YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2019/660
KARAR NO : 2022/580
KARAR TARİHİ : 22.09.2022

Mahkemesi:Asliye Ceza

Sanık …’in hakaret suçundan TCK’nın 125/1, 43/1-2, 62, 53/1 ve 58. maddeleri uyarınca 2 yıl 10 ay 24 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin … (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince 27.10.2011 tarih ve 540-835 sayı ile verilen hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 11.06.2014 tarih ve 37160-21301 sayı ile; “1-Kişilerin özel yaşamlarının ve haberleşmenin gizliliği ilkelerinin 20, 22. maddelerinde güvence altına alındığı Anayasa’nın 38/6. maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiş, tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde özel yaşamın gizliliği korunmuş, 6. maddesinde ise adil yargılanma hakkı düzenlenmiş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarında, özel yaşamın gizliliği ilkesine aykırı olarak elde edilen hukuka aykırı delillerin anılan sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil edeceği kabul edilmiştir. (bkz. 6. madde yönünden 12.7.1988 tarihli Shenk-İsviçre kararı, prg. 30-48; Dr. Sibel İnceoğlu, Adil Yargılanma Hakkı, 3.B. 2008, s. 291; 8. madde yönünden 26. 4. 1985 tarihli Malone-İngiltere ve 24.4.1990 tarihli Fransa-Kruslin/Huoin kararı vd., Prof.Dr. Durmuş Tezcan-M.R.Erdem-O.Sancaktar, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 2004, s. 387) 5271 sayılı CMK’nın 206/2-a ve 217/2. maddelerinde ise yasa ve hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağı açıklanmıştır. 1412 sayılı CMUK’nın 18.11.1992 tarihli ve 3842 sayılı Kanun ile değişik 254/2. maddesinde de, ‘soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağı’ belirtilmiştir. Anılan Kanun döneminde özel kişilerin elde ettiği deliller hakkında Anayasa Mahkemesinin 22.6.2001 tarihli ve 1999/2 esas, SPK 2001/2 sayılı kararında (RG. 5.1.2002 Mük. Sayı 24631) şu saptamalar yapılmıştır: ‘1412 sayılı CMK’nın 254/2. maddesinde yasaklanan deliller hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerdir. Hukuka aykırılıktan kasıt ise, tüm pozitif hukuk kuralları ile birlikte hukukun kabul edilmiş evrensel ilkelerine aykırılıktır. Bu anlamıyla yasadışılıktan daha geniş bir içeriğe sahiptir. …Anayasal haklara ağır bir müdahale söz konusu ise, özel kişiler tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delillerin de delil yasakları kapsamına girmesi gerekir. Çünkü delil yasaklarının asıl amacı, temel insan hak ve özgürlüklerini korumaktır. …Buna aksi bir görüşü savunmak, özel kişilere bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ihlal etme imkanı verir ki, bu bir hukuk devletinde kabul edilemez. …insan hakları çiğnenerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması CMUK 254/2 hükmü nedeniyle mümkün değildir.Özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel hakları ihlal edilmiştir. Çünkü Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayatın gizliliğine dokunulamaz, 22. maddesinde ise haberleşmenin gizliliği esastır’ kuralı yer almaktadır. Bu yol bir kez açılacak olursa, hukuk devletinin temel kurallarından birisi olan ve varlığını Anayasanın 2. maddesindeki ‘hukuk devleti ilkesinden alan delil yasaklarına ilişkin kanun maddesi tüm etkisini yitirecektir. Usul hukukumuzdaki ilkelerden olan dürüst işlem ilkesi’ de bu şekilde elde edilen bir delilin kullanılmasına olanak vermez. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenen adil/dürüst yargılanma hakkı, kişilerin hukuk devletinin kuralları çerçevesinde yargılanmalarını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını ve dürüst …-lem ilkesini ihlal edecektir.’
Açıklanan kanuni düzenlemeler ve yargısal içtihatlar karşısında, yalnızca hukuka ve yöntemine uygun biçimde kaydedilmesi durumunda kişilerin ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliği bulunacak, buna karşın bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesi hukuka aykırı olduğundan, delil olarak değerlendirilmesi olanaklı bulunmamaktadır. Ancak Daire-mizce benimsenen YCGK’nın 21.05.2013 tarih ve 2012/5 esas 2013/248 sayılı kararında da belirtildiği üzere, kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.
Somut olayda, sanığın cevapsız aramalarından sonra katılan sanığı arayarak suça konu telefon görüşmesini gizlice kayda alması karşısında, tesadüfen yapılan bir arama üzerine başkaca şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde değil, bir planlama dahilinde yapılan ses kaydının yasak kanıt niteliğinde olduğu gözetilerek, dosyadaki diğer kanıtlara göre hüküm kurulması gerekirken, yasak kanıta dayanılarak hükümlülük kararı verilmesi,
2-Kabule göre de;
a)TCK’nın 61. maddesindeki ölçütler ve aynı Kanun’un 3. maddesindeki ‘fiilin ağırlığıyla orantılı ceza verilmesi ilkesi’ çerçevesinde, somut olay açıkça irdelenerek temel cezanın saptanması gerektiği gözetilmeden, temel özgürlüğü bağlayıcı cezada olay ve eylemlerle uyumsuz yetersiz gerekçeyle alt sınırdan uzaklaşılarak en üst hadden hüküm kurulması,
b)Katılan beyanında, sanığın kendisine cevapsız çağrılar göndermesi üzerine kendisini aradığında hakaretler ettiğini be-yan etmesi, iddia içeriğinde ve taraf beyanlarında ikinci bir telefon görüşmesinden bahsedilmemesi karşısında, aynı konuşma içerisinde geçen birden çok hakaret eylemiyle zincirleme suç unsurlarının oluşmayacağı gözetilmeden, TCK’nın 43. maddesi uygulanmak suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.Dosyanın devredildiği … 14. Asliye Ceza Mahkemesince 24.04.2015 tarih ve 1347-605 sayı ile;
“…Yargıtay Ceza Dairesinin 1 No.lu bozma şıkkındaki yasa dışı dellilere ilişkin, Yargıtay Ceza Genel Kurul Kararı ve diğer Yargıtay Ceza Dairesi uygulamalarının mahkememizce bu karar öncesinde öncesinden çok önce uzun süredir kabul gö-rüldüğü ve fiili olarak uygulanageldiği,
Ancak … bu dava dosyası, yargıtay ceza genel kurul kararındaki gibi yasa dışı kayıt vasfında olmadığı, yargıtay bozma gerekçesinde olmadığı üzere lehe durumun geniş yorumlanması kapsamında kalmaktadır, çünkü; katılan ile sanık önceki ve sonraki eş durumları ile husumetlidir, ve sanık tarafından sanığın savunmasından da anlaşılacağı üzere, sanığın katılanı 10/04/2014 tarihinde darp ettiği, bunla ilgili UYAP sistemi üzerinden sanığın adliyeye intikal eden açık ve kapalı dosyaları ile yeni tarihli sabıka ilamı çıkartıldığında görüleceği üzere, … 7. Sulh Ceza Mahkemesinn 2011/434 Esas 2011/1131 Karar sayılı ilamı ile darp edip ceza aldığı, olaydan 4 gün sonra da, katılanın telefonuna bilmediği numaradan (0532 696 00 70) cevapsız çağrı bırakıldığı, cevapsız çağrıların HTS kayıtlarında gönderilmediği, ancak HTS CD çözümü, HTS CD’si ve tarafların beyanlarında bu durumun sabit olduğu. Yukardaki bu paragraftaki bilgilerin yeni delil babında olmadığı, dosya içerinde sabit bulunduğu, sadece açıklama getirildiği, Katılanın; cevapsız çağrının sanık tarafından yapıldığı öğrenilince önceki olayların etkisi ile kendisini haklı çıkarmak ve olumsuz duruma sebebiyet verdirmemek için başka zaman görüşme imkanı olmadığı gerekçesinin gayet makul olup, maddi ve manevi travmanın devam etmemesi için ne diyecekse demesinin istenmesi, sanığın bu görüşmeyi kabul etmediği ve kapattığı, katılanın tekrar arayıp CD ve CD çözümünden de anlaşılacağı üzere karşı tarafı tahrik etmeyen hakaret ve tehdit etmeden ve ne diyecekse demesini istediği, çünkü kendilerinin davalarının olduğunu belirtildiği, sanığın gayet makul olan bu talebi yani arama sebebini söyleyip kapatacağı yerde katılanın bu tarzdaki sorusuna küfürlü ve sinkaflı tehditle mütakit cevaplar verdiği savunmasında da katılanın kendisine karşı tehdit ve hakaret ettiğine ilişkin beyanlarda bulunduğunu, bu durumun katılanın katılanı haklı çıkardığı ve daha fazla mağdur olmanın önüne geçme gayesi güttüğü ve yargıtay bozma ilamındaki gibi pusuya düşürme kast ve gayesinin olmadığı, Farz edelim ki; bozma ilamına imza atan tetkik hakimleri ve yargıtay üyeleri tek başlarına oldukları bir zamanda cepten kendilerine cevap çağrı bırakıldığı bir zamanda merak edip, çağrı bırakana döndüklerinde, karşı tarafın, hasımları olan kişiler olduğu takdirde, bu kimselerin kendilerine karşı suç işleme olasılığını nazara alıp kendilerinin nasıl haklı çıkarıp adli yola başvurabilecekler, karşı taraf kendilerine çok ağır sinkaflı kelimeler ve tehditlerde bulunduğunda bir kısım mahkemelerin yaptığı gibi, delil yetersizliğinden beraatleri içlerine sindirebilecekler mi? yoksa bu kararın kaldırılması için her türlü ikna yöntemini kullanacaklar mı?.. Adil yargılanma; hem sanığın hem müştekinin bulunduğu hal ve şartlar değerlendirilerek, her iki tarafta düşünülerek karar verilmektedir. Sadece sanığın tarafını düşünmek, …, hakkaniyet ve nesafete uygun olmadığı gibi vicdanları sızlatmakta, devletin kamu gücüne güvenerek ferdi hak talebinin kamuya havale eden mağdurun içindeki ateşi söndürmeyip, bizzat kendi hakkını ‘kısasa kısas’ anlayışı ile elde etmeye çalışır ki; bu da yargı erkinden beklenen gayenin gerçekleşmemesine sebebiyet verdirdiği gibi; fiili hayatta sıklıkla karşılaşıldığı gibi mafyaya havale etmenin önü açılmış olur. Bu da devletin yargı erkinden beklediği güdüden amaç değildir… Dosyamız içeriğinden ve CD’den anlaşıldığı gibi sanığın pusuya düşürmek gayesi olmadığı, sadece öğrenmek istediği hususun yakın bir zamanda darp ettikten sonra niye aradığını öğrenme gayesidir.Bunu yaparkende suç olduğunu ve yasa dışı işlem yaptığını düşünmemektedir. Çünkü başka türlü mağduriyetini ve karşı tarafla arasındaki konuşmaları delillendirme imkanı bulunmamaktadır. Çünkü karşı taraf söylediği herşeyi savunmalarda belirttiği gibi inkar etme yolunu tercih edecektir ve etmiştir de. Üstelik bu konuşmayı karşı tarafa mahkemeye verceğine dair beyanatla sanığa bildirilmiş, sanıkta fütursuzca ve kaale almaksızın küfürlerle devam etmiştir.
Mahkememizce yargıtay bozma ilamındaki 2-a maddesindeki takdir hakkının neden üst hadden kurulduğuna ilişkin gerekçeleri makul ve yeterlidir. Karar verilirken devletin kamu gücünü kullanan hakimlerin bir taraftan da kendini katılanın yerine koyup mağduriyetini ve çaresizliği hissedip, neden yargıdan medet umduğu iyice içine sindirilip, gerekçeye bile yazmaktan haya duyulan ağır küfürlerin sinkaflı tehditlerin (tehditten dava açılmamıştır) kendine karşı yapıldığında maruz kalacağı ve hissedeceği duyguyu hissedip, mağdurun hakkını tanzim edecek, sanığında yaptığı eylem sebebi ile karşılığına ceza verecek orantıda düşüncelere girip sonucuna göre kızgınlık ve yorgunluk gibi insani unsurlar soyutlandıktan sonra sabahın çok erken vaktinde gelip hüküm altına alınmış olup verilen karar hususunda vicdanen en ufacık bir şüphe dahi bugüne kadar oluşmamıştır, tereddüt hasıl olmamıştır.Yargıtay bozma ilamının 2-b maddesindeki husus hakkında ise; katılanın sebepsiz yere ve herhangi bir tahrik hali olmaksızın sadece niye aradığını öğrenmeye çalışan öncesinde darp ettiği şahısa sebepsiz yere sinkaflı küfürlerde bulunması ve küfür etmeye devam eden sanığın mahkemeye vereceğini söylemeye devam eden CD çözüm tutanağından da anlaşılacağı üzere mütakip hakaretler etmeye devam etmesi karşısında tek bir eylem gibi değerlendirilip alt sınırdan ceza verilmesini istemek; yasaya yasanın konulmuş gayesine … ve hakkaniyet ilkelerine ve vicdanlara uygun olmadığından kabul etmek mümkün olmamış ve direnme kararı vermek elzem olmuştur…” gerekçesiyle bozma kararına direnilerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.09.2019 tarihli ve 2015/318635 sayılı “Bozma” istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun’un 36. maddesiyle değişik CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, Yargıtay 4. Ceza Dairesince 02.12.2019 tarih ve 7775-18609 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Şikâyetçi ile sanık arasındaki suç konusu görüşmeleri içeren ses kaydının yasal delil niteliğinde olup olmadığının ve bu bağlamda hükme esas alınıp alınamayacağının,
2- TCK’nın 125/1. maddesi gereğince üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası gerektiren suçta, temel cezanın iki yıl hapis, TCK’nın 43. maddesi uyarınca artırım oranının 1/2 olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığının,
3- Sanık hakkında zincirleme suç hükmünün uygulanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin,
Belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca direnme kararından sonra dosyanın inceleme için Yargıtayda bulunduğu aşamada katılan tarafından gönderilen 20.02.2018 tarihli şikâyetten vazgeçme dilekçesi üzerine düşme kararı verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.İncelenen dosya kapsamından; … Cumhuriyet Başsavcılığınca 06.06.2011 tarih ve 17434-9501 sayı ile; sanığın, boşandığı eşi tanık Güleser Sayar ile görüşmesine kızdığı katılana yönelik sinkaflı sözlerle bir çok kez hakaret ettiği iddiasıyla kamu davası açıldığı,
… (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince 27.10.2011 tarih ve 540-835 sayı ile; suçu sabit görülen sanığın TCK’nın 125/1, 43/1-2, 62, 53/1 ve 58. maddeleri uyarınca 2 yıl 10 ay 24 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verildiği,Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 4. Ceza Dairesince 11.06.2014 tarih ve 37160-21301 sayı ile bozulmasına karar verildiği, … 14. Asliye Ceza Mahkemesince 24.04.2015 tarih ve 1347-605 sayı ile; önceki hükümde direnilerek sanığın TCK’nın 125/1, 43/1-2, 62, 53/1 ve 58. maddeleri uyarınca 2 yıl 10 ay 24 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verildiği,Direnme kararından sonra dosyanın inceleme için Yargıtayda bulunduğu sırada katılanın 20.02.2018 tarihli dilekçesi ile sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiği,Anlaşılmıştır.TCK’nın “Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar” başlıklı 73. maddesinin 4. fıkrası; “Kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.” hükmünü amir olup, fıkranın açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı suçlarda, suçtan zarar görenin hükmün kesinleşmesine kadar şikâyetten vazgeçmesi hâlinde kamu davasının düşmesine karar verilir.Hakaret suçunun basit şeklini düzenleyen TCK’nın 125. maddesinin birinci fıkrası ise “Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden (…) veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.” şeklinde olup, fıkrada düzenlenen suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır.Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;Katılanın, Yerel Mahkemece direnme kararı verildikten sonra dosyanın inceleme için Yargıtayda bulunduğu sırada sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğinin anlaşılması karşısında; takibi şikâyete bağlı hakaret suçu yönünden katılanın şikâyetten vazgeçmesine bağlı olarak kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekeceğinden, TCK’nın 73. maddesi uyarınca sanıktan şikâyetten vazgeçmeye karşı diyecekleri sorularak hukuki durumunun takdirinde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, katılanın hükümden sonra şikâyetten vazgeçmesi nedeniyle sanığın şikâyetten vazgeçmeye karşı diyecekleri sorularak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulması gerekmektedir.
SONUÇ:Açıklanan nedenlerle;1- … 14. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.04.2015 tarihli ve 1347-605 sayılı direnme kararına konu hükmünün, katılanın hükümden sonra şikâyetten vazgeçmesi nedeniyle sanığın şikâyetten vazgeçmeye karşı diyecekleri sorularak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden bahisle BOZULMASINA,2- Dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.09.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.