başı olan savcıya müracaat edebilmeli ve esas hakkındaki mütalâasını vermeyi red eden yardımcı yerine bir başkasının duruşmaya çıkarılmasını talep edebilmelidir… Esas hakkındaki mütalaanın sadece sübuta yani maddi meseleye değil, hukuki meseleye de taalluk etmesi gerekir. Muhakemenin aynı zamanda hukuki meseleyi de halletmek zorunda olması, savcının bu konudaki düşüncelerini de bildirmesini gerektirmektedir.” (Dr.Selahattin Keyman, Ceza Muhakemesinde Savcılık, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s.258-262.) şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasının alınmasından sonra yine CMK’nın 216. maddesinde yer alan sıralama gözetilerek taraflara söz hakkı tanınacağından, Cumhuriyet savcısının, davanın esasına ilişkin görüşü alınmaksızın ve hazır bulunan sanığa esas hakkında savunma yapma imkânı tanınmaksızın hüküm kurulması, ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri olan savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.
Bu bilgiler ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yerel Mahkemece verilen 13.02.2013 tarihli hükümlere yönelik temyiz istemi üzerine inceleme yapan Özel Dairece sanıklar hakkında zincirleme biçimde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bahisle bozma kararı verilmesinden sonra yargılama yapan Yerel Mahkemece 27.05.2015 tarihli oturumda, bozma ilamı okunarak sırasıyla hazır bulunan sanıklar ve müdafileri, katılan mağdure, katılan … Cumhuriyet savcısından bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan ve hazır bulunan sanıklar ve müdafilerine esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerin kurulduğu dosyada;
Kamusal iddia makamını temsil eden Cumhuriyet savcısı karar verilmeden önce, toplanan delillere göre esasa ilişkin görüşünü açık ve anlaşılır bir şekilde ve eğer görüşü mahkûmiyete ilişkin ise ilgili kanun ve maddelerini göstermek suretiyle açıklamak zorunda olduğundan, somut olayda 27.05.2015 tarihli oturumda Cumhuriyet savcısı tarafından beyan edilen “Usul ve yasaya uygun Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmesi talep ve mütalaa olunur.” şeklindeki sözlerin esas hakkında mütalaa olarak geçerli ve yeterli kabul edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla Yerel Mahkemece Cumhuriyet savcısının esasa ilişkin görüşü alınmadan direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin kurulduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin sanıklar hakkında kurduğu direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan ve hazır bulunan sanıklar ve müdafilerine esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan hükümler kurulması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.05.2015 tarihli ve 133-235 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü alınmadan ve hazır bulunan sanıklar ve müdafilerine esasa ilişkin savunmalarını yapma imkânı vermeden yargılamanın bitirilmesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
2-Fuhuş suçundan tutuklu bulunan sanık …’in hakkında hükmolunan ceza miktarı, gözaltında ve tutuklulukta geçirilen süreler, koşullu salıverilme tarihine kadar cezaevinde kalması gereken süre birlikte gözetildiğinde; hak kaybına ve ileride herhangi bir mağduriyete sebebiyet verilmemesi için sanık …’in tutuklu bulunduğu fuhuş suçundan SALIVERİLMESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu değilse derhal TAHLİYESİNE,
3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 06.12.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verilmiştir.