YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2020/267
KARAR NO : 2022/854
KARAR TARİHİ : 28.12.2022

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 19. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 897-264
4733 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan sanık …’nın aynı Kanun’un 8/4 ile TCK’nın 62, 51, 53, 52/2-4 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 9 ay hapis ve 5000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin, … 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 12.09.2013 tarihli ve 814-484 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 16.05.2018 tarih ve 7591-5390 sayı ile;
“Temyiz incelemesine konu dairemizin 2015/7591 Esas sayılı dosyasında suç tarihinin 14.04.2012, İddianame düzenleme tarihinin ise 03.05.2012 olduğu, UYAP sisteminden yapılan sorgulamaya göre hakkında … 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2012/1081 Esas-2013/820 Karar sayılı dosyası üzerinden yargılaması yapılıp temyizin reddi kararı ile kesinleştiği anlaşılan dosyanın suç tarihinin 22.04.2012, İddianame düzenleme tarihinin ise 04.07.2012 olduğu anlaşılmakla;
Sanığın anılan dosyadaki eylemi ile temyiz incelemesine konu dava dosyasındaki eyleminin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarihli ve 2013/7-591 Esas-2014/171 Karar sayılı kararında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özelliklerin birlikte değerlendirilmesiyle eylemin TCK’nın 43. maddesi kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesi için sanık hakkındaki kesinleşmiş olan dosya celbedilip incelendikten, varsa benzer dosyalarda araştırılıp tespit edildikten sonra sanığın bu eylemleri bir suç işleme kararının icrası kapsamında işleyip işlemediği ve hakkında 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususu tartışılarak bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,
Yerel Mahkemece 21.02.2019 tarih ve 897-264 sayı ile; sanığın 4733 sayılı Kanun’un 8/4 ile TCK’nın 43/1, 62, 52/2-4, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 3 ay 2 gün hapis ve 6.240 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, müsadereye ve zincirleme suç kapsamında değerlendirilen önceden kesinleşmiş Yerel Mahkemenin 28.11.2013 tarihli ve 1081-320 sayılı 1 yıl 8 ay hapis ile 1.660 TL adli para cezasının Mahkemenin verilen kararından mahsubuna ilişkin verilen hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesince 25.09.2019 tarih ve 28575-11742 sayı ile;
“Yerel Mahkemece uyulmasına karar verilen Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 16.05.2018 tarihli ve 2018-5390 sayılı kararı ile verilen bozma ilamı doğrultusunda TCK’nın 43. maddesi kapsamında değerlendirilen … 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.11.2013 tarihli 2012-1081 Esas ve 2013-820 sayılı ilamı ile verilip kesinleşen önceki cezanın 1 yıl 8 ay hapis ve 1.660 TL adli para cezası olduğu, bozmadan sonra, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014-507 Esas ve 2016-1237 Karar sayılı ilamında da ‘Zincirleme suça dâhil olan bir suçtan bu durum gözetilmeksizin mahkumiyet kararı verilmiş ve bu karar kesinleşmiş ise, zincirleme suça konu ikinci suçla ilgili olarak mahkemece; kesinleşen hükme konu eylem de gözönüne alınarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle hüküm kurulmalı, kesinleşen hükümdeki ceza sonuç cezadan indirilmeli, böylece yargılaması devam eden suça ilişkin ceza belirlenmelidir.’ şeklinde ifade edildiği üzere kesinleşmiş davadan bağımsız olarak temel ceza belirlenip bu ceza üzerinden TCK’nın 43. maddesi uyarınca artırım yapılmak suretiyle belirlenen cezadan evvelce kesinleşen cezanın mahsubu ile infazın tespit edilen ceza üzerinden yapılmasına karar verilmesi gerekirken, netice ceza belirtilmeden evvelki verilen cezanın mahsubuna karar verilmek suretiyle infazda tereddüte neden olacak şekilde hüküm kurulması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.11.2019 tarih ve 33542 sayı ile;
“…
Temyize konu hüküm incelendiğinde, kesinleşmiş davadan bağımsız olarak temel cezanın takdiren ve teşdiden 2 yıl 2 ay hapis ve 300 gün karşılığı adli para cezası olarak belirlendiği, bu ceza üzerinden TCK’nın 43/1. maddesi uyarınca 1/4 oranında artırım yapılmak suretiyle 2 yıl 8 ay 15 gün hapis ve 375 gün karşılığı adli para cezası olarak belirlenen cezada, takdiri indirim yapılması ve gün para cezası miktarının hesaplanması sonucunda 2 yıl 3 ay 2 gün hapis ve 312 gün karşılığı 6.240 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve zincirleme suç kapsamında bulunan ve evvelce kesinleşen 1 yıl 8 ay hapis ve 83 gün karşılığı 1.660 TL adli para cezasının mahkemenin işbu kararı ile verilen cezalarından mahsubuna karar verildiği görülmüştür.
Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 26/09/2018 gün ve 2018/4280 Esas, 2018/9459 Karar sayılı ilamında TCK’nın 43.maddesinin uygulanması halinde evvelce kesinleşen cezanın mahsubunun nasıl belirleneceği açıkça gösterilmiştir.
5320 sayılı Yasa’nın 8. maddesine göre yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 322. maddesi uyarınca;
‘Hükme esas olarak tespit edilen vakıalara tatbikinde kanuna muhalefet edilmesinden dolayı o hüküm bozulmuş ise Yargıtay aşağıda yazılı olan hallerde kendisi davasının esasına hükmeder.
1. Vakıanın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraete veya davanın düşmesine yahut aşağı – yukarı haddi olmayan sabit bir cezaya hükmolunması icabederse,
2. Yargıtay Başsavcılığının iddiasına uygun olarak suçluya kanunda yazılı cezanın en aşağı derecesini uygulamayı uygun görürse,
3. Mahkemece sabit görülen suçun unsurları ve vasfı ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu halde sadece kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise,
4. Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun suçun cezasını azaltmış ve mahkemece suçluya ceza tayininde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç sayılmamış olmaktan dolayı birinci halde daha az bir cezanın hükmü ve ikinci halde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse,
5. Açıkca tespit edilmiş olan suçlunun doğum ve suç tarihlerine göre ceza tayininde gerekli indirme yapılmamış veya yanlış olarak indirme yapılmış ise,
6. Arttırma veya indirme sonu ceza müddeti veya miktarını tayinde maddi hata yapılmış ise,
7. Hükmedilmiş olan ceza yerine Ceza Kanununun 29 uncu maddesince adli tevbih kararı verilmesi icabederse,
8. Ceza Kanununun 29 uncu maddesindeki tertibin gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise,
9. (Değişik: 21/5/1985 – 3206/64 md.) Harçlar Kanunu ile yargılama giderlerine ilişkin hükümlere ve Avukatlık Kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık yapılmışsa.
Sair hallerde Temyiz Mahkemesi işi yeniden tetkik ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan mahkemeye veya o derecede diğer civar bir mahkemeye gönderir.
Cezayı müstelzim suç daha dun derecedeki bir mahkemenin vazifesi dahilinde ise Temyiz Mahkemesi işi o mahkemeye gönderebilir.
Ceza dairelerinden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başmüddeiumumisi, ilamın kendisine verildiği tarihten otuz gün içinde Ceza Umumi Heyetine itiraz edebilir.
Ceza dairelerinin veya Ceza Umumi Heyetinin kararlarına karşı tashihi karar usulü ancak hükmün ve kararın zat ve mahiyetine doğrudan doğruya müessir olmak üzere temyiz istida veya layihasında veya tebliğnamede dermeyan olunan bir hususun ve bunlar haricinde esas hükme müessir noksan ve hataların temyizen nazara alınmıyarak meskütünanh kalması hallerinde caridir.
(Değişik: 21/5/1985 – 3206/64 md.) Karar düzeltilmesini istemek yetkisi Cumhuriyet Başsavcısına aittir. Bu talep üzerine Yargıtay incelemesi, asıl ilamı vermiş olan daire veya Genel Kurulca yapılır. Karar düzeltme talebinin; dosyanın mahalline iadesini müteakip hükmün infazı için Cumhuriyet savcılığınca ödeme emri veya davetiyenin hükümlüye tebliği veya yakalama müzekkeresinin infazına başlandığı tarihten, mahalline gönderilmesi gerekmeyen dosyalar için de Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ilgili Cumhuriyet savcılığı aracılığı ile yapılacak tebligattan itibaren bir ay içerisinde yapılması gerekir. Mahalli Cumhuriyet savcısı, bu süre içinde ilgililerin başvurusu üzerine, düşüncesiyle birlikte evrakı gereği takdir edilmek üzere Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Ancak bu durum infazın geri bırakılmasını gerektirmez. Cumhuriyet Başsavcısı durumu inceleyip düzeltme talebini uygun gördüğü takdirde infazın geri bırakılmasını derhal mahalline bildirir ve ondan sonra gereğini yapar. Mahalli Cumhuriyet savcısı da re’sen Cumhuriyet Başsavcılığına başvurarak karar düzeltme isteğinde bulunabilir, ancak bu halde bir aylık süre kaydı aranmaz. Karar düzeltme talebi reddedilirse bir daha karar düzeltme talebinde bulunulamaz.’
Temyize konu dosyada zincirleme suçtan hükmedilen 2 yıl 3 ay 2 gün hapis ve 6.240 TL adli para cezasından evvelce kesinleşen 1 yıl 8 ay hapis ve 1.660 TL adli para cezasının mahsup edilmesi sonrasında infaz edilecek ceza miktarının gösterilmemesi yasaya aykırı bulunduğundan 5320 sayılı yasanın 8. maddesine göre yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince bozulması, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı yasanın 322. maddesi uyarınca, hükmedilen cezadan evvelce kesinleşen cezanın mahsubu ile infazın tespit edilen (7 ay 2 gün hapis ve 4.580 TL adli para cezası) ceza üzerinden yapılmasına karar verilmesi ve diğer kısımlarının aynen bırakılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanması gerektiği,” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 05.02.2020 tarih ve 33987-991 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; zincirleme suça dahil olan suçlardan biri hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmadan kurulan hükmün kesinleşmesinden sonra zincirleme suça tabi diğer suç hakkında nasıl hüküm kurulması gerektiğinin ve bu hususta Özel Dairece düzeltilerek onama kararı mı yoksa bozma kararı mı verilmesi gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
… 9. Sulh Ceza Mahkemesinin 09.04.2012 tarihli ve 2012/210 değişik … sayılı önleme arama kararına istinaden 14.04.2012 tarihinde kolluk görevlilerince uygulama noktasında durdurulan yolcu otobüsünde sanığa ait bagajda 1378 paket bandrolsüz ve kaçak sigaranın ele geçirildiği ve sanık hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığının 03.05.2012 tarihli ve 2665 sayılı iddianamesi ile 4733 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan 2012/814 esas sayılı dosyada kamu davası açıldığı,
Yerel Mahkemece Özel Dairenin 16.05.2018 tarihli ve 7591-5390 sayılı bozma kararından sonra fiziken getirtilip incelenmek suretiyle dava dosyası arasına konulan ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına esas alınan … 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.11.2013 tarihli ve 1081-820 sayılı dosyasında da 22.04.2012 tarihinde kolluk güçlerince yapılan yol kontrolünde sanıktan 994 paket kaçak ve bandrolsüz sigaranın ele geçirildiği ve 4733 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan 04.07.2012 tarihinde kamu davası açıldığı, yargılama sonunda sanığın sabit görülen eylemi nedeniyle aynı Kanun’un 8/4, TCK’nın 62, 51,53, 52, 53 ile 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 hapis ve 1.660 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, ertelemeye, hak yoksunluğuna ve müsadereye hükmolunduğu, bu hükmün Yargıtay 7. Ceza Dairesince 12.10.2015 tarihli ve 18353-19930 sayılı karar ile gümrük idaresinin temyiz talebi reddedilerek kesinleştiği tespit edildikten sonra uygulama şartlarının oluştuğu anlaşılan zincirleme suç hükümlerinin tatbik edilmesi suretiyle sanığın 4733 sayılı Kanun’un 8/4 ile TCK’nın 43/1, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 3 ay 2 gün hapis ve 6.240 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve “Sanık hakkında mahkememizin 2012/1081E-2013/820 K sayılı ve 28/11/2013 tarihli kararı ile kaçakçılık suçundan verilen mahkûmiyetine ilişkin hükmün suç tarihi nazara alındığında, işbu dosyadaki suç ile birlikte zincirleme suç niteliğinde olduğu, ilgili dosyada sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün kesinleştiği anlaşılmakla, TCK’nın 43/1 ve CMK’nın 63/1 maddeleri gereğince ilgili dosyada sanığa verilen ve kesinleşen 1 yıl 8 ay hapis ve 83 gün karşılığı 1.660 TL adli para cezasının mahkememizin işbu kararı ile verilen cezalarından mahsubuna,” şeklinde hüküm kurulduğu,
Anlaşılmaktadır.
Sanık aşamalarda; arkadaşına borç olarak verdiği altın karşılığında sigaraları aldığını, paraya ihtiyacı olduğu için bu sigaraları satmayı düşündüğünü savunmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için “zincirleme suç” hükümleri üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK’ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, “Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus … Komisyonu raporunda da; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Konumuza ilişkin olan zincirleme suç, 765 sayılı Kanun’un 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ilk fıkrasında; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.” biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.
a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi;
Aynı suç 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır” denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu”, kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Buna göre suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz etmek mümkün iken, suçun ismi değiştiğinde artık aynı suçtan bahsetmek mümkün değildir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hâli de dâhildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suç sayılacaktır (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, …, 2008. s.316; … Yaşar – … Tahsin Gökcan – … Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. cilt, …, 2014, s.1241-1242; Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 8. bası, …, 2015, s. 489-490; Türkan Sancar Yalçın-Yeni Türk Ceza Kanununda “Zincirleme Suç”, TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253.).
765 sayılı TCK’da yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer şartların da varlığı hâlinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim 765 sayılı TCK’nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.
b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;
Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir (… Emin Artuk – … Gökcen – A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, …, 2015, s.289; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. bası, …, 2015, s. 214-216; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. bası, …, 2015, s.106-107; … Yaşar – … Tahsin Gökcan-… Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, …, 2014, s.7958-7959.).
c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;
Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 tarih ve 384-2, 03.12.2013 tarih ve 1475-577, 30.05.2006 tarih ve 173-145, 08.07.2003 tarih ve 189-207, 13.10.1998 tarih ve 205-304, 20.03.1995 tarih ve 48-68 ile 02.03.1987 tarih ve 341-84 sayılı kararlarında “aynı suç işleme kararı” kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.
Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü müteaddit defa ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1, Beta Basım Yayım, 14. bası, …, 1999, s.398 vd), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Seçkin Yayınevi, …, 1995, s.70 vd), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, …, 1972, s. 136-137; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. bası, …, 2015, s. 497), kanunda kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, … Yayınevi, 18. Baskı, …, 2015, s.612-613), zincirleme suç halinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 4. bası, …, 2015, s. 456), zincirleme suçun sübjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11. bası, …, 2015, s. 564), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlal etmek hususundaki failin genel planı olduğu (… Emin Artuk-… Gökçen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, … Yayınevi, 9. bası, …, 2015, s. 697-698) görüşleri ileri sürülmüştür.
Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.
Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.
Görüldüğü üzere, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.
Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümüne katkısı bakımından “hukuki kesinti” kavramı üzerinde durulması gerekmektedir.
Yapılmakta olan soruşturma sonucunda toplanan delillerin failin suçu işlediği yönünde yeterli şüphe oluşturması üzerine Cumhuriyet savcısınca şüpheli hakkında CMK’nın 170. maddesi uyarınca iddianamenin düzenlenmesiyle hukuki kesinti oluşmaktadır. İddianamenin düzenlenmesiyle olaylar arasında hukuki kesinti oluştuğundan iddianamenin düzenlenmesinden sonra devam eden eylemler ise başka bir ceza soruşturmasının konusunu oluşturacaktır. Başka bir anlatımla sanık hakkında iddianame düzenlendikten sonra, sanık tarafından aynı suçun tekrar işlenmesi durumda, yeni ve ayrı bir suç söz konusu olacaktır.
Buna karşın işlemiş olduğu suçtan dolayı henüz hakkında iddianame düzenlenmeden, sanığın aynı suç işleme kararıyla ve aynı mağdura karşı yeniden suç işlemesi durumunda, hukuki kesinti gerçekleşmeden aynı suçun işlenmesi söz konusu olduğundan sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. Bu ahvalde sanığın her suçtan ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmeyecek, sanığa bir suçtan ceza verildikten sonra hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle cezasından artırım yapılacaktır.
Buna göre, soruşturma aşamasında sanığın aynı suç işleme kararıyla, aynı mağdura karşı değişik zamanlarda aynı suçu işlediğinin tespit edilmesi durumda, soruşturma dosyalarının birleştirilerek kamu davası açılması, bu hususa riayet edilmeden kamu davalarının açılması hâlinde ise hukuki kesintinin oluşmasından önce sanığın aynı mağdura karşı bir suç işleme kararıyla aynı suçu değişik zamanlarda işlediğinin anlaşılması durumunda dava dosyalarının birleştirilerek sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi isabetli bir uygulama olacaktır.
Bu aşamadan sonra uyuşmazlığın çözümü için zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının mevcudiyeti hâlinde cezanın nasıl belirlenmesi gerektiği üzerinde durulmalıdır.
Bir suçun zincirleme biçimde işlendiğinin kabulü hâlinde, faile her bir suç için ayrı ayrı ceza verilmeyecek, tek bir ceza verilip bu ceza üzerinden TCK’nın 43/1. maddesi gereğince artırım yapılacaktır.
Failin işlediği suçlar aynı nitelikte ise, örneğin her biri suçun basit veya nitelikli hâli ise burada ceza bu basit veya nitelikli hâl üzerinden belirlenecektir. Failin işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit bir kısmı da nitelikli hâli ise, nitelikli hâl daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hâl suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir.
Suçlardan birinin tamamlanmış diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda, şayet suçlar aynı nitelikte ise, örneğin ikisi de suçun basit şekli ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit hâlini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli hâlini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.03.1973 tarihli ve 388-265; 21.05.2013 tarihli ve 1543-257 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Öğretide de; “Bu konuda düşünülebilecek diğer bir ihtimal de, suçun basit şeklinin tamamlanması, ağırlaşmış şeklinin ise teşebbüs derecesinde kalmasıdır. 80. maddedeki ‘terettüp edecek ceza’ deyimi o suç için kanunda gösterilen cezayı değil, fakat hâkimin tayin edeceği somut cezayı ifade ettiği için, bu gibi durumlarda, hâkim tarafından tayin edilecek suçun tamamlanmış basit şeklinin cezası ile teşebbüs derecesinde kalmış ağırlaşmış şeklinin cezasını karşılaştırmak ve bu somut cezalardan hangisi daha fazla ise, artırmayı onun üzerinden yapmak gerekir” (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, … 1972, s. 153), “Teşebbüs aşamasında kalan suçla tamamlanmış suç arasında teselsül ilişkisi varsa, tamamlanmış suç; basit suçla ağırlaştırılmış suç arasında teselsül ilişkisi varsa, ağırlaştırılmış suç için belirlenen ceza üzerinden artırım yapılmalıdır. Fakat bazen teşebbüs aşamasında kalan suç tamamlanmış suça nazaran daha ağır cezayı gerektirir. Bu durumda artırım, teşebbüs aşamasında kalan suça verilen ceza üzerinden yapılmalıdır” (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, …, 1995, s. 127), “Suçlardan bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı teşebbüs aşamasında kalmış ise, kural olarak ceza tamamlanmış eylem üzerinden belirlenecektir. Ancak tamamlanmış hal, suçun basit şeklini oluşturuyor, teşebbüs aşamasında kalmış hal de suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, kanaatimizce bu durumda ikili bir uygulama yapılarak, hangisi ağır sonuç veriyor ise uygulama ona göre belirlenecektir” (… Yaşar-… Tahsin Gökcan-… Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1.Cilt, …, 2010, s. 1221.) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Zincirleme suçlardan biri hakkında açılan kamu davası sonucunda zincirleme suç hükümleri uygulanmadan hüküm kurulmuş ve kesinleşmiş ise henüz sonuca bağlanmayan zincirleme suça tabi diğer suç hakkında nasıl hüküm kurulması gerektiği meselesine gelince;
Zincirleme suça dâhil olan suçlardan biri hakkında beraat kararı verilmiş ya da zamanaşımı, genel af, şikâyetten vazgeçme gibi ceza ilişkisini ortadan kaldıran bir sebebe dayalı olarak hüküm kurulmuşsa artık o suç bakımından zincirleme suç ilişkisi kalkacağından henüz sonuca bağlanmayan suçla ilgili kesinleşen hükme konu fiil gözetilmeksizin bağımsız hüküm kurulmalıdır.
Zincirleme suça dâhil olan bir suçtan bu durum gözetilmeksizin mahkûmiyet kararı verilmiş ve bu karar kesinleşmiş ise zincirleme suça konu ikinci suçla ilgili olarak mahkemece; kesinleşen hükme konu eylem de gözönüne alınarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle hüküm kurulmalı, kesinleşen hükümdeki ceza sonuç cezadan indirilmeli, böylece yargılaması devam eden suça ilişkin ceza belirlenmelidir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.04.1999 tarihli ve 61-74 sayılı kararında bu şekilde yapılan uygulamanın isabetli olduğu belirtildiği gibi, Yargıtay Ceza Dairelerinin süre gelen uygulamalarının aynı şekilde olduğu anlaşılmaktadır (Örneğin; 11. Ceza Dairesinin 10.06.2015 tarihli ve 3690-26932; 23.11.2015 tarihli ve 23925-31124; 10. Ceza Dairesinin 12.06.2015 tarihli ve 2258-31755; 2. Ceza Dairesinin 13.04.2015 tarihli ve 5306-7580; 28.04.2010 tarihli ve 12228-14136; 5. Ceza Dairesinin 26.3.2012 tarihli ve 8459-2592; 14.3.2012 tarihli ve 9041-2042; 21. Ceza Dairesinin 30.09.2015 tarihli ve 10828-3351; 02.12.2015 tarihli ve 12921-5763 sayılı kararları).
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından, 1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi üzerinde de durulmalıdır.
1412 sayılı CMUK’un 322. maddesi; “Hükme esas olarak tespit edilen vakıalara tatbikinde kanuna muhalefet edilmesinden dolayı o hüküm bozulmuş ise Yargıtay aşağıda yazılı olan hallerde kendisi davasının esasına hükmeder.
1. Vakıanın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraete veya davanın düşmesine yahut aşağı – yukarı haddi olmayan sabit bir cezaya hükmolunması icabederse,
2. Yargıtay Başsavcılığının iddiasına uygun olarak suçluya kanunda yazılı cezanın en aşağı derecesini uygulamayı uygun görürse,
3. Mahkemece sabit görülen suçun unsurları ve vasfı ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu halde sadece kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise,
4. Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun suçun cezasını azaltmış ve mahkemece suçluya ceza tayininde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç sayılmamış olmaktan dolayı birinci halde daha az bir cezanın hükmü ve ikinci halde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse,
5. Açıkca tespit edilmiş olan suçlunun doğum ve suç tarihlerine göre ceza tayininde gerekli indirme yapılmamış veya yanlış olarak indirme yapılmış ise,
6. Arttırma veya indirme sonu ceza müddeti veya miktarını tayinde maddi hata yapılmış ise,
7. Hükmedilmiş olan ceza yerine Ceza Kanununun 29 uncu maddesince adli tevbih kararı verilmesi icabederse,
8. Ceza Kanununun 29 uncu maddesindeki tertibin gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise,
9. Harçlar Kanunu ile yargılama giderlerine ilişkin hükümlere ve Avukatlık Kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık yapılmışsa.
Sair hallerde Yargıtay işi yeniden tetkik ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan mahkemeye veya o derecede diğer civar bir mahkemeye gönderir.
Cezayı müstelzim suç daha dûn derecedeki bir mahkemenin vazifesi dahilinde ise Yargıtay işi o mahkemeye gönderebilir.
Ceza dairelerinden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başmüddeiumumisi, ilamın kendisine verildiği tarihten otuz gün içinde Ceza Umumi Heyetine itiraz edebilir.
Ceza dairelerinin veya Ceza Umumi Heyetinin kararlarına karşı tashihi karar usulü ancak hükmün ve kararın zat ve mahiyetine doğrudan doğruya müessir olmak üzere temyiz istida veya layihasında veya tebliğnamede dermeyan olunan bir hususun ve bunlar haricinde esas hükme müessir noksan ve hataların temyizen nazara alınmıyarak meskütünanh kalması hallerinde caridir.
Karar düzeltilmesini istemek yetkisi Cumhuriyet Başsavcısına aittir. Bu talep üzerine Yargıtay incelemesi, asıl ilamı vermiş olan daire veya Genel Kurulca yapılır. Karar düzeltme talebinin; dosyanın mahalline iadesini müteakip hükmün infazı için Cumhuriyet savcılığınca ödeme emri veya davetiyenin hükümlüye tebliği veya yakalama müzekkeresinin infazına başlandığı tarihten, mahalline gönderilmesi gerekmeyen dosyalar için de Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ilgili Cumhuriyet savcılığı aracılığı ile yapılacak tebligattan itibaren bir ay içerisinde yapılması gerekir. Mahalli Cumhuriyet savcısı, bu süre içinde ilgililerin başvurusu üzerine, düşüncesiyle birlikte evrakı gereği takdir edilmek üzere Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Ancak bu durum infazın geri bırakılmasını gerektirmez. Cumhuriyet Başsavcısı durumu inceleyip düzeltme talebini uygun gördüğü takdirde infazın geri bırakılmasını derhal mahalline bildirir ve ondan sonra gereğini yapar. Mahalli Cumhuriyet savcısı da re’sen Cumhuriyet Başsavcılığına başvurarak karar düzeltme isteğinde bulunabilir, ancak bu halde bir aylık süre kaydı aranmaz. Karar düzeltme talebi reddedilirse bir daha karar düzeltme talebinde bulunulamaz.” şeklindedir.
Yargıtayın temyiz incelemesi sonucunda verebileceği karar türleri belli ve sınırlıdır. Yargıtay, temyiz incelemesi sonucunda yerel mahkeme hükmünü ya onayacak veya nedenini de belirtmek suretiyle bozacaktır. Ancak bazı hâllerde hükmü bozarken yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyecek nitelikteki bir kısım eksiklikleri gidermesine imkan tanınmış ve bu hâller kanunda sınırlı şekilde sayılmıştır. Buna göre temyiz incelemesi sırasında saptanan ve bozmaya neden olan hususlar yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği takdirde, yerel mahkemenin yerine geçmek sureti ile hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi mümkün bulunmaktadır.
Yargıtayın hukuki denetimini yaptığı davanın esasına karar verebilmesi ve davayı bu aşamada bitirmesi, CMUK’un 322. maddesinde dokuz bent hâlinde sayılan hâllerle sınırlı ve istisnai bir durumdur. Bu durumlarda Yargıtayın düzeltilerek onama yetkisini kullanması ve önüne gelen uyuşmazlığı yerel mahkemeye göndermeye gerek olmadan sonlandırabilmesi için;
a- Maddi sorunun daha fazla aydınlatılması için bir araştırma gerekmemelidir.
b- Maddi sorun açısından mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisi söz konusu olmamalıdır.
Ceza Genel Kurulunun 15.06.2004 tarihli ve 115-138 sayılı kararında; “Yargıtay’ın temyiz aşamasında saptanan hukuka aykırılıkları doğrudan giderebilmesi, yeni bir karar verilmek üzere dosyanın esas mahkemesine gönderilmesine ihtiyaç duyulmayan durumlarda, yargılamanın gereksiz yere uzamasına engel olmayı ve işin temyiz incelemesi aşamasında bitirilmesini amaçlamaktadır.” sonucuna ulaşılmıştır.
Konu öğretide de ele alınmış, kabul gören görüşe göre; “Yargıtay’ın davanın esasına karar vermesi ve davayı orada bitirmesi diğer bir değişle mahkemenin verdiği kararı kaldırıp yerine yenisini koyması istisna olup, bunun için; meselenin daha ziyade aydınlanması için soruşturma gerekmemeli, mesele bakımından mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisi söz konusu olmamalıdır.” (Kunter-Yenisey-Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, s. 1425.). Bu görüş uygulamada da benimsenmiş ve düzeltilerek onama ya da ıslah kararı verilmesinde bu iki temel şartın varlığı aranmıştır.
Öte yandan; 1412 sayılı CMUK’un 322. maddesinde dokuz bent hâlinde sayılan hâller arasında yer almayan bir hukuka aykırılığın giderilmesinin söz konusu olduğu durumlarda, istisnai ve sınırlayıcı hükümler içeren bu maddenin kıyas yoluyla da genişletilmesi mümkün değildir. Bu durumda, hukuka aykırılığın çözümlenmesi bakımından normlar hiyerarşisinde kanunların üzerinde yer alan Anayasa ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulduğu milletlerarası antlaşmalar kapsamında konunun bir çözüme kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasanın 141. maddesinin dördüncü fıkrası; “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.”,
90. maddesinin 1 ve 5. fıkraları; “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.
…
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”
Hükümlerini içermektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrası ise “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir…” şeklindedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın 14.04.2012 tarihinde ve 22.04.2012 tarihinde gerçekleştirdiği 4733 sayılı Kanun’un 8/4. maddesinde düzenlenen bandrolsüz ve kaçak tütün mamülünü ticari amaçla bulundurma suçlarında, bir suç işleme kararı altında her iki suçu işlemesi ve suçtan zarar görenin kamu adına … olması nedeniyle suçların zincirleme suç kapsamında kaldığı konusunda uyuşmazlık bulunmayan olayda; Yerel Mahkemece sanık hakkında 4733 sayılı Kanun’un 8/4. maddesi uyarınca temel ceza belirlendikten sonra TCK’nın 43 ve 62. maddelerinin tatbiki ile bulunan 2 yıl 3 ay 2 gün hapis ve 6.240 TL adli para cezasından aynı Mahkemenin kesinleşen 1 yıl 8 ay hapis ve 1.660 TL adli para cezası mahsup edildikten sonra sonuç cezanın 7 ay 2 gün hapis ve 4.580 TL adli para cezası olarak belirlenmemesi hâlinde anılan husus infaz sırasında tereddüte yol açacağından netice cezanın Yerel Mahkemece belirlenmesi gerekmektedir.
1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesinde dokuz bent hâlinde ve sınırlı şekilde sayılan hâller kapsamında yer almayan bu hukuka aykırılığın, normlar hiyerarşisi içerisinde kanunların üzerinde yer alan Anayasa’nın 141. maddesinin 4. fıkrası uyarınca davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olmasına ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesinde yer alan davaların makul bir süre içinde bitirilmesi gerektiğine ilişkin düzenlemeler ile zincirleme suça dahil olan suçlardan biri hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmadan kurulan hükmün kesinleşmesinden sonra zincirleme suça tabi diğer suç hakkında belirlenen netice cezadan kesinleşen hükümdeki netice cezanın mahsup edilmesi gerektiğine ilişkin hukuka aykırılığın giderilebilmesi konusunda Yerel Mahkemece bir araştırma yapılmasının gerekmediğinin ve bu konuda mahkemeye bırakılmış serbest bir değerlendirme yetkisinin de bulunmadığının anlaşılması hususları birlikte değerlendirildiğinde; bozma nedeni yapılan bu hukuka aykırılığın Yargıtayca verilecek bir kararla hükme eklenmesinin mümkün olduğunun, aksi hâlde bu durumun “makûl sürede yargılama” ilkesine aykırı olacağının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Öte yandan 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’un 3 ve 5. maddelerinde lehe değişiklikler yapılması karşısında, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 3/18. maddesi ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin infaz aşamasında gözetilebileceği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; “Sanık … hakkında kaçak sigara satma suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılama sürecinde … 1. Asliye Ceza Mahkemesince sanığın suç tarihinde eylemine uyan TCK’nın 44/1 madde delaletiyle 4733 sayılı Kanun’un 8/4, TCK’nın 43/1, 62, 52/2-4, 53 maddeleri uyarınca 2 yıl 3 ay 2 gün hapis ve taksitli 6240 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında mahkemelerinin 2012/1081 E-2013/840 K sayılı kesinleşmiş 1 yıl 8 ay hapis ve 1660-TL adli para cezasına havi ilamın bu suçla zincirleme suç teşkil ettiğinden TCK’nın 63 maddesine göre mahsubuna, kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun’un 13/1 maddesi yollaması ile TCK’nın 54/4 maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiştir. Verilen bu karar Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 25.09.2019 tarih 28575E-11742K sayı ile TCK’nın 43. madde uygulamasında esas alınan kesinleşmiş ilamdaki ceza miktarının mahsubunda hata yapıldığından bahisle bozulmasına karar verilmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.11.2019 tarihli yapılan itirazında Yerel Mahkemece TCK’nın 43/1 maddesinin uygulamasında yapılan mahsup hatasında başka bir hususta araştırma yapılması gerektirmediğinden dairece düzelterek onanması yönüyle itiraz kanun yoluna başvurulmuş, Dairesince bu itiraz yerinde görülmediğinden dosya Ceza Genel Kuruluna intikal ettirildiğinde yapılan müzakere sonucu oy çokluğu ile itirazın kabulü ile İlk Derece Mahkemesi ilamının düzelterek onanmasına karar verilmiş ise de, aşağıdaki gösterilen gerekçelerle bu karara iştirak edilmemiştir.
Suç tarihi ve Daire bozma karar tarihi keza Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraz tarihlerinden sonra 15.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’la değişik 5607 sayılı Kanun’un 3 ve 5 maddelerinde yapılan lehe düzenlemeler ve özellikle aynı Kanun’un geçici 12/2 maddesindeki ‘kanun yolu’ incelenmesi için gönderilen dosya yönüyle Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bu hususları gözetebileceği ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının farklı gerekçe ile red edileceği düşünülmüştür.
Yargıtay Ceza Genel Kurulumuzun 2018/7-304 E- 2020/304 K, 2018/7-111 E-2020/302 K, 2019/7-113 E-2020/246 K… vd. kararlarında belirtildiği üzere Yargıtay Ceza Genel Kurulunda kanun yolu incelemesi kapsamında yer aldığı ve bu nedenle de lehe yasal değişiklikler karşısında değerlendirme yapılacağı belirtilmiştir.
Uyuşmazlık konusunun çözümü ve karşı oyumuzun gerekçesinin anlaşılması bakımından öncelikle mevzuat incelendiğinde;
4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan ‘Cezai hükümler’ başlıklı 8. maddesinin dördüncü fıkrası;
‘Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (…) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21.3.2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir.’ şeklindedir.
4733 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen suç, 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren ve genel gerekçesinde amacı kaçakçılıkla mücadelenin etkin bir şekilde ve uzman personel eliyle yürütülmesi, uygulamadaki tereddütlerin ve sıkıntıların ortadan kaldırılması olarak belirtilen 6455 sayılı Kanun’la yürürlükten kaldırılıp 5607 sayılı Kanun’a müstakil bir suç olarak aktarılmıştır.
Atılı suç için öngörülen 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun ‘Kaçakçılık suçları’ başlıklı 3. maddesinin 18. fıkrası;
‘Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticarî amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.’ şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesi ile; ‘Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri;
a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,
b) Satışa arz eden veya satan,
c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan,
kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, tütün mamullerinin etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur.’ biçiminde değiştirilmiş,
5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 10. fıkrası; ‘Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz.’ şeklinde yeniden düzenlenmiş,
Aynı maddeye; ‘Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyanın değerinin fahiş olması hâlinde, verilecek cezalar yarısından bir katına kadar artırılır.’ biçiminde 22. fıkra eklenmiştir.
Karar tarihinden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kaçakçılıkla mücadele Kanunu’nda değişiklikler yapılmıştır.
7242 sayılı Kanun’un 61. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 22. fıkrasına ‘Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.’ cümlesi eklenmiş,
62. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 2. fıkrası ‘Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz.’ şeklinde iken ‘Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;
a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında, indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.’ biçiminde değiştirilmiş ve aynı maddeye ‘İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz.’ şeklindeki 3. fıkra eklenmiştir.
Anılan Kanun’un 63. maddesiyle de 5607 sayılı Kanun’da;
‘(1) Haklarında hüküm verilmiş olup da dosyası infaz aşamasında olanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödedikleri takdirde Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeden faydalanabilir.
(2) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir. Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir.’ biçiminde geçici 12. madde ihdas edilmiştir.
15.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren son değişikliklerle; suça konu eşyanın değerinin hafif veya pek hafif olması hâlinde cezalardan indirim yapılması, 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün kovuşturma evresinde de uygulanabilmesi, etkin pişmanlık hükümlerinin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilmesi, soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılması öngörülmüştür. Değişikliklere ilişkin geçiş hükümleri Kanun’un geçici 12. maddesinde düzenlenmiş, maddenin 2. fıkrasında ise kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan lehe değerlendirme yapılması gerekenler hakkında bozma kararı verileceği belirtilmiştir.
Bu aşamada, ceza muhakemesi hukukunda ‘Kanun yolları’ndan bahsedildikten sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisine değerlendirilmesinde ise,
Kanun yolları terimi, hâkim veya mahkeme tarafından verilen bir kararın, hatalı veya hukuka aykırı olması ya da tarafları tatmin etmemesi durumunda, maddi ve/veya hukuki açıdan bir kez daha aynı veya yargı erki içerisindeki başka bir merci tarafından incelenmesini sağlayan, CMK’nın 260 vd. maddelerinde düzenlenen hukuki çareler olarak tanımlanabilir (… Gökcen–… Balcı-M. Emin Alşahin–Kerim Çakır, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Bası, s. 641.).
Kanun yolları farklı açılardan sınıflandırılabilir. Bir ayrıma göre, dar anlamda kanun yolu ve geniş anlamda kanun yolu olarak ikiye ayrılır. Dar anlamda kanun yoluyla, yasada açıkça kanun yolu olarak adlandırılmış olan yasal çareler; geniş anlamda kanun yoluyla ise kanun yolu özelliğine sahip olmakla birlikte yasada açıkça kanun yolu olarak adlandırılmamış olan yasal çareler kastedilir. Bu ayrıma göre 1412 sayılı CMUK’da birinci grubu itiraz ve temyiz; ikinci grubu yargılamanın yenilenmesi ve yazılı emir oluşturmaktaydı (… Centel–Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, s. 853.).
5271 sayılı CMK’da ise kanun yolları, olağan ve olağanüstü şeklindeki ayrım esas alınarak düzenlenmiştir. Bu ayrımda daha önce verilen kararın kesinleşip kesinleşmediği hususu belirleyici olmaktadır. Kesin olmayan kararlara karşı gidilebilen kanun yolları olağan; kesin ve kesinleşmiş kararlara karşı gidilebilen kanun yolları ise olağanüstü kanun yolları şeklinde isimlendirilmektedir. Buna göre itiraz, istinaf ve temyiz olağan; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı, kanun yararına bozma (yazılı emir) ve yargılamanın yenilenmesi ise olağanüstü kanun yollarını oluşturmaktadır (… Gökcen–… Balcı-M. Emin Alşahin–Kerim Çakır, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Bası, s. 654; … Centel–Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, s. 853-854.).
5271 sayılı CMK’nın ‘Kanun Yolları’ başlıklı altıncı kitabının, birinci kısmında genel hükümler (md. 260-266); ikinci kısmında olağan kanun yolları, itiraz (md. 267-271), istinaf (md. 272-285) ve temyiz (md. 286-307); üçüncü kısmında ise olağanüstü kanun yolları, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı (md.308), Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı (md. 308/A), kanun yararına bozma (md. 309-310) ve yargılamanın yenilenmesi (md. 311-323) düzenlenmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesinde;
‘(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re’sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir’ şeklinde yer almaktadır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, Yargıtay Ceza Daireleri kararlarına karşı başvurulan olağanüstü bir kanun yolu olup bu yetki sadece Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına aittir. Yargıtay Cumhuriyet Savcıları Yargıtay Kanunu’nun 28. maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına bu yetkiyi kullanır.
İtiraz, daire kararında gerek maddî ve gerek usul hukukuna aykırı olduğu saptanan hususlara yönelik olabilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı itiraz yasa yoluna başvurusunu ‘itirazname’ denilen belgeyi düzenleyerek yapar. İtiraz başvurusunda itiraz nedenlerinin açık ve gerekçesiyle birlikte yazılı olarak bildirilmesi gerekir.
Gelinen noktada, 7242 sayılı Kanun’un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrasının yasalaşma sürecinden ve geçici maddelerin hukuki niteliğinden bahsedilmelidir.
7242 sayılı Kanun’un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası, kanun teklifinde ‘Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar, gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir.’ şeklinde iken, … Komisyonunda verilen önerge ile ‘Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir. Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir.’ biçiminde değiştirilerek yasalaşmıştır.
Geçici maddeler, kanunların geçiş hükümlerini düzenleyen maddelerdir. Yeni kabul edilen kanun hükmü ile getirilen düzenleme uygulamaya başlayıncaya kadar geçecek süre içinde yapılacak işlem ve düzenlemeler ya da uyulacak ilke ve kurallar ile daha önceki düzenlemelerden doğan hakların korunmasına ilişkin hususlar ve benzeri geçiş hükümleri geçici maddelerle düzenlenir. Anayasa Mahkemesinin 15.06.2000 tarihli ve 37-14 sayılı kararının gerekçesinde, geçici maddelerin hukuki niteliğine değinilmiş, genellikle geçiş dönemlerine ilişkin işlemlerin uygulama yöntemini ve kapsamını gösteren ayrık hükümleri içerdikleri, bir maddenin geçici madde olarak adlandırılmış olmasının onun etki ve değer bakımından diğerlerinden daha zayıf ve önemsiz olduğu anlamına gelmeyeceği, yasanın geçici maddeleriyle esas maddeleri arasındaki farklılık varsa özel nitelikleri nedeniyle geçici maddelerin esas maddelerden önce uygulanacağı belirtilmiştir (Erdin …, Kanun Sistematiğinde ‘Madde’, Yasama Dergisi, Sayı 8, Ocak-Şubat-Mart-Nisan 2008, s. 112; Fahri Bakırcı, Yasalarda ve Yasa Maddelerinde Geçicilik Üzerine, Meclis Bülteni, Kasım 2004, s. 39; Şeref İba-Fahri Bakıcı, Türk Hukukunda Geçici Kanun ve Geçici Madde Kavramları Üzerine Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi Yıl 9 Sayı 17 Haziran 2021 S 271-302.).
Anayasa Mahkemesinin 15.06.2000 tarihli ve 37-14 sayılı kararında belirtildiği şekliyle geçici maddelerin hukuki nitelikleri gereği öncelikle uygulanmaları gerekmektedir. 5607 sayılı Kanun’a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrasında ‘Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan’ ibaresinde kanun yolu bakımından herhangi bir ayrıma gidilmemiştir.
Bu açıklamalar ışığında sonuç değerlendirme yapıldığında;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca TCK’nın 43. maddesinin uygulunması yönünden daire kararına yönelik itiraz kanun yolunda Ceza Genel Kurulumuzca öncelikle 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’un 3 ve 5. maddelerinde lehe değişiklikler yapılması, bu değişikliklere ilişkin geçiş hükümlerinin düzenlendiği 63. maddeyle ihdas edilen geçici 12. maddenin 2. fıkrasında olağan-olağanüstü ayrımı yapılmadan, kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan lehe değerlendirme yapılması gerekenler hakkında bozma kararı verilmesi yönündeki amir hükmü karşısında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun’la, 6545 ve 7242 sayılı Kanun’lar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik nedenle reddine, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına bu aşamada yer olmadığına, Yerel Mahkeme hükmünün, 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’a eklenen geçici 12. maddenin ikinci ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkraları uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun’la, 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle dosyanın bu haliyle (bozulmuş) hâliyle mahkemesine gönderilmesi gerektiği,” görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi ise “Zincirleme suça dahil olan suçlardan biri hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmadan kurulan hükmün kesinleşmesinden sonra zincirleme suça tabi diğer suç hakkında Özel Dairece verilen bozma kararının isabetli olduğu” düşünceleriyle
Karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 25.09.2019 tarihli ve 28575-11742 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- … 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.02.2019 tarihli ve 897-264 sayılı kararının yedinci bendinin sonuna, “…mahsubuna” ibaresinden sonra gelmek üzere “Sanığa verilen cezanın 7 ay 2 gün hapis ve 4.580 TL adli para cezası olarak infaz edilmesine.” cümlesinin EKLENMESİNE,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.12.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.