YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2019/619
KARAR NO : 2023/180
KARAR TARİHİ : 22.03.2023

İtirazname No : 2018/69447
YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2091-1248

I. HUKUKÎ SÜREÇ
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık …’ın TCK’nın 103/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.05.2018 tarihli ve 274-183 sayılı hükmün, sanık müdafisi ve katılan … Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 10.07.2018 tarih ve 2091-1248 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da sanık müdafisi ve katılan … Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 12.02.2019 tarih, 7590-2581 sayı ve oy çokluğu ile;
“Olayın intikal şekli, zamanı, mağdurenin aşamalarda çelişen beyanları, sanığın istikrarlı savunmaları ve tanık beyanı ile adli raporlar ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın üzerine atılı suçu işlediği hususunda cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek, 5271 sayılı CMK’nın 230/1-b maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanun’un 289/1-g maddesine muhalefet edilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Daire Üyeleri … ve …;
“Özel Daire sayın çoğunluğu ile ihtilafımız eylemin sübutuna ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel ve Bölge Adliye Mahkemelerinin sübuta ilişkin kabullerinin dosyadaki kanıtlara uygun olması, Yargıtayın inceleme yetkisinin hukuki denetimle sınırlı bulunması, bozma kararında bu yetkinin aşılarak maddi vakaların ve mahkemenin takdir yetkisinin denetlenmesi, bunun yanında bozma nedenleri açıklanırken özetle kanıtların takdirinin hatalı olmasına dayanıldığı hâlde hukuksal sebep kısmına gelindiğinde gerekçe noksanlığından söz edilerek çelişkiye düşülmesi, ayrıca oylamanın CMK’nın 229. maddesine aykırı olması nedenleriyle, anılan bozma kararının hukuka aykırı olduğu kanaatine vardığımızdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.
Şöyle ki;
…Açıklanan sebeple Yargıtay ilk derece mahkemesinin yaptığı tespitlerden sadece doğrudan ve sözlü bir duruşma yapmaksızın denetlenebilen tespitleri denetleyebilir. Yargıtayın maddi tespitle ilgili her sorunu çözmeye yeltenmesi gerçeği bulmaya yardımcı olamaz, tarafların etkin katılmadıkları soyutlandıkları bir karar ortaya çıkar. Bu nedenle maddi tespitlerin Yargıtay tarafından denetlenmesine mantıklı bir sınırlama getirilmesi zorunludur, yasa koyucu da yukarıda belirtilen düzenlemelerle bu yolu benimsemiştir. Yargıtay hukuk sorunu ile olay sorununu ayırmalı, duruşma yapamadığı için de yerel mahkemenin yerine geçerek olay sorununu tüm yönleri ile incelememeli, eylemin varlığı yokluğu, kanıtların yeterliliği, delilerin yanlılığı veya yansızlığı gibi konulara bakmamalı, varlığı kabul edilen olayı doğru nitelemeye odaklanmalı, yerel mahkemenin hukuksal değerlendirmesinin yerinde olup olmadığını incelemelidir. Esasen duruşma yapmayan mahkeme veya hâkimin olayı doğru değerlendirmeye ve çözmeye ne olanağı, ne de yetkisi vardır. Duruşmaya katılmayan hâkimin olaya ilişkin sorunları çözmesi eşyanın doğasına aykırıdır. Temyiz mahkemesinin maddi meseleyi çözmeye kalkışması doğrudanlık, yüzyüzelik, açıklık ve sözlülük ilkelerine göre yapılan duruşmayı gereksizleştirir, hâkimin duruşmada sunalan kanıtlara göre vicdani kanaatini oluşturması ilkesi yerine, buna yabancı hâkimin kanaati konur. Bu da adli yanılgıları artırır.
Açıklanan bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Suç tarihi olan 21.02.2017 tarihi itibarıyla on beş yaşından küçük olan mağdurenin, sanık ile internet ortamında ve akabinde yüz yüze tanışıp görüştükleri, mağdurenin olay tarihlerinde evden kaçtığı, sanıkla buluştuktan sonra mağdurenin duruşmada alınan samimi beyanından anlaşılacağı üzere, sanığın arkadaşlarının olduğu eve gece vakti birlikte gittikleri, sanığın arkadaşlarının evden ayrıldığı, mağdure ile sanığın o evde gece birlikte kaldıkları, mağdurenin beyanına göre sanık ile aralarında fiili livata şeklinde bir kez ilişkinin vuku bulduğu, buna dair bir doktor raporunun bulunmadığı, ancak iftira atması için bir sebep bulunmayan mağdurenin bu yöndeki beyanının dosya kapsamı ile ve önceki beyanları ile uyumlu olduğu, daha sonra sanık ile 2 gün kalan mağdurenin sabahleyin sanık tarafından annesine haber verilerek ikametine götürüldüğü, bu olaydan yaklaşık 3 ay kadar sonra yine mağdurenin evden kaçtığı, babasının 07.05.2017 günü polise kayıp başvurusu yaptığı, mağdurenin 15.05.2017 günü polislerce yakalandığı, beyanının alındığı, beyanının alınması aşamasında yargılamamıza konu sanık … yönünden de beyanda bulunduğu akabinde başka 3. şahıslarla ilgili de ırza geçme fiili yönünden anlatımlarının olduğu Cumhuriyet savcılığınca bu dosyadan tefrik edilerek meçhul şahıslarla ilgili 2017/160823 soruşturma numarası üzerinden evrak yapıldığı ve soruşturmanın yürütüldüğü, 16.05.2017 günü mağdurenin jineokolojik muayenesinin yapıldığı, bakire olmadığı, fiili livata bulgusuna maruz kaldığı, direncin ötesinde bulgu olmadığı yönünde … Adli Tıp Kurumunun raporunun dosya arasında olduğu, bu raporun dosyamızla doğrudan bir ilgisinin olmadığı, meçhul şahıslar yönünden ilgisinin bulunduğu, böylece sanığın olay gün ve saatinde on beş yaşından küçük mağdureyi rıza hilafına alıkoyduğu ve fiili livata suretiyle ırzına geçtiği şeklindeki olayımızda Mahalli Mahkemenin ve Bölge Adliye Mahkemesince sanığın cezalandırılmasına ilişkin kararları isabetli olduğundan, sayın çoğunluğun bozma kararına iştirak edilmemiştir.” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 04.04.2019 tarih ve 69447 sayı ile;
“Dosya kapsamından, 03.05.2017 günü evden kaçan mağdure …’in babası …’in 07.05.2017 günü polise kayıp müracaatında bulunduğu, 15.05.2017 günü saat 13.30 civarında mağdurenin babası tarafından … İlçe Emniyet Müdürlüğü Çocuk Büro Amirliğine getirildiği, mağdurenin ertesi günü çocuk izlem merkezinde adli görüşmeciler vasıtası ile beyanına başvurulduğunda mağdurenin 22.01.2017 tarihinde bir hafta önce Facebook sosyal paylaşım sitesi üzerinden tanıştığı sanığın yanına gitmek üzere evden kaçtığını, sanığın evinde iki gün geçirdiğini, her gece bir kez olmak üzere sanığın anal yoldan organ sokmak suretiyle kendisi ile cinsel ilişkiye girdiğini, sanığın yanındayken uyuşturucu haplar kullandığını, iki günün sonunda sanığın kendisini evine gönderdiğini beyan ettiği, sonra iki ayrı tarihte daha evden kaçtığı ve bu sırada başına gelen istismar olayları ile ilgili evrakın tefrik edildiği, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun zincirleme cinsel istismarı suçlarından kamu davası açıldığı, mağdurenin kovuşturma aşamasında sanıkla yalnızca bir kez anal yoldan cinsel ilişki yaşadığını beyan etmesi üzerine bir kez nitelikli cinsel istismar kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyet hükmü verildiği, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün ceza miktarı ile istinaf aşamasında kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Mağdure 17.07.2004 doğumlu olup suç tarihinde 12 yaşını bitirmiş 13 yaşı içindedir.
Mağdurenin 16.05.2016 tarihli adli raporuna göre hymende erkek cinsel organı ya da yabancı cisim girişine uygun yırtık bulunduğu, anal muayenesinde de yine erkek cinsel organı ya da yabancı cisim girişine uygun fiili livata bulgularına rastlandığı anlaşılmaktadır.
Adli görüşmeci …’in 15.05.2017 tarihinde düzenlediği bila tarihli adli görüşme değerlendirme raporunda, mağdurenin anlama, kavrama ve ifade etme yeteneklerinin yaşı ve gelişim düzeyinin sınırda olduğunu, görüşme öncesi ve esnasında adli görüşmeci ile iş birliği kurduğunu, adli görüşmenin temel unsurlarından olan ön görüşme ile uyumlu olduğunu, mağdurenin mental düzeyinin sınırda olduğunu düşündüren nedenlerden birinin kullandığı uyuşturucu maddelerin kronik etkisinin olabileceğini, ancak bu durumun ifadelerin tutarlılığını etkilemediğini bildirdiği anlaşılmaktadır.
Mağdurenin anlatımlarına bakıldığında sanıkla iki gün aynı evde kaldığına dair anlatımında bir değişiklik olmadığı, ancak çocuk izleme merkezinde alınan ifadesinde iki kez cinsel ilişki tariflediği hâlde duruşmada bir kez cinsel ilişkiye girdiklerini beyan ettiği, ilişki şeklinin yine anal yoldan fiili livata şeklinde tanımladığı anlaşılmaktadır. Sanık Cumhuriyet savcısına verdiği 31.10.2017 tarihli ifadede mağdure ile…’da geçici ikamet ettiği bir evde 1 gece birlikte kaldığını, mağdurenin 18 yaşından küçük olduğunu anlayınca ailesini arayıp teslim ettiğini, herhangi bir şekilde cinsel ilişkiye girmediklerini, o tarihlerde uyuşturucu kullandığını beyan ettiği, aynı tarihte İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliğindeki sorgusunda da benzer beyanda bulunduğu, duruşmada ise savunmasını genişleterek mağdure ile Facebook’tan tanıştığını, olay tarihinde buluştuklarını, mağdure ile çalıştığı markete gittiklerini, orada iken mağdurenin annesinin kendisini arayıp mağdurenin evden kaçtığı söylediğini, marketin ofis kısmında market sahibini kardeşi … da olduğu hâlde sabaha kadar oturduklarını, mağdurenin kendisine 15 yaşından büyük olduğunu söylediğini, sabahleyin de … ile birlikte mağdureyi ailesine teslim etmek üzere tramvay durağına gittiklerini, mağdureyi ailesine …’un götürdüğünü beyan ettiği, savunmanın soruşturma aşamasındaki beyanlardan farklı olduğu görülmüştür.
Sanığın duruşmada alınan savunmasına istinaden dinlenen savunma tanığı … sanıktan farklı olarak mağdurenin markete uyuşturucu kullanmış vaziyette yalnız geldiğini, sanığın marketin üst katında bir odada ikamet etiğini, mağdurenin sabaha kadar kendilerinin yanında değil sanığın kaldığı yerde uyuduğunu, mağdurenin annesinin sanığı değil sanığın mağdurenin ailesini aradığını, sabahleyin de tramvayla mağdureyi ailesine sanığın götürdüğünü beyan ettiği anlaşılmıştır. Savunma ve tanık anlatımı uyumlu gibi görünse de esasen uyuştukları tek nokta mağdurenin gece vakti bu kişilerin çalıştığı markette bulunduğudur.
Mağdurenin adli raporunda yazılı cinsel istismar bulguları ve ilişkinin sayısı dışında kalan istikralı anlatımları, adli görüşme raporunda mağdure anlatımlarının tutarlı olduğuna dair tespit, mağdurenin sanığa suç atfında bulunmasını gerektiren bir nedenin bulunmaması hâlleri gözetildiğinde sanığın savunmasına ve yukarıda anlatımı değerlendiren tanığın beyanına itibar edilmesi imkânının bulunmadığı, ilk derece mahkemesinin delil takdirinin ve bu delillere dayanarak oluşturduğu mahkûmiyet gerekçesinin isabetli olduğu,” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 13.11.2019 tarih ve 3332-12413 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU İLE ÖN SORUN
Sanık hakkında Yerel Mahkemece kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı, Özel Dairece katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; Özel Dairece verilen bozma kararındaki oylamanın usulüne uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
IV. OLAY VE OLGULAR
1- Özel Dairece verilen bozma kararındaki oylamanın usulüne uygun olup olmadığı;
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık hakkında İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesince çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet hükmü kurulduğu, anılan hükmün sanık müdafisi ve katılan … Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu kararın da sanık müdafisi ve katılan … Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 12.02.2019 tarih ve 7590-2581 sayı ile sanığın üzerine atılı suçu işlediği hususunda cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek, CMK’nın 230/1-b maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanun’un 289/1-g maddesine muhalefet edilmesi isabetsizliğinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verildiği,
Daire Üyeleri … ve … ise; ”…Özel Daire sayın çoğunluğu ile ihtilafımız eylemin sübutuna ilişkindir… Yerel ve Bölge Adliye mahkemelerinin sübuta ilişkin kabullerinin dosyadaki kanıtlara uygun olması, Yargıtayın inceleme yetkisinin hukuki denetimle sınırlı bulunması, bozma kararında bu yetkinin aşılarak maddi vakaların ve mahkemenin takdir yetkisinin denetlenmesi, bunun yanında bozma nedenleri açıklanırken özetle kanıtların takdirinin hatalı olmasına dayanıldığı halde hukuksal sebep kısmına gelindiğinde gerekçe noksanlığından söz edilerek çelişkiye düşülmesi, ayrıca oylamanın CMK’nın 229. maddesine aykırı olması nedenleriyle, anılan bozma kararının hukuka aykırı olduğu kanaatine vardığımızdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir… Mahalli Mahkemenin ve Bölge Adliye Mahkemesince sanığın cezalandırılmasına ilişkin kararları isabetli olduğu,” düşüncesiyle karşı oy kullandıkları,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ilk derece mahkemesinin delil takdirinin isabetli olduğu ve sanığa atılı suçun sabit olduğu belirtilerek itiraz kanun yoluna başvurulduğu,
Anlaşılmaktadır.
2- Sanığa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığı;
İncelenen dosya kapsamından;
… İlçe Emniyet Müdürlüğü Çocuk Büro Amirliğine 07.05.2017 tarihinde mağdurun babası katılan … tarafından, öz kızı olan 2004 doğumlu mağdur …’in 03.05.2017 tarihinde saat 19.00 sıralarında evden çıkıp geri dönmediğinin bildirilmesi üzerine soruşturmaya başlandığı, 15.05.2017 tarihinde saat 13.30 sıralarında bulunan mağdurla yapılan ön görüşmede; 2017 yılı Ocak ayı içerisinde Facebook aracılığı ile tanıştığı sanık … ile sevgili olduğunu, bu şahsın kendisine hap içirdiğini ve adresini gösteremeyeceği … …’nda bir evde zorla cinsel olarak ve poposundan ilişkiye girdiğini, bu olayı ailesine anlatmadığını, 12 gün önce yine evden kaçtığını, … …’na gittiğini, burada soy ismini bilmediği … isimli şahısla ve sırasıyla soy isimlerini bilmediği … ve … isimli iki şahısla da hap içmek suretiyle cinsel ilişki yaşadığını, bu şahısları görse hatırlayabileceğini ve eşkâllerini hap kullandığından az hatırladığını beyan ettiği,
İstanbul Bakırköy Prof. Dr. … … Ruh Sağlığı ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi Çocuk İzlem Merkezinde görevli adli görüşmeci tarafından düzenlenen adli görüşme değerlendirme raporuna göre; savcılık talimatı doğrultusunda gerekli adli işlemlerin yapılması amacı ile Çocuk İzlem Merkezine gelen, 17.07.2004 doğumlu mağdur … ile 15.05.2017 tarihinde görüşme yapıldığı, mağdur ile yapılan ön görüşmede, sosyo-demografik bilgilerini ve ailesine ilişkin genel yaşantıyı anlamak amaçlı sorular yöneltildiği, fiziksel ve bilişsel gelişiminin içerisinde bulunduğu gelişme dönemi ile uygunluk gösterdiği, kendisini ifade etmede sorun yaşamadığı ve adli görüşmeye başlamadan önce mağdurun gerçek yalan ayrımını yapabilirliğini ölçmek amacıyla sorular sorulduğu, alınan cevaplardan bu yeterliliğe sahip olduğunun görüldüğü, mağdurun; “…Ben 22.01.2017 tarihinde, 22 yaşlarında olan, 165 cm boylarında, zayıf, esmer, siyah gözlü, siyah saçları olan, elinin üzerinde yuvarlak kalıcı bir dövmesi olan, hırsızlık yapan … isimli kişiyle kaçtım. Onunla bu tarihten birkaç hafta önce Facebook’tan tanışmıştım. Genelde mesajlaşma yoluyla bazen de telefonla konuşuyorduk. Şu an telefon numarasını hatırlamıyorum. Telefonunu sildim. Facebook adresini ‘…’ kullanıcı adıyla kullanıyordu. …, … tarafında kalıyor. Onun yanında 2 gün kaldım. Bu süre içerisinde cinsel ilişkiye girdik. Hem önden hem arkadan oldu. Yok sadece arkadan oldu. Sadece kaka yaptığım delikten yani popomdan cinsel ilişki yaşadık. 2 gece de birer kez oldu. Yani toplamda 2 kez cinsel birliktelik oldu. … evde 2 arkadaşıyla daha kalıyor ama isimlerini bilmiyorum. Biz cinsel ilişkiye girerken şahit olan olmadı. Evini hatırlamıyorum. Yerini gösteremem. Kimlik bilgilerini de bilmiyorum. …’un evine gitmeden hap (şeker) aldım. Onun evindeyken de almaya devam ettim. Daha önce de kullanıyordum. 2 gecenin sonunda beni eve gönderdi. Şu an gitsem evini tarif edemem. Ara ara onun Facebook hesabına bakıyorum. Aynı kullanıcı adıyla devam ediyor. Telefonunu sildim ama onunla tekrar bağlantı kurabilirim. Telefonunu ona kaçtığım ilk gün silmiştim. Çünkü ailem, telefonumdan arayıp bulurlar, görürler diye düşündüm. Hatta Facebook adresimi de kapattım. Benim kendime ait bir telefonum yoktu. Annemin telefonundan haberleşmiştik. Benim daha önce telefonum vardı ancak babam kırdı. Çünkü arkadaşlarımın hırsız filan olduğunu biliyordu. Tekrar baba evine döndüm. 17.04.2017 tarihinde tekrar evden kaçtım. 11 gün kadar sürdü. Bu süre içerisinde …, …’nda apartta kaldım. Bazen sokakta kaldığım da oluyordu. Parayı hırsızlık yaparak ödedim. Bu süre içerisinde kimse ile cinsel anlamda bir şey yaşamadım. Sonra eve tekrar döndüm. 6 gün kadar evde kaldıktan sonra, 03.05.2017 tarihinde tekrar evden ayrıldım ve …’na gittim. 1 gün sonra ismini … olarak bildiğim, 19 yaşlarında, başka bir kimlik bilgisini bilmediğim şahısla tanıştım. O sırada boş bir ara sokaktaydım. Yine hap almıştım. Yanıma geldi ve zorla kolumdan tutup götürdü, yanlış hatırlamıyorsam, … da hırsız ya da torbacıydı. Evine gittik. Orada 2 erkek daha vardı ama tanımıyorum. O gece normal yollardan, yani …’ın cinsel organı, benim cinsel organıma girecek şekilde bir ilişki yaşadık. Sabah olduğunda ise, …’ın cinsel organı benim popomun içine girecek şekilde bir cinsel ilişki yaşadık. …, 165 cm boylarında, sarışındı ve saçları vardı, açık kahverengi gözlü, 65-70 kilo kadar vardı. Şu an gitsem evini bulamam. Sabah evden çıktım ve tekrar taksime döndüm. Gezdim, dolaştım. O gün akşam ya da ertesi gün akşamdı, hatırlamıyorum, … ile karşılaştım. Herkes ona öyle sesleniyor. Bu ismi dışında kimlik bilgisini bilmiyorum. 19 yaşlarında vardı. O da hırsızlık yapıyordu. …’nun fiziksel özellikleri … gibiydi. Ancak birbirlerine benzemiyorlar. …’de aparta onun yanına gittim. Apartın adını bilmiyorum, Diğer gittiğim apartların isimlerini de bilmiyorum. Orada …’yla da cinsel ilişkiye girdik. Yine hap kullanmıştım. Zaten hep hap alıyordum. Yanında 1 gece kaldım. 1 kez de ters ilişkiye girdik. Yani onun cinsel organı, benim popomun içine girecek şekilde bir ilişkiydi. Ertesi gün ben tekrar …’e döndüm. 1-2 gün sonra … ile karşılaştım. Gerçek adını bilmiyorum. Kimlik bilgisine de sahip değilim. 20-21 yaşlarında, esmer, kahverengi gözlü, 160 cm boylarında, siyah saçlı ve saçları olan biriydi. Yanlış hatırlamıyorsam torbacıydı. Karşılaştık, tanıştık, oturduk biraz konuştuk. Sonra bana, apartta kaldığını, yanında kalabileceğimi söyledi. Yarım saat yürüme mesafesindeydi. Yine … tarafındaydı, yürüyerek gittik. Sabah 4-5 gibiydi. Ertesi gece 01-02’ye kadar yanında kaldım. Yani yaklaşık 1 gün kaldım. Onunla da ters ilişki yaşadık. Tüm cinsel birlikteliklerde, sadece …’un cinsel organından, dışarıya sıvı geldi, Diğer şüphelilerin vücutlarından içime ya da dışarıya sıvı gelmedi diye hatırlıyorum. Yine hiçbir şüphelinin cinsel organlarına bir şey takıp takmadıklarını ya da kendilerine veya bana bir şey sürdüklerini hatırlamıyorum. Dediğim gibi … ile bağlantı kurabilirim ancak diğerlerini bulamam çünkü, hep hap kullandığım için tam nereye gittik hatırlamıyorum. Hap kullandığımda hatırlamıyorum bazı şeyleri. Bir de hepsi hırsız, torbacı olduğu için sürekli mekân değiştiriyorlar yakalanmamak için. Bana telefon ya da ulaşabileceğim herhangi bir sosyal medya hesabı vermediler. Ben hap almadığım bazı zamanlar, vücudu olmayan koca bir kafa görüyorum. Üstüme doğru geliyor… Ben dün akşama kadar dışarıdaydım. Sonra babam gelip beni aldı. Sonra karakola gidip buraya geldik. Ben aslında eve dönmüyordum. Sokakta, şu an ismini bilmediğim bir çocuk beni alıp yine …’de bulunan çamaşırhaneye getirdi. Oranın sahibi olan ‘…’ beni evinde 2-3 gün misafir etti. Evi sanırım … denilen bir yerdeydi. Ben sonra o evden kaçmıştım. Sonra işte o çocuk gelip beni buldu, geri götürdü. …, aileme ulaşmak beni teslim etmek istemişti, ben istemedim. Bana ‘Seni polise versem şimdi nezarette kalacaksın, yazık sana.’ dedi. Sokakta da kalmamı istemiyordu. Çünkü oralarda çok fazla hırsız ve torbacı filan var diye. Daha sonra babama ulaşmışlar. Daha doğrusu babam benim fotoğrafımla …’nda filan gezip beni ararken görmüşler. Ben ilk defa … ile birlikte oldum. Ondan önce hiç kimse ile cinsel bir yakınlaşmam ya da istismara uğradığım olmadı. Benim hayatımı ilk o bitirdiği için …’dan şikâyetçiyim. Ancak başka hiçbir kimseden bir şikâyetim yoktur. Beden muayenemin olmasını kabul etmiyorum.” dediği,
Yapılan görüşmelerin neticesinde; anlama, kavrama ve ifade etme yeteneklerinin yaşı ve gelişim düzeyinin sınırda olduğu düşünülen mağdurun görüşme öncesinde ve görüşme esnasında adli görüşmeci ile iş birliği kurduğu, adli görüşmenin temel unsurlarının ön görüşme ile uyumlu olduğu, mağdurun mental düzeyinin sınırda olduğunu düşündüren nedenlerden birinin kullandığı uyuşturucu maddelerin kronik etkisi olabileceği, ancak mağdurun verdiği ifadenin tutarlılığını etkilemediği, ayrıca mağdurun yaşadığı olayların yaratabileceği riskler açısından çocuk ve ergen psikiyatrisinin değerlendirmesinin, çocuğa sağlık ve danışmanlık tedbiri konmasının ve madde tedavisinin yapılmasının uygun olacağı kanaatinin bildirildiği,
Eşkâl bilgilerine dayalı fotoğraf teşhis tutanaklarına göre; …, … ve … isimli şahısların mağdur tarafından teşhis edilemediği,
… Dr. … Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 22.05.2017 tarihli rapora göre; mağdurun hamile olmadığı,
Çocuk İzlem Merkezinde adli tıp uzmanı tarafından 16.05.2017 tarihinde mağdurun yapılan muayenesi sonucu düzenlenen rapora göre; genital muayenesinde; hymen kalın kenarlı olup serbest kenarlarında nedbe dokusu izlenmediği, saat 6-12 aralığı hizasında hymen flebi kenarı ile vajina duvarında mor renkli ekimoz görüldüğü, hymende saat 12, 2, 5 ve 7 hizasında derin, duvara varan yırtıklar görüldüğü, fevhası 3 cm açıklığında olup ereksiyon hâlinde penis ya da benzer cesamette cismin duhulüne müsait bulunduğu, mevcut bulgular ile hymende ve vajina duvarında akut travmatik değişim ile beraber penis ya da yabancı cisim uygulamasına bağlı koite uygun şekilde yırtık görüldüğü, anal muayenede; anal mukoza, anüs çevresinde pililer yer yer silik ve sfinkter tonusu yetersiz bulunduğu, anal mukozada yer yer ekimozlar ve milimetrik ebatta 1-2 adet abrazyonlar görüldüğü, saat 10-2 kadranı hizasında mor renkli ekimoz alanı görüldüğü, kişinin anüs duvarında akut travmatik değişim ile beraber penis ya da yabancı cisim uygulamasına bağlı fiili livataya maruz kaldığı, harici muayenesinde; öz geçmişinde sıcak su ile yanma kazası, sağ kalça dış yüzde 6×2 cm’lik eski kesi nedbesi, üst dudak sağ dış yüzde 0,8×0,4 cm’lik kurutlu abrazyon, sol ön kol dorsalde kaligrafik karakterli, her iki kolda, sağ bacak dış yüzde yaygın milimetrikten 4×0,8 cm ebadına varan çok sayıda değişik miadda lineer psikopatik kesi nedbeleri görüldüğü, mağdurun vücudunda yeni oluşmuş harici travmatik lezyon tespit edilemediği, vücudunda direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde travmatik değişim tespit edilmediği, çocuk psikiyatrisi değerlendirmesi önerildiği, vajinal dış yüzeyden 1, iç yüzeyden 2 adet, analdan 1 adet, ağız içinden 1 adet sürüntü numune ile 1 adet kan örneği alındığı,
… Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 15.06.2017 tarihli uzmanlık raporuna göre; anal sürüntü örnekleri üzerinde yapılan DNA analizlerden cevap alınamadığı, vajinal iç-dış ve ağız içi sürüntü örnekleri üzerinde belirlenen genotip özelliklerin bir kadın şahsa ait olduğu, mağdurun kan örnekleri gönderilmediğinden mukayeseli analiz yapılamadığı,
17.05.2017 tarihli tutanağa göre; mağdurun sosyal paylaşım sitesinde “…” kullanıcı adı altındaki fotoğrafların sanığa ait olduğunu beyan ettiği, 18.05.2017 tarihli tutanağa göre; yapılan araştırmalarda mağdurun beyanında adı geçen sanık …’ın, …/Merkez nüfusuna kayıtlı olduğu ve … köyü, No: …, Merkez/… adresinde ikamet ettiği,
Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 24.05.2017 tarihli yetkisizlik kararıyla olayın … ili, … ilçesi, …da geçmesi sebebiyle dosyanın gönderildiği İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 02.11.2017 tarih ve 82208-8196 sayı ile; …, … ve … isimli şahısların kimliklerinin tespit edilememesi sebebiyle tefrik kararı verildiği, UYAP kayıtlarına göre soruşturmanın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/160823 sayılı dosyasında hâlen açık olduğu,
Yerel Mahkemece 2004 yılı Nisan, Mayıs, Haziran ve Temmuz aylarında mağdurun doğum kaydı bulunup bulunmadığının sorulması üzerine … Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından gönderilen 05.02.2018 tarihli ve 13392 sayılı yazıda; mağdur … annesi …’e ait klinik arşiv kayıtlarında doğum yapıldığına dair bilgi ve belgeye rastlanılmadığının belirtildiği,
18.10.2017 tarihinde CMK’nın 98. maddesi uyarınca yakalama emri çıkartılan sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 31.10.2017 tarihinde tutuklandığı, 12.02.2019 tarihinde ise Özel Dairece tahliye edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur …’in Çocuk İzlem Merkezinde Cumhuriyet savcısı tarafından 15.05.2017 tarihinde alınan ifadesinde; kendisinin 2004 doğumlu olup 13 yaşında olduğunu, Ocak ayı başlarında … isimli 20-21 yaşlarındaki sanıkla Facebook’ta yazışarak tanıştığını, bir süre facebook üzerinden yazıştıktan sonra 22.01.2017 tarihinde evden kaçarak sanığın yanına gittiğini, sanıkla …’de buluşup …’de bulunan sanık … iki arkadaşının birlikte yaşadığı bu evde iki gün kaldığını, sanıkla bu evde iki gece geçirdiğini, diğer kişilerle bir irtibatının olmadığını ancak sanığın kendisi ile iki kez cinsel ilişkiye girdiğini, her iki ilişkinin de sanığın cinsel organını kendisinin poposuna sokması şeklinde gerçekleştiğini, bu süreçte ve sonrasında sürekli olarak şeker adını verdiği uyuşturucu haplar kullandığını, bu hapların kendisinin hayal görmesini sağladığını, sanığın ikinci günün sonunda kendisini eve yolladığını, eve gelip bir süre kaldıktan sonra, 17.04.2017 tarihinde tekrar evden kaçtığını, 11 gün …’de bir apartta kaldığını, burada hırsızlık yaptığını ve apartın parasını bu şekilde ödediğini, eve dönüp birkaç gün kaldıktan sonra 03.05.2017 tarihinde tekrar evden kaçtığını, …’e gittiğini, …’nda 19 yaşlarında … isimli bir şahısla tanıştığını, bu kişinin kolundan tutarak kendisini zorla eve götürdüğünü, bu evde bir gece kaldığını, …’ın bir kez önden, bir kez arkadan vücuda organ sokma şeklinde kendisi ile ilişkiye girdiğini, …’tan ayrıldıktan sonra yine …’de 19 yaşlarında … isimli kişiyle karşılaştığını, bu kişinin kendisi gibi sürekli hap kullandığını, … ile …’de ismini hatırlamadığı bir aparta gittiklerini, burada bir gece kaldıklarını, …’nun cinsel organını poposuna sokmak suretiyle kendisi ile ilişkiye girdiğini, ondan ayrıldıktan sonra yine …’de 20-21 yaşlarında … isimli kişiyle tanıştığını, …’de bir sokakta bir süre oturup sohbet ettiklerini, …’nun kaldığı aparta gidip geceyi onunla geçirdiğini, …’nun da cinsel organını poposuna sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiğini, ondan ayrıldıktan sonra orada bulunan bir çamaşırcının kendisinin evden kaçtığını fark edip babasına ulaştığını, babasının gelip kendisini …’den aldığını ve polise götürdüğünü,
Mahkemede; sanıkla Facebook üzerinden tanışıp 1 ay boyunca kendisi ile yazıştığını, daha sonra kendisini evine çağırması üzerine sanığın evine gittiğini, sanığın evinde 4-5 arkadaşı olduğunu, isimlerini bilmediğini, sanık arkadaşları ile konuştuktan sonra arkadaşlarının evden gittiğini, daha sonra sanığın da evden çıktığını, bir süre sonra sanığın eve geri geldiğini, sanıkla bir müddet konuştuklarını, sonrasında uyuşturucu maddelerden hap ile bonzai kullandıklarını, gece saat 01.00 sıralarında sanıkla ters ilişki yaşadığını, sanığın ilişkiye girmek için kendisini zorladığını, ellerini sıkıca tuttuğunu, uyuşturucunun da etkisiyle gücü tükendiği için karşı koyamadığını, daha önce de uyuşturucu madde kullandığını, olay günü sanığın uyuşturucuyu getirdiğini, uyuşturucu kullanması konusunda kendisini zorlamadığını, kendi isteğiyle uyuşturucu madde aldığını, sanıkla ilişki yaşadıktan sonraki gün eve gitmek istediğini söyleyip kapıya yöneldiğini, sanığın elinden tutarak kendisini yukarı çıkartıp gitmemesini söylediğini, ancak evden gitmemesi konusunda kendisini tehdit etmediğini, şiddet uygulamadığını, kapıları özel olarak kilitlemediğini, camları kapamadığını, o evde tutmak için özel bir çabası olmadığını, sanıkla kaldıkları ikinci gün aralarında herhangi bir cinsel birliktelik yaşanmadığını, sanık dışında ismini söylemek istemediği 2 kişi ile normal yoldan ilişki yaşadığını, sanıktan şikâyetçi olduğu, (Savcılıktaki beyanının sorulması üzerine) sanıkla bir kez ilişkiye girdiğini, önceki ifadesinin zapta yanlış geçtiğini, önceki ifadesinde bahsettiği 2 kişinin sanığın evinde bulunan sanığın arkadaşları olduğunu, diğer 3 kişinin ise dışarıdan sanığın evine geldiğini, toplamda 4 ya da 5 kişi olduğunu, sanığın evinde sadece sanıkla birliktelik yaşadığını, …, … ve … isimli kişilerle önceki ifadesinde detayını belirttiği şekilde birliktelik yaşadığını, sanıkla anal yoldan ilişki yaşadığını, bu ilişkinin isteğiyle olmayıp sanığın zoruyla gerçekleştiğini, ilişki sırasında kanama olmadığını, sanıktan önce herhangi kimseyle ters ilişki yaşamadığını, 2-3 yıldır bonzai, esrar ve hap kullandığını, sanığın kendisini olay günü evine çağırdığını, sanığa nasıl geleceğini sorunca sanığın “Sen …’e gel, ben seni alırım.” dediğini, sanıkla …’de buluşup sanığın evine gittiklerini, sanığın evine gittiği ilk gün ailesinin Facebook üzerinden sanıkla yazıştığını anlayarak sanığın numarasını bulup aradıklarını, o sırada sanığın yanında olduğunu, annesinin sanığa kendisinin yanında olup olmadığını sorduğunu, sanığa yanında olmadığını söylemesini istediğini, bunun üzerine sanığın annesine yanında olmadığını söylediğini, annesinin anlattıklarının doğru olduğunu ancak kendisinin mahkemede anlattıklarının da doğru olduğunu, ifade tarihi itibarıyla şu an 14 yaşında olduğunu, şikâyetinden vazgeçtiğini,
Katılan … Kollukta; öz kızı olan mağdurun geçen hafta Çarşamba günü yani 03.05.2017 tarihinde akşam saat 19.00 sıralarında kimseye görünmeden evden çıktığını ve bu zamana kadar dönmediğini, 04.05.2017 tarihinde … …’nda komşularının mağduru görüp ne yaptığını sorduğunda mağdurun “Sana ne?” diyerek uzaklaştığını, mağdurun okula gitmediğini, cep telefonu olmadığını, mağdura bazı şahısların uyuşturucu sattırdığını duyduğunu ancak bu şahısların kim olduğunu bilmediğini, mağdurun hayatından endişe ettiğini, kızını alıkoyan şahıslardan şikâyetçi olduğunu, Mahkemede; olayın eşinin anlattığı şekilde olduğunu, şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini,
Şikâyetçi … Kollukta; mağdurun annesi olduğunu, bu tarihten önce bir kere daha kaçtığını, bu kez kaçtığında 11 gün dışarıda kaldığını, kayıp olduğundan müracaatta bulunduklarını, mağdurun bugün yani 15.05.2017 tarihinde bulunduğunu, mağdurun ifadesinde belirttiği iki kez evden kaçtığı esnada kendisiyle ilişkiye giren sanık … ile son kaçtığında kendisiyle zorla ilişkiye giren üç kişiden şikâyetçi olduğunu, kızının iç ve dış muayene olmasına rıza gösterdiğini, Mahkemede; mağdurun işe gidip eve dönmeyince evden kaçtığını anladıklarını, Facebook hesabını açık bıraktığı için sanık ile görüştüğünü gördüklerini, sanığın telefonuna Facebook üzerinden ulaştıklarını, mağdurun evden ayrıldıktan 1 gün sonra sanığı aradığını, sanığın kendisine yanında olmadığını söylediğini, ondan sonraki gün eşinin sanığı aradığını, sanığın eşine mağdurun yanında olduğunu söylediğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu, 2 yıldır uyuşturucu kullanan, kızının eve döndüğünde uyuşturucunun etkisinde olduğunu, vücudunda darp cebir izi görmediğini, mağdurun evde zorla tutulduğuna dair bir şey söylemediğini, bu olaydan önce veya sonra kızının evden kaçmadığını, mağdurun iyi durumda olduğunu, artık uyuşturucu kullanmadığını, davaya katılmak istediğini, (kolluk ifadesinin sorulması üzerine) doğru olduğunu, daha önce de bir kez kaçıp ablasının yanına …’a gittiğini, ablasının yanında olduğunu arayıp söylediğini, 14 yaşında olup 15 yaşına girmek üzere olan mağdurun nüfustaki yaşının doğru olduğunu, hastane ortamında dünyaya geldiğini, … Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde doğduğunu, nüfusta ikiz kardeşi gözüken …’in gerçekte mağdurdan iki yaş büyük olduğunu ancak mağdurun yaşının doğru olduğunu, mağdurun evden ayrılması üzerine gece vakti sanığın telefonuna ulaştıklarını, sanığın kendisine mağdurun yanında olduğunu söylediğini, evde mağduru aldıracak kimsenin olmadığını, sanığın mağduru sabahleyin göndereceğini söyleyip getirdiğini, kızı geldiğinde sanık için herhangi kötü bir şey söylemediğini, annesi olarak şikâyetinden vazgeçtiğini,
Psikolog bilirkişi … Mahkemede; mağdurun görüşme sırasında heycanlı olduğunu, sanığın bulunduğu ortamda ifade vermek istemediğini dile getirdiğini, mağdurun yaş gruplarına göre kendisini ifade edebilecek ruhsal ve zihinsel gelişime sahip olduğunu, beyanlarına itibar edilebileceğini,
Tanık … Mahkemede;… ilçesinde market işlettiğini, sanığı kardeşi …’dan dolayı şahsen tanıdığını, mağduru ise tanımadığını, ancak … civarında sokaklarda kaldığını bildiğini, bir gün mağdurun markete geldiğini, sanığın o dönemde yaklaşık 1 haftadır markette gündüzleri çalıştığını, geceleri de marketin üst katında bulunan koltuk ve yatağın olduğu kısımda kaldığını, marketin 24 saat çalıştığını, gece saat 03-04 sularında mağdurun uyuşturucu kullanmış vaziyette iken markete gelip kalacak yerinin olmadığını söylediğini, yarım saat kadar market içerisinde kaldığını, daha sonra mağdura yukarıya çıkıp yatabileceğini söylediğini, bunun üzerine mağdurun yukarıya çıkıp sanığın kaldığı yerde uyuduğunu, ondan önce mağdurun ailesinin telefonunu sanığa söylediğini, sanığın mağdurun ailesini arayarak kızlarının yanlarında olduğunu haber verdiğini, mağdurun annesinin sabahleyin adresini söyleyerek mağduru getirmesini istediğini, sabah saat 06.00-07.00 sıralarında mağdur ile sanığın marketten çıkarak tramvaya binip annesinin söylediği yere gittiklerini, o kısmı bilmediğini, bugün sanığın abisinin kendisini arayıp duruşma olduğunu söylediğini, bu nedenle geldiğini, mağdur … sanığın markette bulundukları 3-4 saatlik süre içerisinde ilişki yaşamadıklarını ve başkaca bir olayın yaşanmadığını, mağdurun da kendilerine bir şey söylemediğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık … Savcılıkta; mağdurla internet üzerinden tanıştığını, geçici olarak ikamet ettiği…’da bulunan bir evde mağdurla bir gece kaldıklarını, mağdurun 18 yaşında olduğunu bildiğini, o dönemde kendisinin ve mağdurun uyuşturucu madde kullandığını, mağdurun yaşının küçük olduğunu öğrenince ve madde kullandığını anlayınca yanında kalmasını istemediğini, mağdurun kendisine Facebook’ta tanıştıklarında ailesinin telefon numarasını verdiğini, bu numarayı arayıp mağdurun yanında olduğunu, gelip almaları gerektiğini söylediğini, bu olayların yaklaşık bir yıl önce olduğunu, mağdurla 10 gün kadar internet üzerinden görüştüğünü, bir ya da iki gün mağdurla birlikte kaldıklarını, aralarında başkaca bir olay olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini, mağdurla cinsel ilişki yaşamadığını hatırladığını, Sorguda; mağdurla internetten tanıştıklarını, mağdurun yaşının 18 olduğunu söylediğini, kendisiyle hiçbir şekilde cinsel ilişkiye girmediğini, içki içtiklerini, mağdurun extasy hap kullandığını, sabah olduğunda evden gittiğini, mağdurun iftira attığını, suçu kabul etmediğini, Mahkemede ise; mağdurla olaydan önce yaklaşık 1 ay kadar internet ortamında görüşüp arkadaş olduklarını, internetteki lakabının “…” olduğunu, mağdurun 18 yaşında olduğunu söylediğini, 22.01.2017 tarihinde Pazar günü akşam saat 15.00 sularında internette görüşerek buluştuklarını, taksiciye gelmesi gereken yeri söylediğini, buluştuktan sonra çalıştığı iş yerinin ofis ve market olarak kullanılan kısmına gittiklerini, önce ailesinin kendisini telefonla aradığını, mağdurun yanında olmadığını söylediğini, alkol aldığını ve başının ağrıdığını, daha sonra annesine tekrar aradığında mağdurun yanında olduğunu söylediğini, mağdurun söylememesini istediğini, mağdurla yüz yüze buluştuklarında 15 yaşını bitirdiğini söylediğini, saat 19.00-20.00 sırasında görüştüklerinde mağdurun annesinin kendisine evden kaçan mağdurun yanlarında kalabileceğini söylediğini, o gece mağdurun market içerisinde, kendisinin de marketin ofis kısmında ve market sahibinin kardeşi … olacak şekilde orada sabaha kadar kaldıklarını, herhangi bir cinsel ilişki olmadığını, sabahleyin arkadaşı ile birlikte mağduru ailesine teslim etmek üzere tramvay durağına kadar götürdüklerini, sonrasında kendisinin ayrıldığını, arkadaşı …’un mağduru ailesine teslim etmek üzere götürdüğünü, mağdurla husumetleri bulunmadığını, kollukta kendisine mağduru öpüp öpmediğinin sorulması üzerine hatırlamadığını söylediğini, suçu kabul etmediğini savunmuştur.
V. GEREKÇE
1- Özel Dairece verilen bozma kararındaki oylamanın usulüne uygun olup olmadığı;
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun ”Dairelerin çalışması” başlıklı 40. maddesi;
“Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder.
Görüşmeye katılan başkan ve üyelerin adları mahallerine gönderilecek karar örneklerine de yazılır. Karar çoğunluk ile verilmişse karşı oy yazısı, kararların asıl ve örneklerinde gösterilir…” şeklinde düzenlenmiş olup maddede Daire heyetlerinin bir başkan ve dört üyeden oluşacağı, müzakerelerin gizli yapılacağı, salt çoğunlukla karar verileceği ve karşı oy ile karar verildiğinde karşı oyun karar örneklerinde gösterileceği hüküm altına alınmıştır.
Heyet hâlinde çalışan mahkemelerde oylamanın nasıl yapılacağı hususu ise 5271 sayılı CMK’nın ”Oyların toplanması” başlıklı 229. maddesinde;
“(1) Mahkeme başkanı, kıdemsiz üyeden başlayarak oyları ayrı ayrı toplar ve en sonra kendi oyunu verir.
(2) Mahkeme başkan ve üyelerinden hiçbiri herhangi bir konu veya sorun üzerinde azınlıkta kaldığını ileri sürerek oylamaya katılmaktan çekinemez.
(3) Oylar dağılırsa sanığın en çok aleyhine olan oy, çoğunluk meydana gelinceye kadar kendisine daha yakın olan oya eklenir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin ikinci fıkrası uyarınca toplu mahkemelerde hüküm kurulması sırasında ortaya çıkan herhangi bir konu veya sorunun öncelikle çözülmesi ve sonraki aşamada son (nihai) kararın verilmesi gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik gösteren kararlarında da açıklandığı üzere, karar verilme sırasında, ortaya çıkan bazı yan sorunların asıl sorundan önce çözülmesi gerekiyorsa, bunlar öncelikle çözümlenmeli, sonraki aşamaya bilahare geçilmelidir. Zira, bir sorunu yargılayan veya inceleyen hâkim sonuç belirtmek zorundadır. Bu nedenle ön sorun olarak belirlenen durumlar öncelikle oylanmalı, oylama sonucunda bu konudaki oylar azınlıkta kalmış ise, azınlık oyunu oluşturan üyelerin de katılımı ile davanın esası hakkında nihai (sonuçlandırıcı) oylama yapılmalıdır.
B. Ön Soruna İlişkin Hukuki Nitelendirme
Yerel Mahkemece sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet hükmü kurulduğu, anılan hükmün istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu kararın da temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin çoğunluğunu oluşturan üç Üyesinin, sanığın üzerine atılı suçu işlediği hususunda cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek, CMK’nın 230/1-b maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanun’un 289/1-g maddesine muhalefet edilmesi isabetsizliğinden bozulması doğrultusunda oy kullandıkları, iki Üyesinin ise; Yerel Mahkeme ile Bölge Adliye Mahkemesinin sübuta ilişkin kabullerinin dosyadaki kanıtlara uygun olduğunu, Yargıtayın inceleme yetkisinin hukuki denetimle sınırlı bulunduğunu, bozma kararında bu yetkinin aşılarak maddi vakaların ve mahkemenin takdir yetkisinin denetlendiğini, bunun yanında bozma nedenleri açıklanırken özetle kanıtların takdirinin hatalı olmasına dayanıldığı hâlde hukuksal sebep kısmına gelindiğinde gerekçe noksanlığından söz edilerek çelişkiye düşüldüğünü, ayrıca oylamanın CMK’nın 229. maddesine aykırı olduğunu ileri sürdüğü anlaşılan dosyada;
Maddi meselenin incelenemeyeceği yönündeki düşüncenin CMK’nın 229. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca çözümlenmesi gereken bir ön (tali) sorun olması, öncelikle bu ön sorunun çözümlenmesi, ön sorunun aşılması hâlinde buna ilişkin oylamanın da karar içeriğine yansıtılmasından sonra esas sorunun çözümlenmesine geçilmesiyle tüm üyelerin davanın esası hakkındaki görüşlerinin alınmasının zorunlu olduğu belirlenmiş ise de; azınlıkta kalan Üyelerin muhalefet şerhinde; Özel Daire çoğunluğu ile ihtilaflarının eylemin sübutuna ilişkin olduğunun ifade edilmesi, Yerel Mahkeme ile Bölge Adliye Mahkemesinin sübuta ilişkin kabullerinin dosyadaki kanıtlara uygun olduğunun gerekçeleriyle açıklandıktan sonra maddi meselenin temyizen incelenmesinin mümkün olmadığının belirtilmesi hususları dikkate alındığında; ön sorunun asıl uyuşmazlıkla birlikte oylanarak karar içeriğine yansıtıldığı ve ön sorun niteliğindeki bu görüş aşılarak azınlıkta kalan üyelere davanın esasına ilişkin oy hakkı tanındığı anlaşıldığından Özel Dairece verilen bozma kararındaki oylamanın usulüne uygun olduğu kabul edilmelidir.
2- Sanığa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığı;
A. Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Suç tarihi itibarıyla 12 yaşında olan mağdur …’in, 22.01.2017 tarihinde evden kaçarak Facebook üzerinden tanışıp görüştüğü suç tarihi itibarıyla 18 yaşında olan sanık …’ın geçici olarak kaldığı evine gittiği, bu evde mağdurun 2 gece kaldığı, mağdurun soruşturma aşamasındaki beyanına göre sanıkla iki kez anal yoldan ilişkiye girdikleri, bu eve gitmeden önce ve evdeyken mağdurun uyuşturucu hap kullandığı, sanıktan önce kimseyle ilişki yaşamadığı ve sanıktan şikâyetçi olduğu, 17.04.2017 tarihinde evden kaçıp 11 gün sonra eve dönen mağdurun kimseyle cinsel ilişki yaşamadığı, 03.05.2017 tarihinde yeniden evden kaçan mağdurun, bu süre içerisinde … isimli şahısla anal ve vajinal, … ve … olarak bildiği şahıslarla ise anal yoldan ilişkiye girdiği, evden kaçtığı dönemlerde uyuşturucu madde kullandığı, kovuşturma aşamasındaki beyanına göre ise sanığın evinde birlikte uyuşturucu madde kullandıkları, uyuşturucu etkisiyle gücü tükendiği için sanığa karşı koyamadığı, sanığın da kendisini zorladığı, ellerini tuttuğu, sanıkla bir kez anal yoldan ilişkiye girdiği, …, … ve … isimli şahıslarla daha önce anlattığı şekilde ilişki yaşadığı, ayrıca sanığın evinde gördüğü iki arkadaşıyla da başka bir zamanda normal yoldan ilişkiye girdiği, şikâyetinden vazgeçtiği, mağdurun babası olan katılan …’in 07.05.2017 tarihinde mağdurun kayıp olduğunu polis merkezine bildirdiği, 15.05.2017 tarihinde mağdurun bulunduğu, kolluk görevlileriyle yapılan ön görüşmede de mağdurun sanığın kendisiyle zorla anal yoldan ilişkiye girdiğini söylediği, mağdurun muayenesi sonucu düzenlenen rapora göre; hymen kalın kenarlı olup serbest kenarlarında nedbe dokusu izlenmediği, saat 6-12 aralığı hizasında hymen flebi kenarı ile vajina duvarında mor renkli ekimoz görüldüğü, hymende derin ve duvara varan yırtıklar görüldüğü, anal mukozada yer yer ekimozlar ve abrazyonlar görüldüğü, anüs duvarında akut travmatik değişimle beraber penis ya da yabancı cisim uygulamasına bağlı fiili livataya maruz kaldığı, vücudunda yeni oluşmuş lezyon tespit edilmediği, mağdurdan alınan sürüntü örnekleri üzerindeki genotip özelliklerin bir kadın şahsa ait olduğu, mağdurun ifadesinde belirttiği kimlik bilgileri tespit edilemeyen …, … ve … isimli şahıslara ait tefrik edilen soruşturma dosyasının UYAP kayıtlarına göre hâlen derdest olduğu, sanığın Savcılıkta;…’da bulunan bir evde mağdurla bir gece kaldıklarını, ilişki yaşamadıklarını hatırladığını, 18 yaşında olduğunu bildiğini, Mahkemede ise; internet ortamında tanıştığı mağdurun 22.01.2017 tarihinde çalıştığı markete geldiğini, o gece mağdurun market içerisinde kaldığını, kendisinin de marketin ofis kısmında market sahibinin kardeşi olan … isimli şahısla kaldıklarını, herhangi bir ilişki yaşanmadığını, mağdurun 15 yaşını bitirdiğini söylediğini, hatırlamadığı şeyin mağduru öpüp öpmediği olduğunu, suçu kabul etmediğini savunduğu anlaşılan olayda;
03.05.2017 tarihinde evden kaçan mağdurun babası tarafından 07.05.2017 tarihinde yapılan ihbar üzerine soruşturmaya başlandıktan sonra 15.05.2017 tarihinde bulunan mağdurun beyanında; sanık … ile haklarında ayrı soruşturma yürütülen …, … ve … isimli şahıslar hakkında cinsel istismar iddiasında bulunmasıyla olayın adli makamlara intikal etmesi, mağdurun sanıkla birlikte kaldığını belirttiği 22-23.01.2017 tarihleri sonrasında müracaatı olmadığından fiziksel ve genital organlara ilişkin muayenesinin yapılamaması, 22.01.2017 tarihinde evden kaçıp sanığın yanına giderek iki gün içerisinde sanıkla anal yoldan ilişki yaşadığını beyan eden mağdurun, 03.05.2017 ila 15.05.2017 tarihleri arasında ise sanık dışında üç ayrı kişiyle de anal ve vajinal yoldan ilişki yaşadığını ileri sürmesi sebebiyle mağdurun muayenesi sonucu düzenlenen raporlardaki cinsel istismarın tıbbi bulgularının sanıkla ilişkilendirilemeyecek olması, mağdurun soruşturma evresinde sanıkla anal yoldan iki kez ilişki yaşadığını beyan etmesine rağmen kovuşturma evresinde bir kez ilişki yaşadığını ve ilk defa kovuşturma evresinde sanığın arkadaşlarından ismini vermek istemediği iki kişiyle de vajinal yoldan ilişki yaşadığını ileri sürerek çelişkili beyanlarda bulunması ve sanığın tüm aşamalarda atılı suçu inkar etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; mağdurun tanık anlatımları ve somut delillerle desteklenmeyen soyut beyanı dışında sanık tarafından cinsel istismara uğradığını gösterir kesin ve inandırıcı kanıt bulunmayıp mağdurun iddiasının şüphede kalması ve bu şüphenin de sanık lehine yorumlanması gerektiğinden, sanığa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, CMK’nın 304/2-a maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.03.2023 tarihinde yapılan müzakerede ön sorun bakımından oy birliğiyle, asıl uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla karar verildi.