YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2019/396
KARAR NO : 2022/734
KARAR TARİHİ : 29.11.2022
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 160-570
Bankacılık zimmeti suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanık …’in 5411 sayılı Kanun’un 160/2-5-son ile TCK’nın 43, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 60 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ilişkin Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.10.2014 tarihli ve 96-358 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 09.06.2016 tarih ve 17521-8624 sayı ile;
”1- Sanığın akıl hastası olup olmadığı hususu ile ilgili olarak Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan rapor ile Adli Tıp Kurumu Gözlem İhtisas Dairesinden ve 4. İhtisas Kurulundan alınan raporlar arasında çelişki bulunduğundan, sanığın Adli Tıp Genel Kuruluna gönderilerek muayenesi yapıldıktan sonra Adli Tıp Genel Kurulundan rapor aldırılması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, raporlar arasındaki çelişkiler giderilmeden eksik inceleme İle yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Tediye fişleri kullanılarak banka parasının zimmete geçirilmesinde fiilin, basit ya da nitelikli zimmet suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi bakımından;
Tediye fişleri bulunmamış ya da bulunan tediye fişlerinde mudi imzası yok ise, eylem basit zimmet;
Tediye fişine mudi yerine sahte imzalar atmak suretiyle gerçekleştirilen işlemler ile ilgili olarak, fişler üzerindeki sahte imzalar ile mudilerin banka kayıtlarında bulunan örnek imzalarının ilk bakışta ve basit bir inceleme işe sahteciliğinin anlaşılması halinde eylem basit zimmet, sahteciliğin aldatıcılık özelliğinin bulunması halinde ise eylem nitelikli zimmet suçunu oluşturacaktır.
Yukarıda anılan hususlar nazara alınarak, DenizBank Yenişehir Şubesinde gişe görevlisi ve operasyon yöneticisi olarak çalışan sanığın, Samiye Tunçer ile diğer mudilerin hesaplarından havale yapmak, eft yapmak, fatura ödemek ve nakit para çekmek suretiyle zimmetine para geçirmesi şeklinde gerçekleşen olayda, Samiye Tunçer adına düzenlenen ve dosyaya celbedilen belge asılları yanısıra …, … ve … adlarına düzenlenmiş belge asıllannm da temin edilerek, mudilerin daha önce alınmış kartonet imzaları ile karşılaştırma yapılmadan eksik soruşturma ile hüküm kurulması,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesince 30.04.2018 tarih ve 160-570 sayı ile; sanığın nitelikli banka zimmeti suçundan 5411 sayılı Kanun’un 160/2-5-son ile TCK’nın 43, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 60 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu hükmün de sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 07.05.2019 tarih ve 17989-31019 sayı ile; hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 21.05.2019 tarih ve 74130 sayı ile;
“Sanık …’in, DenizBank Yenişehir şubesinde gişe görevlisi ve cari hesaplar yöneticisi olarak çalıştığı 22.02.2007 ile 24.04.2009 tarihleri arasında, kendi şifresini ve diğer çalışanların bilgisi dahilinde onların şifrelerini kullanmak suretiyle, banka müşterisi olan …, …, … ve Samiye Tuncel’in hesaplarından, mudilerin bilgisi dışında sahte imzalar atmak suretiyle bir kısmının havale yoluyla, bir kısmının EFT yoluyla, bir kısmının ise kasa işlemi tediye fişi düzenlemek suretiyle mudilerin hesaplarından toplam 95.748,77 Türk Lirası tutarındaki parayı alarak zimmetine geçirdiğinin iddia ve kabul edilen eylemlerinde;
Mudi, Samiye Tuncel’in hesaplarından para çekilmesine ilişkin, 53 adet belgede Samiyet Tuncel adına atılan imzaların bu şahsın eli ürünü olmadığı ve sahte olarak atıldığı, 9 adet belgede imzaların olmadığı ve 16 adet belge aslının ise bulunamadığı,
Mudi …’nun hesabına 17.07.2008 tarihinde yapılan 2.300 TL havale ve bu paranın aynı gün çekilmesine ilişkin, mudi … hesabına 27/11/2008 tarihinde yapılan 6.585 TL havale ve bu paranın aynı gün çekilmesi ve havale edilmesine ilişkin belge aslı, Mudi … hesabına, 20.02.2009 tarihinde yapılan 7000 TL’nin havale ve bu paranın aynı gün çekilmesine ilişkin belge aslının bulunamadığı,
Mudi …’in hesabından, mudi …’nun hesabına 10.04.2008 tarihinde yapılan 1,700 TL havale ve bu paranın aynı gün çekilmesine ilişkin dekontlara müşterinin imzasının sahte olarak atıldığı,
Mudi Güney Çankaya hesabından 26.08.2008 tarihinde yapılan 3.500 TL havale ve bu paranın aynı gün çekilmesi ve havale edilmesine ilişkin dekontlara müşterinin imzasının sahte olarak atıldığı,
Mudi … hesabına 14.10.2008 tarihinde yapılan 7.050 TL havale ve bu paranın aynı gün çekilmesi ve havale edilmesine ilişkin dekontlara müşterinin imzasının sahte olarak atıldığı atıldığı,
Mudi … hesabına 13.07.2009 tarihinde yapılan 4.000 TL havale ve bu paranın aynı gün çekilmesine ilişkin dekontlara müşterinin imzasının sahte olarak atıldığı atıldığı,
Mudi … hesabına 23.03.2009 tarihinde 1.000TL nin havalesine ve bu paranın aynı gün çekilmesi veya havale edilmesine ilişkin dekontlara müşterinin imzasının sahte olarak atıldığı atıldığı,
Mudi … hesabına 02.04.2009 tarihinde 475 TL’nin havalesine ve paranın çekilmesine ilişkin dekontlara müşterinin imzasının sahte olarak atıldığı atıldığı,
Mudi …’in hesabına 06.04.2005 tarihinde 1.500 TL’nin havalesi ve bu paranın aynı gün çekilmesine ilişkin dekontlara müşterinin imzasının sahte olarak atıldığı atıldığı,
Mudi Gamza Bilgiç hesabına 19/02/2009 tarihinde 236 işlem refarans nosu ile 3.500 TL, havale ve bu paranın aynı gün çekilmesi ve havale edilmesine ilişkin belge de üzerinde herhangi bir imzayı içermediği anlaşılmaktadır.
Mahkemenin kabulünde esas alınan grafoloji uzmanı Ahmet Kemal Fendoğlu tarafından düzenlenen 19.07.2013 ve 04.11.2013 tarihli raporlarda, 53 belgedeki imzaların sahte olduğu ve müşterinin imzasının benzetilme yoluyla dekontlara atıldığı ve bu imzaların aldatıcılık özelliği olduğu belirtilmiş ise de;
Konu ile ilgili olarak soruşturma ve yargılama aşamasında alınan bilirkişi heyeti raporlarında;
a) Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine banka müfettişleri Hasan Güngör, Tahir Bayındır ve Ahmet Recai Aldemir tarafından düzenlenen 16/02/2010 tarihli bilirkişiler kurulu raporda; özetle, ‘havale EFT ve tediye işlemlerine ilişkin düzenlenen belgelerin üzerlerinde bulunan müşteri imzalarının sahte olduğunun gözle kontrolle dahi anlaşılabildiği hususları göz önüne bulundurulduğunda, sanık …’in tüm eylemlerinin basit zimmet olarak nitelendirilmesinin gerektiğinin’ belirtildiği,
b) Emekli Banka Müdürü Yaşar Tekten, Av. Cavit Gedik ve Emekli Sayıştay Başdenetçisi Hayri İbrahimoğlu tarafından düzenlenen 07.02.2012 tarihli bilirkişiler kurulu raporunda; özetle, ‘sanık …’in, yaptığı işlemleri müşteki banka yetkililerinin kontrol edilmediği, denetlenmediği, bu durumdan yararlanarak, usulsüz işlemleri yetki ve şifresi ile yerine getirdiğinin’ belirtildiği,
c) Profesör Dr Hasan İşgüzar, Profesör Dr. M…. Erten ve emekli banka müdürü Yaşar Tekten’den oluşan bilirkişi kurulunun 24.09.2013, 02.12.2013 ve 24.03.2014 tarihli raporlarında; özetle, ‘sanık …’in, usulsüz yapılan işlemlerinin rutin bir kontrolle, basit bir inceleme ile ortaya çıkabileceği, ayrıca, banka yetkililerinin denetim görevlerini tam yapmaları halinde,usulsüz yapılan işlemlerin gerçekleşmesinin önlenmesinin mümkün olabileceği ve tüm eylemlerinin basit zimmet olarak nitelendirilmesinin gerektiğinin’ belirtildiği,
d) Bilirkişiler emekli banka müdürü … … Doğanay, hukukçu Av.Yusuf Şinasi Aladağ ve emekli banka müfettişi Bekir Gürkan Özgün den alınana 18/11/2011 tarihli raporda; özetle, ‘sanık …’in eylemlerinin normal denetimlerde tespit edilebileceği gibi suçun, banka dışı araştırmaya gidilecek derecede bankayı aldatıcı ve fiilin açığa çıkmasını engelleyecek her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmemesi nedeniyle zimmetin basit zimmet kapsamında bulunduğu, nitelikli zimmet özelliğinin bulunmadığının’ belirtildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 5411 sayılı Bankacılık Yasası’nın ‘İç sistemlere ilişkin yükümlülükler’ başlıklı 29. maddesinde; ‘Bankalar, maruz kaldıkları risklerin izlenmesi, kontrolünün sağlanması, faaliyetlerinin kapsamı ve yapısıyla uyumlu ve değişen koşullara uygun, tüm şube ve konsolidasyona tâbi ortaklıklarını kapsayan yeterli ve etkin bir iç kontrol, risk yönetimi ve iç denetim sistemi kurmak ve işletmekle yükümlüdürler’,
‘İç kontrol sistemi’ başlıklı 30. maddesinde; ‘Bankalar, iç kontrol sistemi kapsamında, faaliyetlerinin mevzuata, iç düzenlemelerine ve bankacılık teamüllerine uygun olarak yürütülmesini, muhasebe ve raporlama sisteminin bütünlüğünü, güvenilirliğini ve bilgilerin zamanında elde edilebilirliğini her seviyedeki personeli tarafından uyulacak ve uygulanacak sürekli kontrol faaliyetleri ile sağlamak, görevlerin fonksiyonel ayrımlarını, yetki ve sorumlulukların paylaşımını, fon ödemelerini, banka işlemlerinin mutabakatını, varlıkların korunmasını ve yükümlülüklerin kontrol altında tutulmasını temin etmek, maruz kalınan her türlü riskin tanınması, değerlendirilmesi ve yönetimi için gerekli alt yapıyı hazırlamak ve yeterli iletişim ağını oluşturmak zorundadır. İç kontrol faaliyetleri yönetim kuruluna bağlı olarak çalışacak iç kontrol birimi ve personeli tarafından yürütülür’ ve ‘İç denetim sistemi’ başlıklı 32. maddesinde de; ‘Bankalar bütün birim, şube ve konsolidasyona tâbi ortaklıklarını kapsayan bir iç denetim sistemi kurmak zorundadır. Bu çerçevede, faaliyetlerin mevzuata, ana sözleşmeye, iç düzenlemelere ve bankacılık ilkelerine uygunluğu, banka müfettişleri tarafından denetlenir.
İç denetim faaliyetleri, tarafsız ve bağımsız bir şekilde, gerekli meslekî özen gösterilerek, yeterli sayıda müfettiş tarafından yerine getirilir. Ana ortaklık niteliğindeki bankanın iç denetiminde görev alanlar konsolidasyona tâbi ortaklıklarda iç denetim görevini ifa edebilir. İç denetimle görevli birimce veya yetkili müfettişlerce bu Kanun’un 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında düzenlenecek iç denetim raporunun, en az üçer aylık dönemler itibarıyla ve denetim komitesi aracılığıyla yönetim kuruluna tevdii zorunludur’ denilmek suretiyle bankalara iç denetim yükümlülükleri getirilmiş bulunmaktadır.
5411 sayılı Bankacılık Yasasının ‘İç sistemlere ilişkin yükümlülükler’ başlıklı 29, 30, 31 ve 32, maddesinde yer alan düzenlemeler, bankacılık işlemleri konusunda uzmanlardan oluşan tüm bilirkişi heyeti raporlarında suç konusunu oluşturan işlemlerin yapılacak basit bir inceleme ile ortaya çıkabilecek nitelikte olması nedeniyle, eylemlerin basit zimmet suçunun oluşacağının ve rutin denetlemeler yapılmış olsa idi, zimmet suçunun rahatlıkla ortaya çıkacak durumda olduğunun belirtilmesi karşısında;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2008/7-151 esas, 2009/9 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, nitelikli zimmet suçundaki hileli davranışların, fiilin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik olmasının yanında bu sonucu gerçekleştirmeye elverişli olacak nitelikte yoğun ve aldatıcı olması gerekmekte olup, herkes tarafından anlaşılabilir ve özünde aldatıcı niteliği bulunmayan davranışlar, hileli bir davranış olarak değerlendirilemeyecektir.
Eylemin açığa çıkmaması için kullanılan bir yöntemin, denetim ve gözetim görevi verilmiş kişilerin dikkatsizliği ve özensizliğinden kaynaklanan nedenlerle bu suçun ortaya çıkmasını engellemesi bu tür davranışlara hileli davranış vasfını kazandırmayacağı gibi nitelikli zimmet suçunun da oluşmasına yol açmayacağı ve sanığın zimmetine geçirdiği 95.978,77 TL nin tamamını yargılama sırasında katılan bankaya yatırdığı cihetle, sanık … ‘in eylemlerinin basit zimmet suçu olarak kabul edilerek, 5411 sayılı Yasa’nın 160/1, TCK’nın 43/1, 160/5-son. maddeleri gereğince cezalandırılmasının gerektiği” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 25.06.2019 tarih ve 3160-33338 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160/1. maddesinde düzenlenen “Basit zimmet” suçunu mu yoksa aynı maddenin 2. fıkrasında düzenlenen “Nitelikli zimmet” suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık …’in Denizbank Anonim Şirketinin Ankara Yenişehir Şubesinde 04.01.2007-01.04.2008 tarihleri arasında “Gişe görevlisi”, 01.04.2008-30.04.2009 tarihleri arasında ise “Cari hesaplar yöneticisi” unvanlarıyla çalıştığı, katılan Banka tarafından düzenlenen 20.05.2010 havale tarihli görev tanım belgesine göre gerek gişe görevlisi, gerekse cari hesaplar yetkilisi olarak çalıştığı dönemde banka parasına vazıülyed olduğu, gişe görevlisi unvanıyla çalıştığı dönemde kendisine görevi gereği para tevdi edildiği, şifre verildiği, virman, EFT ve havale yapma yetkisinin olduğu, cari hesaplar yetkilisi unvanıyla çalıştığı dönemde de kendisine gişe görevlilerinin yapmış olduğu işlemleri denetleme görevinin verildiği, yine görevi gereği kendisine para tevdi edildiği, virman, havale, EFT yapma yetkilerinin olduğunun belirtildiği,
Banka müşterisi Samiye Tunçer 27.04.2009 tarihinde katılan Bankanın Yenişehir Şubesini arayarak hesabında gerçekleştirilen bazı işlemlerden şüphelendiğini, vadeli hesabında düşündüğü miktardan çok daha az miktarda para olduğunu söylemesi üzerine katılan Bankanın Teftiş Kurulunca inceleme başlatıldığı,
Denizbank Anonim Şirketi Teftiş Kurulu Başkanlığının 28.04.2009 tarihli soruşturma raporuna göre; sanığın katılan Bankanın Yenişehir Şubesi müşterisi olan mudi Samiye Tunçer’in kredili mevduat ve vadeli mevduat hesaplarından 12.01.2007-24.04.2009 tarihleri arasında taklit imzalı talimat belgesi düzenleyerek ya da herhangi bir talimat belgesi olmaksızın doğrudan gişeden nakit para çekim işlemi yaptığı, bu işlemlere ait tediye fişlerinin bir kısmında mudi yerine atılmış taklit imzaların olduğu, bir kısmında ise müşteri imzasının bulunmadığı, yine mudi adına düzenlenmiş taklit imzalı talimat belgeleriyle ya da talimat belgesi düzenlemeksizin havale, EFT işlemleri ile sanığın halası …’nın, mudinin kızı …’in ve yeğeni …’nun hesaplarına gönderdiği paraları taklit imzalı ya da imzasız tediye fişleri ile nakit olarak çektiği, mudinin banka hesabından gerek kendisinin gerekse akrabalarının faturalarını ödediğinin tespit edildiği,
… vekilinin 03.08.2009 tarihli dilekçesiyle Bankacılık Kanunu ve Türk Ceza Kanunu ilgili hükümleri uyarınca sanığın cezalandırılması istemiyle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunulduğu,
Katılan Bankanın 03.08.2009 tarihli ihbar dilekçesi üzerine başlatılan soruşturma neticesinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca sanığın toplam 113 işlemle mudilerin hesabından zimmetine geçirdiği 95.978,77 TL’ye ilişkin 5411 sayılı Kanun’un 160/1. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
Katılan Bankanın değişik tarihlerde gönderdiği cevabi yazılara göre; sanığın 03.06.2014 tarihinde 30.000 TL, 08.09.2014 tarihinde 54.000 TL ve 23.10.2014 tarihinde 5.880 TL ödemek suretiyle kurum zararının tamamını ödediği,
06.02.2010 düzenlenme tarihli bilirkişi raporunda özetle; mudi Samiye Tunçer’in hesabından gerçekleştirilen toplam 57 adet nakit para çekim işleminin 40 tanesinin sanığın kullanıcı şifresiyle yapılan işlemler olduğu ve müşteri yerine atılan imzaların sahteliğinin ilk bakışta anlaşılabildiği, 7 adet işleme ilişkin tediye fişinin bulunamadığı, 9 adet işleme ilişkin tediye fişinin imzasız olduğu, bir adet müşteri imzası bulunmayan fişin ise sanığın iş yerindeki masasının çekmecesinde ele geçirildiği, yine sanığın toplam 7 işlemle mudi …’in katılan Bankanın Gaziosmanpaşa Şubesinde bulunan hesabındaki parasının bir kısmını havale ya da EFT yöntemiyle mudinin aynı Bankanın Yenişehir Şubesinde bulunan hesabına yatırıp aynı gün mudinin hesabından bu paraları nakit olarak çektiği, bu işlemlere ilişkin 6 adet dekonta mudi yerine imzalar attığı tespitlerine yer verildiği,
18.11.2011 düzenlenme tarihli bilirkişi raporuna göre; dava konusu işlemlere ait bir kısım dekontların bulunamadığı, bazı dekontlarda müşteri imzasının olmadığı, müşteri adına sanık tarafından atılan imzaların ise sahteliğinin ilk bakışta anlaşılabildiği,
07.02.2012 düzenlenme tarihli bilirkişi raporunda, sanığın eylemlerine konu toplam zimmet miktarının 95.978,77 TL olduğu, sanık tarafından 20.04.2007-13.04.2009 tarihleri arasında 6.211,00 TL’lik kısmın mudi hesabına iade edildiği, kalan zimmet miktarının 89.767,77 TL olduğunun açıklandığı bilgilerinin yer aldığı,
04.11.2013 düzenlenme tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu işlemlerden 62 adet işleme ilişkin belgenin yapılan incelemesinde, 9 adet belgede mudi imzası bulunmadığından iğfal kabiliyetinin olmadığı, kalan 53 belgede mudi adına atılan taklit imzaların, mudinin el ürünü olmadığı ve iğfal kabiliyetinin bulunmadığına ilişkin tespitlere yer verildiği,
19.07.2013 tarihli bilirkişi ek raporunda; toplam 53 adet belgedeki taklit müşteri imzasının, mudinin gerçek imzasına benzetilmeye çalışıldığının, taklit imzayla oluşturulan belgelerin ilk bakışta dikkat çekip kolaylıkla anlaşılabilir nitelikte herhangi bir sahtecilik arıza ve emaresi taşımadıklarının, şekli unsurlarının yerinde olduğunun, normal bir belge gibi amaçları doğrultusunda işlevselliklerini sürdüreceklerinin, bu hâliyle her bir belgenin ayrı ayrı iğfal kabiliyetini haiz olduğunun belirtildiği,
02.12.2013 havale tarihli bilirkişi raporunda; 20.000 TL bedelli toplam 16 adet işleme ilişkin fişler üzerinde grafolojik inceleme yapılmadığının, imza incelemesi yapılan 62 belgeden 9 adetinin imzasız olması nedeniyle iğfal kabiliyetinin olmadığının, 53 adetinin ise iğfal kabiliyeti mevcut olsa bile dava konusu işlemlerin banka tarafından yapılacak basit bir iç denetim ile ortaya çıkartılabileceğinin, bu hâliyle sanığın eylemlerinin Bankacılık Kanunu’nun 160/1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin ifade edildiği,
24.03.2014 tarihli bilirkişi raporunda ise dava konusu edilen ancak üzerinde kriminal inceleme yapılmayan 15 adet fişin olduğunun, katılan Bankanın dosya içerisinde yer alan cevabi yazısına göre tüm fişlerin mahkemeye gönderildiğinin belirtildiği ancak dosya içerisinde yapılan incelemede anılan belgelere rastlanamaması sebebiyle mahkemece istenilen incelemenin yapılamadığının bildirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanık … aşamalarda; Denizbank Anonim Şirketinin Yenişehir Şubesinde vadeli hesabının olduğunu, genellikle bankacılık işlemlerini telefonla gerçekleştirdiğini, sanığın müşteri temsilcisi sıfatıyla tüm bankacılık işlemlerinde kendisiyle bizzat ilgilendiğini, sanığa zaman içinde güven duyduğunu, bu nedenle yapılan işlemlere ilişkin dekontları sanığın evine getirdiğini ve bu şekilde imzaladığını, şubeye gitmediğini, sanığın izin kullandığı dönemlerde kendisini cep telefonundan aramasını ve yapılmasını istediği bankacılık işlemlerini bu şekilde de hâlledebileceğini söylediğini, olay günü hesabındaki para miktarını merak edip bankayı aradığını, sanığın izinli olması nedeniyle başka bir banka çalışanından hesabı hakkında bilgi aldığını, hesabında söylenen miktardan çok daha fazla para olması gerektiğini banka çalışanına iletmesi üzerine olayın ortaya çıktığını, dava konusu işlemlerin bilgisi dışında olduğunu,
Tanık … aşamalarda; mudi …’in yeğeni olduğunu, DenizBank Anonim Şirketinin Yenişehir Şubesinde hesabı olmadığını, mudi …’in hesabından kendisine havale edilen 4.000 TL civarında parayı gişeden kendisinin çekmediğini, yapılan işlemlerin bilgisi haricinde olduğunu, anılan Bankadan daha önce kredi kullandığını, bunun dışında bir para çekme işlemi yapmadığını,
Tanık Gamze Sertgül aşamalarda; mudi …’in annesi olduğunu, Denizbank Anonim Şirketinin Yenişehir Şubesinde kredili mevduat hesabının bulunduğunu, annesinin hesabından peyderpey çekilip kendi hesabına aktarılan 12.000 TL’den Banka müfettişlerince yapılan bilgilendirmeyle haberdar olduğunu, hesabında yapılan işlemlerin bilgisi dışında olduğunu, dekontların altındaki imzaların kendisi tarafından atılmadığını,
Tanık Büşra Beyligün aşamalarda; Denizbank Anonim Şirketinin Yenişehir Şubesinde gişe görevlisi olarak çalıştığı dönemde sanığın da aynı Bankada cari hesaplar biriminde bölüm amiri olarak görev yaptığını, zaman zaman sanığın kendisine verdiği sözlü talimatları yerine getirdiğini, bazen de çalıştığı bilgisayardan kendisini kaldırarak bazı müşterilerle ilgili işlemleri kendisine ait ekrandan yaptığını, … ve … isimlerini çok defa Banka içinde duyduğunu ancak bu müşterileri hiç görmediğini, bankaya gelmediklerini,
Tanık … aşamalarda; suç tarihinde katılan Banka Şubesinde “Şube Müdürü” unvanıyla çalıştığını, olayın ortaya çıktığı gün Banka müşterilerinden …’in kendisini arayarak hesabında usulsüzlük olduğunu söylediğini, sistem üzerinde yaptığı kontrolde bazı işlemlerden şüphelendiğini ve teftişi aradığını, olayın da bu şekilde ortaya çıktığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık aşamalarda; atılı suçlamaları kabul etmediğini, mudilerin hesabında yaptığı tüm işlemleri mudilerden gelen talimatlara binaen gerçekleştirdiğini, yapılan tüm işlemlerden de hesap sahiplerinin haberi olduğunu savunmuştur.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Sanık …’in Denizbank Anonim Şirketi Yenişehir Şubesinde 04.01.2007-01.04.2008 tarihleri arasında “Gişe görevlisi”, 01.04.2008-30.04.2009 tarihleri arasındaysa “Cari hesaplar yöneticisi” unvanıyla çalıştığı ve katılan Bankanın dosya arasına ibraz ettiği 20.05.2010 havale tarihli görev tanım belgesine göre; gerek gişe görevlisi, gerekse cari hesaplar yetkilisi olarak çalıştığı dönemde banka parasına vazıülyed olduğu, gişe görevlisi unvanıyla çalışırken kendisine görevi gereği para tevdi edildiği, şifre verildiği, virman, EFT ve havale yapma yetkilerinin olduğu, cari hesaplar yetkilisi unvanıyla çalıştığı dönemde de kendisine gişe görevlilerinin yapmış olduğu işlemleri denetleme görevinin verildiği, bunun yanı sıra görevi gereği kendisine para tevdi edildiği, virman, havale ve EFT yapma yetkilerinin olduğu, sanığın … Yenişehir Şubesi müşterisi olan mudi Samiye Tunçer’in kredili ve vadeli mevduat hesaplarından 12.01.2007-24.04.2009 tarihleri arasında taklit imzalı talimat belgesi düzenleyerek ya da herhangi bir talimat belgesi olmaksızın nakit para çekim işlemi yaptığı, bu işlemlere ait tediye fişlerinin bir kısmında mudi yerine atılmış imzaların olduğu, bir kısmında ise müşteri imzasının bulunmadığı, yine mudi adına düzenlenmiş taklit imzalı talimat belgeleriyle ya da talimat belgesi düzenlemeksizin havale ve EFT işlemleri ile sanığın halası …’nın, mudinin kızı …’in ve yeğeni …’nun hesaplarına gönderdiği paraları taklit imzalı ya da imzasız tediye fişleri ile nakit olarak çektiği ve hem kendisinin hem de akrabalarının çeşitli faturalarını ödediğinin tespit edildiği anlaşılan dosya kapsamında;
Yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporlarında dava konusu edilen işlemlerin büyük bir bölümünün incelendiği, kalan 9 adet işleme ilişkin belgenin ise Mahkeme heyetince denetime olanak verecek şekilde incelenerek gerekçeli karara işlendiği, bu sebeplerle başkaca bir araştırma yapılmasına gerek bulunmadığı ve dolayısıyla sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı kabul edilmelidir.
Ön sorun yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulduğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Ön sorun bu şekilde aşıldıktan sonra sanığın eyleminin “Basit zimmet” suçunu mu yoksa “Nitelikli zimmet” suçunu mu oluşturduğunun değerlendirilmesine geçilmiştir.
Zimmet suçu, ilk olarak mülga 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinde düzenlenmiş, buna göre 202. maddesinin birinci fıkrasında basit zimmet suçu, ikinci fıkrasında ise eylemin “dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş olması” hâlinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştır.
3182 sayılı Bankalar Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde, banka personelinin bankanın mal varlığını temellüke yönelik eylemleri ile ilgili olarak istisnai bir düzenleme bulunmaması nedeniyle failin, 233 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında KHK’nın ekinde yer alan listedeki bankalardan birinin mensubu olması durumunda, 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi Hakkındaki KHK’nın 11. maddesinde yer alan “Teşebbüslerin ve bağlı ortaklıkların paralarına ve para hükmündeki evrak ve senetlerine ve diğer mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur sayılarak haklarında Türk Ceza Kanununun 2 nci kitap üçüncü ve altıncı baplarındaki hükümler uygulanır.” düzenlemesi gereğince eylemi gerçekleştiren banka personeli 765 sayılı TCK’nın uygulanması bakımından devlet memuru sayılmakta ve fiilin 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinde düzenlenen “Zimmet”; eylemi gerçekleştiren banka personelinin bu listede yer almayan özel bir bankanın mensubu olması hâlinde fiilin 765 sayılı TCK’nın 510. maddesinde düzenlenen “Hizmet nedeniyle emniyeti suistimal” suçunu oluşturabileceği yargısal kararlarla kabul edilmiş ve bu yöndeki uygulama da tereddütsüz sürdürülmüştür.
Gerek kamu bankaları gerekse özel bankaların yürüttükleri faaliyetin kamudan fon toplamak ve bu fonları kendileri veya kamu adına kullanmak olduğu, bu açıdan bakıldığında zimmet suçunun doğurduğu sonuçlar yönünden kamu ile özel bankalar arasında herhangi bir fark bulunmadığı, kamu ve özel banka çalışanları arasındaki bu eşitsizliği dikkate alan ve zimmet suçunun banka mensupları tarafından banka varlıklarına karşı işlenmesi durumunda özel bir düzenlemeye gereksinim duyan kanun koyucu, bu amaçla 23.06.1999 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 22. maddesinin üçüncü fıkrasıyla bankacılık zimmeti suçunu mülga 765 sayılı TCK’nın 202. maddesi ile uyum gösterecek şekilde ayrıca düzenlemiştir.
25.11.2000 tarihli ve 24241 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4603 sayılı Kanun ile T.C. Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası ile Türkiye Emlak Bankasının özel hukuk statüsüne tabi anonim şirket hâline dönüştürülmesi sonucu kamu ve özel banka ayrımına ve adı geçen banka mensuplarının banka malını temellük eylemleri nedeniyle kamu görevlisi gibi cezalandırılmalarına son verilerek, bu kişilerin de 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile genel hükümlere tabi olacakları kabul edilmiştir.
Zimmet suçu, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 247. maddesinde düzenlenmiş, buna göre 247. maddesinin birinci fıkrasında basit zimmet suçu, ikinci fıkrasında ise “Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi” olarak ifade edilen nitelikli zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştır.
Bu Kanun’dan sonra 01.11.2005 tarihli ve 25983 Mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve hâlen yürürlükte bulunan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinde de ceza yaptırımı (miktarı) dışında 5237 sayılı TCK’da benzer bir düzenleme öngörülerek, bankacılık zimmeti suçu ayrıca düzenlenmiştir.
Bu aşamada; gerek mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu, gerekse 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nda yer alan bankacılık zimmeti suçunun konusu ve unsurları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Bankacılık zimmeti suçu, mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun “Adli Suç ve Cezalar” başlıklı 22. maddesinin üçüncü fıkrasında;
“Banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıkları zimmetlerine geçirirlerse altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkum edilirler. Bu fıkrada gösterilen suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmişse faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç katı kadar ağır para cezası verilir. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re’sen ödettirilmesine hükmolunur. Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir.” biçiminde,
01.11.2005 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve hâlen yürürlükte bulunan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “zimmet” başlıklı 160. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ise;
“Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler.
Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi hâlinde mahkemece re’sen ödettirilmesine hükmolunur…” şeklinde,
Düzenlenmiştir.
Mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 22. maddesinin üçüncü fıkrasında yazılı zimmet suçunun maddi konusunu; banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensuplarının görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıklar oluşturmaktayken, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinde yazılı suçun maddi konusunu ise görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak, senetler ve diğer mallar oluşturmaktadır. 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nda bu suçun maddi konusunu oluşturacak malın bankaya ait olması aranırken, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nda bu şarta yer verilmemiş olup malın zilyetliğinin faile görevi nedeniyle devredilmiş olması yeterli görülmüştür.
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesine göre; mal, para veya evrak ya da senedin failin görevi gereği zilyetliğine devredilmiş olması veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olması gerekir. Failin zilyetliğinde olan ya da koruma veya gözetiminde bırakılan bir malı, kendisi ya da başkasının zimmetine geçirmesi veya malikmiş gibi tasarrufta bulunmasıyla suç işlenmektedir.
Zilyetlik kavramından anlaşılması gereken hukuki anlamda zilyetlik olup failin suç konusu mal, para veya evrak ya da senet üzerinde tasarrufta bulunmaya yetkili olması yeterlidir. Diğer bir anlatımla suç konusu mal, para veya evrak ya da senet üzerinde fiilen zilyet olunması aranmamaktadır.
Bankacılık zimmeti suçu sadece kastla işlenebilen ani hareketli bir suçtur. Zimmete geçirme fiilinin gerçekleştiği anda ve yerde tamamlanır. Kastın varlığından söz edebilmek için failin görevi nedeniyle zilyet olduğu malı, kendisinin veya başkasının zimmetine geçirme bilinç ve iradesinin bulunması gerekli ve yeterlidir.
Bu noktada, “Hile” kavramı ile 5411 sayılı Kanun’un 160. maddesinin 2. fıkrasında cezayı ağırlaştırıcı bir neden olarak düzenlenen “Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi” hâli üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Gerek Türk Ceza Kanunu’nda gerekse 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nda nitelikli zimmet suçunun oluşumunda aranan hile kavramı bu Kanun’da tanımlanmamış olup genel anlamda hile ise “Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” anlamına gelmektedir (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891)
Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre hile; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır… Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez.” şeklinde tanımlanmaktadır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak, hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği (Faruk Erem, TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588), ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu (Sami Selçuk, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110), gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği (İzzet Özgenç, Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, Seçkin Yayınevi, 2004, s.26), hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği (Vural Savaş- Sadık Mollamahmutoğlu, TCK Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157) yönünde görüşler bulunmaktadır.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere nitelikli zimmet suçundaki hileli davranışların, fiilin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik olmasının yanında bu sonucu gerçekleştirmeye elverişli olacak nitelikte yoğun ve aldatıcı olması gerekir. Diğer bir anlatımla hileli davranışın eylemin ortaya çıkmamasını sağlayacak şekilde aldatmaya elverişli olması gerekmektedir. Herkes tarafından anlaşılabilir ve özünde aldatıcı niteliği bulunmayan davranış, hileli bir davranış olarak değerlendirilemeyecektir. Eylemin açığa çıkmaması için kullanılan bir yöntemin, denetim ve gözetim görevi verilmiş kişilerin dikkatsizliği ve özensizliğinden kaynaklanan nedenlerle bu suçun ortaya çıkmasını engellemesi bu tür davranışlara hileli davranış vasfını kazandırmayacağı gibi nitelikli zimmet suçunun da oluşmasına yol açmayacaktır. Nitekim öğretide de; “Bu hileli davranışlar öyle bir mertebede bulunmalıdır ki, hakiki eylemin ortaya çıkması uzmanlık gerektiren bir takım araştırmaların yapılmasını da gerektirmelidir” (Süheyl Donay, Bankacılık Ceza Hukuku, s.115.) şeklinde benzer görüşlere yer verilmektedir. Aksinin kabulü hâlinde nitelikli zimmet suçunun kapsamı oldukça genişlerken, basit zimmet suçunun kapsamı oldukça daralacaktır ki kanun koyucunun bunu amaçladığı şüphelidir.
Bunun yanında aldatıcı özelliğe sahip ve bu suçun ortaya çıkmasını engellemeye elverişli yöntemin kullanılmış olmasına karşın, suçun yine de ortaya çıkarılması yani kullanılan hileli yöntemin zimmet suçunun ortaya çıkarılmasını engelleyememesi durumunda da nitelikli zimmet suçu oluşacaktır. Zira burada zimmet suçunun ortaya çıkmamasına yönelik kanunun aradığı hileli davranışlar gerçekleştirilmiş olmaktadır.
Mülga 765 sayılı TCK’nın 202/2. maddesine paralel olarak düzenlenen, mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 22/3. maddesinde, “…dairesini aldatacak…” ibaresi yerine, “…bankayı aldatacak…” ibaresine yer verilmek suretiyle banka zimmeti suçunun nitelikli hâlini düzenleyen kanun koyucu, gerek 5237 sayılı TCK’nın 247/2. maddesinde gerekse 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160/2. maddesinde “…dairesini aldatacak…” ve “…bankayı aldatacak…” ibarelerine yer vermeyerek banka zimmeti suçunun nitelikli hâlini hüküm altına almıştır.
Bu düzenlemelerle nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak koşuluyla zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hâle gelmiştir. Ancak yine de hileli davranışların aldatıcı nitelikte olmasını aramaya devam etmek gerekecektir. Aldatıcı olmak hilenin içkin bir özelliğidir ve aldatıcı niteliği bulunmayan bir davranışın hile olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Aksinin kabulü aldatıcı olmayan hilenin cezayı ağırlaştırıcı neden sayılması, hilenin aldatıcı niteliği bulunmadığı hâllerde faile ağırlaştırılmış zimmet suçundan ceza verilmesi sonucunu doğuracaktır.
Eğer hileli davranışlar eylemin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik değilse ya da zimmet veya miktarı ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırma ile kolayca ve kesin bir biçimde ortaya çıkabilecek durumda ise eylemin basit zimmet, aksi hâlde nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun ve Yargıtay 5. Ceza Dairesinin duraksamasız uygulamaları ile de zimmet veya miktarının kurum içi kayıtların incelenmesi suretiyle kolayca ortaya çıkarılabilmesi hâlinde eylemin basit zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. Nitelikli zimmet suçu, uygulamada daha çok zimmet veya miktarının kurumdaki kayıtlar dışında tanık anlatımları ya da üçüncü kişilerin ibraz ettiği belgelerle saptanması, sahte olarak imza atılması, kurum içi makbuzlarla kurum dışı makbuzların farklı düzenlenmesi, eyleme gasp ya da hırsızlık süsü verilmesi, belgelerin yok edilmesi gibi yöntemlerle gerçekleştirilmektedir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. bası, s.650.), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 6. Baskı, s.343.), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir” (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. bası, Cilt I. s.462.).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Buna ek olarak nitelikli zimmet suçundaki hileli davranışların, fiilin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik olmasının yanında bu sonucu gerçekleştirmeye elverişli olacak nitelikte yoğun ve aldatıcı olması gerekir. Kaba, herkes tarafından anlaşılabilir ve özünde aldatıcı niteliği bulunmayan bir davranış hileli bir davranış olarak değerlendirilemeyecektir. Eylemin açığa çıkmaması için kullanılan bir yöntemin, denetim ve gözetim görevi verilmiş kişilerin dikkatsizliği ve özensizliğinden kaynaklanan nedenlerle bu suçun ortaya çıkmasını engellemesi bu tür davranışlara hileli davranış vasfını kazandırmayacağı gibi nitelikli zimmet suçunun da oluşmasına yol açmayacaktır. Aksinin kabulü halinde nitelikli zimmet suçunun kapsamı oldukça genişlerken, basit zimmet suçunun kapsamı oldukça daralacaktır ki yasa koyucunun bunu amaçladığı kuşkuludur.
Bunun yanında aldatıcı özelliğe sahip ve bu suçun ortaya çıkmasını engellemeye elverişli yöntemin kullanılmış olmasına karşın, suçun yine de ortaya çıkarılması yani kullanılan hileli yöntemin zimmet suçunun ortaya çıkarılmasını engelleyememesi durumunda da yine nitelikli zimmet suçunu oluşturacaktır. Zira burada zimmet suçunun ortaya çıkmamasına yönelik Kanun’un aradığı hileli davranışlar gerçekleştirilmiş olmaktadır.
Öte yandan, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “İç sistemlere ilişkin yükümlülükler” başlıklı 29. maddesinde; “Bankalar, maruz kaldıkları risklerin izlenmesi, kontrolünün sağlanması, faaliyetlerinin kapsamı ve yapısıyla uyumlu ve değişen koşullara uygun, tüm şube ve konsolidasyona tâbi ortaklıklarını kapsayan yeterli ve etkin bir iç kontrol, risk yönetimi ve iç denetim sistemi kurmak ve işletmekle yükümlüdürler”,
“İç kontrol sistemi” başlıklı 30. maddesinde ise “Bankalar, iç kontrol sistemi kapsamında, faaliyetlerinin mevzuata, iç düzenlemelerine ve bankacılık teamüllerine uygun olarak yürütülmesini, muhasebe ve raporlama sisteminin bütünlüğünü, güvenilirliğini ve bilgilerin zamanında elde edilebilirliğini her seviyedeki personeli tarafından uyulacak ve uygulanacak sürekli kontrol faaliyetleri ile sağlamak, görevlerin fonksiyonel ayrımlarını, yetki ve sorumlulukların paylaşımını, fon ödemelerini, banka işlemlerinin mutabakatını, varlıkların korunmasını ve yükümlülüklerin kontrol altında tutulmasını temin etmek, maruz kalınan her türlü riskin tanınması, değerlendirilmesi ve yönetimi için gerekli alt yapıyı hazırlamak ve yeterli iletişim ağını oluşturmak zorundadır. İç kontrol faaliyetleri yönetim kuruluna bağlı olarak çalışacak iç kontrol birimi ve personeli tarafından yürütülür” ve “İç denetim sistemi” başlıklı 32. maddesinde de; “Bankalar bütün birim, şube ve konsolidasyona tâbi ortaklıklarını kapsayan bir iç denetim sistemi kurmak zorundadır. Bu çerçevede, faaliyetlerin mevzuata, ana sözleşmeye, iç düzenlemelere ve bankacılık ilkelerine uygunluğu, banka müfettişleri tarafından denetlenir.
İç denetim faaliyetleri, tarafsız ve bağımsız bir şekilde, gerekli meslekî özen gösterilerek, yeterli sayıda müfettiş tarafından yerine getirilir. Ana ortaklık niteliğindeki bankanın iç denetiminde görev alanlar konsolidasyona tâbi ortaklıklarda iç denetim görevini ifa edebilir. İç denetimle görevli birimce veya yetkili müfettişlerce bu Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında düzenlenecek iç denetim raporunun, en az üçer aylık dönemler itibarıyla ve denetim komitesi aracılığıyla yönetim kuruluna tevdii zorunludur” denilmek suretiyle bankalara iç denetim yükümlülükleri getirilmiş bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Ayrıntıları yukarıda ön sorunda açıklandığı şekilde gerçekleşen olayda;
Hükme esas alınan bilirkişi raporlarında; sanığın yaptığı işlemlerin katılan Banka yetkililerince kontrol edilmediği, denetlenmediği, usulsüz işlemelerin banka kayıtlarında yapılacak olağan denetim ve karşılaştırma sonucunda ortaya çıkartılabileceği belirtildiği gibi, sanığın görev yaptığı banka şubesinde yürürlükte bulunan bankacılık mevzuatına aykırı olarak iç denetim ve gözetim görevinin yerine getirilmediği, bu durumun şubede usulsüzlüğe açık bir ortam yarattığı, bunun sonucunda, sanığın yeterli ve gerekli denetimin yapılmaması nedeniyle uzun süre ortaya çıkmayan ancak aldatıcı özelliğe de sahip olmayan ve yüklenen suçun ortaya çıkmasını engellemeye elverişli bulunmayan eylemlerinin hileli davranış niteliğinden yoksun olduğu ve basit zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurul Üyesi …; “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun temel ilkelerinden biri ‘kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilen ilkedir. Dolayısıyla suçun belirlenmesinde fiil esas alınmalıdır. Zira kanun hükmü ile yasaklanabilecek ya da emredilebilecek şey, fiildir. Haksızlık emir ya da yasak şeklindeki yüklenen yükümlülüğe aykırı davranış olduğundan, sorumluluk fiil üzerine temellendirilebilir. Kusurluluğun temelini de iradi olarak gerçekleştirilen fiil oluşturmaktadır.
Bu temel ilkenin uzantısı olarak zimmet suçunun nitelikli haline ilişkin 5237 sayılı TCK’nın 247/2. maddesinde, 765 sayılı TCK’nın 202/2. maddesinde yer alan ‘…dairesini aldatacak ve…’ ibaresine yer verilmemiştir. Diğer deyişle bu nitelikle hâl bakımından bizatihi hilenin varlığı yeterli görülmüştür. Burada zimmet olgusu hile sonucunda gerçekleşmemekte, bunu gizleyebilmek için hileli davranışa başvurulmaktadır. Hileli davranışın somut olayda olduğu gibi, aldatıcı nitelikte olduğunun yapılan gözlem sonucunda belirlenmesi durumunda eylemin nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Sanığın iş yerindeki tutum ve davranışlarına göre görevlilerin gerekli dikkat ve özeni göstermeleri, gerekli iç denetimlerin yapılması durumunda zimmetin önlenebileceği veya ortaya çıkarılabileceğinden bahisle eylemin nitelikli zimmet olarak vasıflandırılamayacağının kabulü, kasten işlenen suçlar bakımından sorumluluğun sanığın kusurlu olarak gerçekleştirdiği fiiline göre belirlenmesi ilkesine göre değil, neticenin önlenebilirliğine göre belirlenmesi anlamına gelebilecektir. Ayrıca davranışları bakımından şüphe uyandıran personel yönünden nitelikli zimmet suçunu işlenemez suç hâline getirebileceği gibi, belgelerde sahtecilik yapılarak gerçekleştirilen zimmet eylemlerinde, gerçekleştirilen sahteciliğin aldatıcılık niteliğinin bulunduğu hâllerde dahi, zimmetin nitelikli olduğu yönündeki yerleşik uygulamaya aykırı sonuçlara ulaşılabileceğinden somut olayda sanığın gerçekleştirmiş olduğu zimmet eyleminin nitelikli olduğu kanaatiyle, sayın çoğunluğun eylemin basit zimmet suçunu oluşturduğu,” düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurul Üyesi de; sanığın eyleminin nitelikli banka zimmeti suçunu oluşturduğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 07.05.2019 tarihli ve 17989-31019 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.04.2018 tarihli ve 160-570 sayılı kararının, sanığın eylemin basit banka zimmeti suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde nitelikli banka zimmeti suçundan mahkûmiyetine hükmedilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 09.11.2022 tarihinde yapılan birinci müzakerede ön sorun yönünden oy çokluğuyla, sanığın eyleminin niteliğine ilişkin uyuşmazlık yönünden yasal çoğunluk sağlanamadığından 29.11.2022 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
09.11.2022 tarihli oturum;