YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2019/388
KARAR NO : 2020/332
KARAR TARİHİ : 30.06.2020

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 1617-998

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık …’nun TCK’nın 37/1. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 109/2, 109/2-b, 109/5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Kocaeli 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.03.2018 tarihli ve 154-157 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 29.05.2018 tarih ve 1617-998 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 25.02.2019 tarih ve 2204-2622 sayı ile “…hüküm kurulduğu sırada 109/3-b maddesi yerine 109/2-b yazılması yerinde düzeltilebilir maddi hata olarak değerlendirildiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.” eleştirisiyle temyiz isteminin esastan reddine karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.06.2019 tarih ve 48032 sayı ile;
“Sanık … ile diğer sanık …’nun kardeş oldukları, sanık … ile katılan … …’nun bir süre duygusal arkadaşlık yaptıkları, ancak katılanın ailesinin sanık …’nu istememesi nedeniyle katılanın … ile görüşmesini sonlandırdığı, sanık …’nun buna rağmen katılanın peşini bırakmadığı, yolda gördükçe katılana laf attığı ve katılanı takip ettiği, katılanın sanık … ile ilişkisini tamamen sonlandırması ve hiçbir şekilde iletişim kurmaması nedeniyle sanık …’in, katılanın başka bir erkekle görüştüğü inancına kapılarak katılanı kaçırmaya karar verdiği, durumu kardeşi olan …’na bildirdiği ve sanık …’nun da bu karara destek verdiği, verilen bu karar doğrultusunda 05.01.2018 tarihinde akşam vakti Gebze ilçesinde işinden evine dönen katılanın şüpheli …’nun kullandığı … Vito marka araç ile katılanın yanına yaklaşıp, kolundan tutup çekerek araca bindirdiği, daha sonra aracın planlandığı gibi Hereke yakınlarında başka bir araç ile bekleyen ve hakkında beraat kararı verilen …’ın bulunduğu noktaya gittikleri, sanık …’in…marka aracı sanıklar… ve Fatih’e bıraktığı, sanıkların katılanı bu araca bindirdikleri, … tarafından kullanılan bu araç içerisinde sanık …’in katılanla konuşarak onu ikna etmeye çalıştığı ancak başaramayınca Başiskele de bulunan bir eve götürdüğü, olay tarihinden bir gün sonra 06.01.2018 tarihinde yakalanan sanık …’in yer göstermesi üzerine katılan tutulduğu evde bulunarak ailesine teslim edilmiştir.
Kişi hürriyetinden yoksun bırakma suçu bakımından etkin pişmanlık niteliğinde olan 5237 sayılı TCK’nın 110. maddesinin uygulanabilmesi için aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmesi gerekir:
a) Hürriyeti kısıtlama suçu tamamlandıktan sonra, etkin pişmanlık hükümleri uygulanır. Suç tamamlanmadan icra hareketleri devam ederken failin pişman olup, mağduru bırakması durumunda gönüllü vazgeçme söz konusu olacaktır.
b) Failin mağduru, soruşturma başlamadan önce serbest bırakması gerekir. Yetkili makamlar haberdar olduktan sonra fail mağduru serbest bırakmış olsa bile etkin pişmanlık hükümleri uygulanmayacaktır. Bu husus ancak takdiri indirim nedeni olarak değerlendirilebilecektir.
c) Bu etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için, mağdurun şahsına bir zarar dokunmaması gerekir.
d) Fail mağduru, kendiliğinden bırakmalıdır. Failin mağduru iradesi hiçbir şekilde zorlanmadan başkaları tarafından sıkıştırılmadan, kendiliğinden serbest bırakılmalıdır. Failin hangi nedenlerle serbest bıraktığının önemi yoktur. Önemli olan herhangi bir dış zorlama olmaksızın mağduru bırakmasıdır, bu bırakmanın gerçek pişmanlıktan kaynaklanması da gerekli değildir.
e) Fail mağduru güvenli bir yerde bırakmalıdır.
f) Bu etkin pişmanlık hükmünün uygulanması için son şart, failin mağduru serbest bırakmasıdır.
Yukarıda belirtilen şartlar bir arada değerlendirildiğinde, sanık …’nun kolluk güçlerine katılanın yerini bildirmek suretiyle diğer sanığın yakalanması ve katılanın serbest bırakılması ile sonuçlanan somut olayın özellikleri dikkate alındığında, diğer sanık … bakımından 5237 sayılı TCK’nın 110. maddesinin uygulama şartlarının gerçekleşmediği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Ancak olaydan bir gün sonra kolluk güçlerine katılanın bulunduğu yerini söyleyerek katılanın serbest bırakılmasını sağlayan sanık …’nun, katılanı tek başına serbest bırakma imkanı bulunmaması nedeniyle bu sanık bakımından 5237 sayılı TCK’nın 110. maddesinin uygulama şartlarının gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Şöyle ki;
Suç tarihi itibarıyla yaşça kendisinden daha büyük olan kardeşi …’nun yönlendirmesi sonucu suça iştirak eden sanık …, katılanın tutulduğu mahalden ayrılması nedeniyle katılan üzerindeki hâkimiyetini kaybetmesi ve olaydan bir gün sonra yakalanması gözetildiğinde, istese dahi katılanı serbest bırakma imkanı bulunmaması gözetildiğinde; sanığın, katılanın bulunduğu yeri bilmediğini söylememek suretiyle eylemin sürdürülmesi seçeneğini tercih etme imkanı varken bu yönde bir tercihte bulunmayarak sırf katılanın serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla kolluğa katılanın bulunduğu yeri söylemesinin katılanın serbest bırakılmasına yönelik bir çaba olarak kabul edilmesi gerekir. Aksinin kabul edilmesi hâlinde ise suçun mağdurunu tek başına serbest bırakma imkanına sahip olmayan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 110. maddesinde hükme bağlanan etkin pişmanlık hükmünün hiçbir zaman uygulanmaması gibi bir sonuç doğacaktır. Böyle bir sonuç ise ceza adaleti bakımından adil bir çözüm olmayacağı açıktır.” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 24.06.2019 tarih ve 13664-8729 sayı ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanık … hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan İlk Derece Mahkemesince verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf isteminin esastan reddine dair karar Özel Dairece temyiz isteminin esastan reddine karar verilmesi suretiyle, inceleme dışı sanık … hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan Bölge Adliye Mahkemesince verilen beraat hükmü ise temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık … hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan İlk Derece Mahkemesince verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf isteminin esastan reddine dair karar ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık … hakkında TCK’nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kolluk tarafından 05.01.2018 tarihinde saat 21.23’te düzenlenen adli kolluk Cumhuriyet savcısı görüşme tutanağına göre; 05.01.2018 tarihinde saat 20.00 sıralarında meydana gelen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma olayı ile ilgili olarak mağdur … (…) …’ın kardeşi olan …’nun emniyete müracaat etmesi üzerine olaydan haberdar olunduğu,
05.01.2018 tarihinde saat 21.32’de …’nun olayla ilgili olarak kolluk tarafından şikâyetçi sıfatıyla ifadesinin alındığı,
Cumhuriyet savcısı tarafından Gebze İlçe Emniyet Müdürlüğüne hitaben düzenlenen bila tarihli yazılı arama emri ile inceleme dışı sanık …’nun mağdur …’i saklama ihtimali bulunan Barış Mahallesi, …adresinde arama yapılması talimatı verildiği,
Kolluk tarafından düzenlenen arama tutanağında; Cumhuriyet savcısının yazılı emri doğrultusunda suçta kullanılan … plaka sayılı aracın kayıtlı olduğu Barış Mahallesi, …adresinde 05.01.2018 tarihinde saat 23.10 sıralarında söz konusu ikametin sahipleri olan … ve …’in katılımı ile arama yapıldığı, yapılan arama sonucunda mağdur … ile inceleme dışı sanık …’e ulaşılamadığı, arama yapılan ikametin önünde bulunan … plaka sayılı aracın olay yeri inceleme ekibinin çalışmasından sonra … isimli şahsa teslim edildiği bilgilerine yer verildiği,
Kolluk tarafından 06.01.2018 tarihinde saat 06.45’te düzenlenen adli kolluk Cumhuriyet savcısı görüşme tutanağında; inceleme dışı sanık … ile sanık …’nun 06.01.2018 tarihinde saat 06.00 sıralarında Kocaeli ili, Başiskele ilçesinde yakalandıklarının belirtildiği,
Kolluk tarafından 06.01.2018 tarihinde saat 08.00’de düzenlenen olay araştırma, yakalama ve CD inceleme tutanağına göre; 05.01.2018 tarihinde saat 20.20 sıralarında Gebze Haber Merkezi tarafından Tatlıkuyu Mahallesi, 1301. Sokak üzerinde bulunan bir kadının plakaları kapalı vaziyette olan siyah renkli … Vito marka bir araca zorla bindirildiğinin anons edildiği, Mobese kayıtlarının incelemesinde kaçırılan mağdur …’in saat 20.13 sıralarında yaya olarak Tatlıkuyu Köprüsü üzerinden Körfez Caddesini takiben 1301. Sokak istikametine doğru yürüdüğü sırada beyaz renkli…A4 marka bir araç tarafından takip edildiğinin tespit edildiği, yine yapılan araştırmada mağdurun zorla bindirildiği siyah renkli … Vito marka aracın tanık …’e ait olan … plaka sayılı araç olduğunun öğrenildiği, söz konusu tanığın ikamet adresi olan Barış Mahallesi, …adresine gidildiğinde suça konu aracın ikamet önünde olduğunun görüldüğü, çevrede yapılan araştırmada araç sahibinin kardeşleri olan … ve … isimli şahısların aracı dayılarının oğlu olan inceleme dışı sanık …’na verdiklerini beyan ettikleri, …’in … sayılı ikamette oturduğunun anlaşılması üzerine söz konusu adreste bulunan ve…’in annesi olan… ile yapılan görüşmede…’in evde olmadığının, kardeşi olan sanık … ile beraber olduğunun öğrenildiği, soruşturmanın devamında mağduru kaçıran faillerin araçlarını değiştirerek… plaka sayılı beyaz renkli…A4 marka araca bindiklerinin tespit edildiği, ilerleyen saatlerde Gebze Haber Merkezi tarafından… plaka sayılı aracın Yalova ilinde ekiplerden kaçtığı ve Kocaeli ili istikametine doğru seyir hâlinde olduğu anons edilince D-100 otogar kavşağında trafiğin yavaşlatılması ve takipte olan ekiplerinin yardımı ile bahse konu aracın durdurulduğu, araç içerisinde bulunan şahsın sanık … olduğunun anlaşılması üzerine araçtan inmesinin istendiği, sanık …’in araçtan inmemesi ve görevlilere teslim olmakta direnmesi nedeniyle de orantılı güç kullanılarak etkisiz hâle getirildiği, sanık …’e… ile…’in nerede oldukları sorulduğunda her ikisinin de Başiskele mevkisinde, tam adresi bilmediği ancak kendisinin gitmesi hâlinde gösterebileceği kaba sıvası olan ve içerisi boş olan bir binada olduklarını söylediği, ardından sanık …’in yer göstermesi üzerine yanında mağdur … olduğu hâlde inceleme dışı sanık …’in de yakalandığı,
Mağdur … (…) … hakkında Kocaeli Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen 06.01.2018 tarihli doktor raporunda; “Sağ el parmak üzerinde sıyrık, sol el bileğinde sıyrık, sağ bacak dış bölgede diz ile ayak arasında ciltte yüzeysel sıyrıklar mevcut.” olduğunun belirtildiği,
Mağdur … (…) …’ın 28.02.2018 havale tarihli dilekçesinde; sanık … ile inceleme dışı sanık …’a ilişkin şikâyetinden vazgeçtiğini belirttiği,
Gebze İlçe Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme Grup Amirliği tarafından düzenlenen 11.01.2018 tarihli ve 2018/54 sayılı uzmanlık raporunda; 41 YH 945 plaka sayılı aracın sol ön kapı dış kısmı üzerinden alınan (1) numaralı izin sanık …’nun sağ el başparmak izi ile (2) nolu izin ise sanığın sol el işaret parmak izi ile aynı olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur … (…) … aşamalarda benzer şekilde; inceleme dışı sanık … ile 3-4 ay süren bir arkadaşlığı olduğunu ancak ailesinin kabul etmemesi nedeniyle bu arkadaşlığını sona erdirdiğini, sonraki süreçte…’in bu durumu kabul etmeyerek kendisini takip etmeye başladığını, yolda karşılaştıklarında kendisine laf attığını, aracılar gönderdiğini, başkalarının telefonundan mesaj attığını, bunun üzerine…’i telefondan ve sosyal medyadan engellediğini, bu sırada da başka birisi ile görüşmeye başladığını, sözlendiğini, olaydan bir gün sonra da nişanı olduğundan olay anında elinde nişan kıyafetleri ile nişan süsleri bulunduğunu, sözlendiğini ve nişanlanacağını kimseye söylemediklerini çünkü…’in böyle bir şey yapacağından korktuklarını, olay günü saat 20.00 sıralarında iş yerinden çıkıp evine doğru giderken plakaları beyaz bir bez ile kapatılmış siyah renkli Vito marka bir aracın yanında durduğunu, ardından araçtan inen…’in kendisini kolundan tutarak zorla araca bindirdiğini, binmemek için direndiğini, bağırarak yardım istediğini, daha sonra…’in kardeşi olan sanık … tarafından kullanılan bu araçla olay yerinden ayrıldıklarını, bir süre gittikten sonra durduklarını, ardından aynı yerde bulunan beyaz renkli…marka bir aracı bulunduğu aracın yanına getirerek kapılarını açtıklarını, kendisini diğer araca geçirmek istediklerini, aracın koltuğuna yapışarak inmek istememesine karşın…’in zorla kendisini diğer araca bindirdiğini, o sırada sanık …’in telefonlarını minübüste bırakmaları gerektiğini söylediğini, Audi marka araç ile bir süre gittikten sonra boş bir arazide tekrar durduklarını, daha sonra sanık …’in araçtan indiğini, … ile araçta yalnız kaldıklarını, ardından…’in “2-3 gündür bu olayı planlıyoruz, seni almaya çalışıyoruz, bir önceki gün koskoca kamyonu görmedin mi? Kadınlar çıktı. Seni o kamyonla kaçıracaktık. Ondan önceki bir gün de evinizin elektriğini biz kestik.” dediğini, …’e babasının rahatsız olduğunu ve bu olay nedeniyle babasına bir şey olma ihtimalinin bulunduğunu söylediğinde…’in telefonla birilerini aradığını, daha sonra kendisine “Baban iyiymiş, abilerin ayağa kalkmış. Gebze ayağa kalkmış, herkes bu olayı konuşuyormuş.” dediğini, kendisinin de yaptığı işin yanlış olduğunu söyleyip bu işin sonunun ne olacağını sorduğunda…’in “Şimdi anneni arayacaksın, anlaştığımızı söyleyeceksin büyükler devreye girecek, aksi hâlde nereye kadar gidecekse gidecek.” dediğini, bunun üzerine başka bir kişi ile nişanlanacağını söylediğinde…’in şaşırdığını ve “Sen bilmiyor musun? O eve benden başkası giremez, dışarıda 15 adamım var. Seni rahat bırakmazlar.” şeklinde kendisini tehdit ettiğini, bu şekilde 3-4 saat boş arazide bekledikten sonra gece saat 03.00 sıralarında tekrar yola çıktıklarını, yolda giderken yolun tabelalarını görmemesi için…’in gözlerini kapattığını, boynundan bastırarak görüş mesafesini daralttığını, ardından Başiskele ilçesinde bulunan bir binanın önüne geldiklerini, ardından…’in kendisine bulundukları yerde güvenlik olduğundan bağırmaması gerektiğini, aksi hâlde kendisini bayıltacağını, bağırmadığı takdirde ise kendisini babasına teslim edeceğini söylediğini, bu sırada…’in elinde beyaz bir pamuk veya bez gibi bir şey bulunduğundan korktuğunu ve bağırmadığını, daha sonra…’in sanık …’e “Reis sen git başka araba al arabayı değiştir.” dediğini, bunun üzerine sanık …’in de aracı alıp gittiğini, akabinde… ile birlikte evin içine girdiklerini, hiçbir şey konuşmadıklarını, karşılıklı olarak oturduklarını, yaklaşık 1-2 saat bu şekilde bekledikten sonra da polisin geldiğini, olay nedeniyle şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini,
İnceleme dışı sanık … aşamalarda benzer şekilde; mağdur … … ile yaklaşık olarak iki yıl kadar duygusal anlamda gerek telefonla gerekse yüz yüze görüşmeleri olduğunu, …’e ailesinden kendisini isteteceğini söylediğini, ardından babasının, …’in babasına bu durumu anlattığını ancak…’in babasının kendisini istemediğini, daha sonra her iki aileyi de tanıyan kişilerin araya girmeye çalıştıklarını ancak…’in babasının, kızını vermek istemediğini, bunun üzerine…’in kendisine ailesinin istemediği bir kişi ile evlenemeyeceğini söyleyerek kendisi ile görüşmeyi kestiğini, …’i ikna etmek için gerek telefon gerekse sosyal medya hesapları üzerinden mesaj atıp aramak istediğini ancak…’in kendisini her yerden engellediği için ulaşamadığını, …’in kendisini istememesine rağmen onu aklından çıkartamadığını, …’in aile baskısı yüzünden kendisini istemediğini düşündüğünü, bu nedenle…’i kaçırıp onunla konuşarak gerçekten kendisini istemiyorsa ailesine teslim etmeyi düşündüğünü, 05.01.2018 tarihinde saat 19.00 sıralarında kardeşi olan sanık … ile buluştuğunu, ona…’i kaçırmak gibi bir niyeti olduğunu söyleyerek kendisinin de yardım etmesini istediğini, sanık …’in önce yeni evlendiği gerekçesi ile bu olaya karışmak istemediğini ancak ısrar edince kabul ettiğini, yine gün içerisinde arkadaşı olan inceleme dışı sanık … ile görüşüp…’in kendisini sevdiğini ancak aile baskısı yüzünden evlenemediklerini, …ile görüştüğünü ve…’in kendisini kaçırmasını istediğini söylerek bu konuda yardım etmesini istediğini, …’in de “Madem… de istiyor o zaman benim üzerime ne düşerse ben yapmaya hazırım.” dediğini, daha sonra …’e olay öncesinde arkadaşından emanet olarak aldığı plakasını hatırlamadığı beyaz renkli…A4 marka aracı verdiğini, ona “Sen bu aracı al, …akşam 20.00 sıralarında işten çıkıyor, yürüyerek eve gidiyor, …evlerinin sokağının başına geldiğinde bana telefon et, ben gelip…’i oradan alacağım, …’i araca aldığımda sen de bu araçla İzmit’e doğru git, Hereke mevkisinde otoyol üzerinde bir cepte dur, biz oraya gelince aracı değiştireceğiz, ancak sen orada gözükme, …ve Fatih seni görmesin.” dediğini, akşam üzeri söylediği gibi sanık … ile beraberken yine daha önceden akrabası olan tanık …’den almış olduğu … Vito marka araca binerek …’den… ile ilgili haber beklemeye başladıklarını, …’in de kendilerine yardım edeceğinden sanık …’in haberi olmadığını, …’in kendisini saat 20.05 sıralarında aradığını, bulundukları aracı sanık …’in kullandığını, …’in evinin olduğu sokak başında…’i görünce sanık …’in durduğunu, kendisinin de aracın arka kısmında bulunduğunu, kapıyı açarak…’i aniden tutup aracın içerisine soktuğunu, …’in bu sırada “Dur! Ne yapıyorsun? Bırak beni.” şeklinde bağırdığını, ancak…’i dinlemeyerek araca soktuğunu, bu şekilde…’i araca alınca sanık …’ten otoban üzerinden İzmit ilçesine doğru gitmesini istediğini, otoyolda daha önceden …’e söylediği Hereke mevkisinde bulunan cebe geldiklerinde sanık …’ten cebe girmesini istediğini, burada…’i, …’in bırakmış olduğu…marka araca bindirdiğini, kendisi ve…’in arka koltukta bulunduklarını, sanık …’in kullandığı bu araçla Kandıra ilçesi istikametine gittiklerini, ara bir yola girip durduklarını, daha sonra sanık …’in araçtan indiğini, ardından… ile konuşup ikna etmeye çalıştığını, bu şekilde yaklaşık olarak 3-4 saat orada kaldıklarını, daha sonra ise iç ve dış cephesini kendilerinin yaptığı, Başiskele ilçesinde bulunan eve gittiklerini, burada bir süre durduktan sonra sanık …’e “…ikna olmuyor, sen git duruma bir bak sonra gel konuşalım, sonra da…’i götürür evine bırakırız.” dediğini, daha sonra sanık …’in yanlarından ayrıldığını, …ile birlikte evde kaldıklarını, bir süre sonra polislerin geldiğini, …’e ait telefonu … Vito marka aracın içerisinde bıraktığını, …’e yönelik olarak sadece onu araca bindirirken fiziki bir müdahalede bulunduğunu, zaten… kabul etmeyince kendisini evine bırakacağını söylediğini,
İnceleme dışı sanık … kollukta, Savcılıkta ve Sulh Ceza Hâkimliğinde benzer şekilde; inceleme dışı sanık …’nun yakın arkadaşı olduğunu, 05.01.2018 günü iş yerine gelen…’in kendisine…marka bir araca ait anahtar bıraktığını ve aracın yerini söylediğini, aynı gün saat 20.00 sıralarında…’in kendisini arayarak bıraktığı aracı alıp otoyoldan İzmit ilçesine doğru gelmesini, Hereke civarında bir cebe park edip beklemesini söylediğini, Hereke civarında beklediği sırada siyah renkli bir minibüsün arkasında durduğunu, daha sonra…’in yanına gelerek “Sen arkadaki araca geç ve aracı Gebze’ye, Tatlıkuyu Mahallesine götür, orada eniştem bekliyor, aracı ona teslim et.” dediğini, araçtan inerek diğer araca bineceği sırada…’in kardeşi olan sanık …’i de gördüğünü, aracın içerisinden “…, …!” şeklinde seslenen bir kadın sesi duyduğunu ancak…’e bir şey sormadığını, ardından…’in geldiği minibüse bindiğini, kendisinin bıraktığı…marka araca kimlerin bindiğini görmediğini, daha sonra söz konusu minibüsü alarak…’in söylediği kişiye teslim ettiğini, …’in ifadesinde geçen kız kaçırmaya yönelik konuşmaları sürekli yaptığını, olay günü de aynı konuşmaları yaparak anahtarı kendisine teslim ettiğini, ancak bu konuşmaları ciddiye almadığını, olay tarihinde akşam saatlerinde…’in kendisini arayarak “Mahalleye doğru, oradan da otoyola gir.” dediğini, mahalleye doğru girerken yolda baş örtülü bir kadını gördüğünü, olayın başından sonuna kadar…’in yaptığı şakalardan birisi olduğunu zannettiğini, mağdurun rızası dışında kaçırıldığını araçları değişirken son anda öğrendiğini, şoka girdiği için de polise gitmeyi düşünemediğini,
Mahkemede ise…’in daha öncesinde de mağdur …’in kaçırılmasına yardım etmesini kendisinden istediğini ancak kabul etmediğini, inceleme konusu olay öncesi ise…’in mağdur …’in de rızası olduğunu söylemesi nedeniyle kabul ettiğini,
Tanık … kollukta; olay günü inceleme dışı sanık … ile konuştuğu sırada aracının arızalı olduğunu, plakalarının boyalı olması nedeniyle değişmesi gerektiğini aksi hâlde muayeneden geçemeyeceğini, çok yoğun olması nedeniyle de bu işlerle uğraşamadığını söylediğini, …’in de “Ayıp ediyorsun hala oğlu, benim işim yok, boştayım zaten, neresinde arıza varsa ben yaptırırım, sana getiririm.” demesi üzerine aracını…’e verdiğini, olayla ilgili bir bilgisinin olmadığını,
Tanık … kollukta; 05.01.2018 tarihinde saat 20.10 sıralarında evine giderken bir kadının çığlık attığını duyduğunu, arkasına döndüğünde plakası kapalı siyah renkli … Vito marka araçta bir şoför ile kadını araca bindirmeye çalışan birini gördüğünü, kendisine uzak mesafede oldukları için eşkâllerini göremediğini, durumu hemen polise haber verdiğini,
Tanık … kollukta; 05.01.2018 tarihinde saat 20.00 sıralarında Tatlıkuyu Mahallesi, 1203 Sokakta ikamet eden ve ablası olan …’nun evinde bulundukları sırada dışarıdan bir kadının yüksek sesle bağırdığını duyması üzerine balkona çıktığını, balkonun önünde duvar olduğundan ve karanlık olması sebebiyle yüzlerini göremediği, sesinden kadın olduğu anlaşılan şahıs ile bir erkek şahsın boğuştuklarını gördüğünü, ancak sadece kafaları göründüğünden tam olarak ne olduğunu anlayamadığını, yaklaşık 15-20 saniye sonra da bu şahısların hemen yakınlarında bulunan plakasını, rengini ve markasını göremediği bir araç ile olay yerinden ayrıldıklarını, daha sonra aracın hareket ettiği yere gelen şahısların olay yerinde nişan elbisesi ve nişanda kullanılan malzemeler bulduklarını söylediklerini, bunun üzerine söz konusu kadının kaçırıldığı kanaati ile 155 Polis İmdat Hattını arayarak durumu bildirdiğini,
Tanık … kollukta; inceleme dışı sanık …’nun dayısının oğlu olduğunu, olay günü saat 22.00 sıralarında polislerin gelerek kapının önünde duran aracı sorduklarını, abisi olan tanık …’e ait olan bu araç ile…’in kız kaçırdığını öğrendiklerini, abisinin aracı öğle saatlerinde…’e vererek eksiklerini tamamlayıp 06.01.2018 günü muayeneye götüreceğini abisinden öğrendiğini, akşam saat 21.30 sıralarında aracın anahtarını yeğeni olan … isimli şahsa tanımadığı bir kişinin bıraktığını daha sonradan öğrendiğini, yeğeninin 10 yaşında olduğunu, anahtarı kimin verdiğini sorduğunda tanımadığı uzun boylu, hafif kır saçlı, ince sesli, tedirgin hareketli olarak tarif ettiği birinin verdiğini söylediğini, yaklaşık yarım saat sonra da polislerin geldiğini,
Tanık … aşamalarda benzer şekilde; mağdur … …’nun sözlüsü olduğunu, 06.01.2018 tarihinde nişanlanacaklarını, 05.01.2018 tarihinde akşam saatlerinde alışveriş yaptıklarını, kendisini saat 20.20 sıralarında evlerinin yakınında bir yerde bıraktığını, eve doğru giderken de telefonla konuştuklarını, bu sırada bir anda mağdurun “Bırak, bırak imdat!” şeklinde bağırdığını duyduğunu, daha sonra telefonun kapandığını, ardından mağdurun evine doğru koştuğunu, aldıkları eşyaların yerde olduğunu gördüğünü, etrafta toplanan şahısların mağdurun siyah renkli, plakaları kapalı, … Vito marka araçla kaçırıldığını söylediklerini, bunun üzerine hemen polise haber verdiğini,
Tanık … kollukta; 05.01.2018 tarihinde akşam saatlerinde evde otururken dışarıdan bir kadının çığlık sesini duyması üzerine pencereden dışarı baktığında plakaları kapalı siyah renkli … Vito marka aracın hızla gittiğini gördüğünü,
Tanık … kollukta; inceleme dışı sanık …’nun çocukluk arkadaşı olduğunu, 4-5 gün öncesinde…’in kendisinden… plakalı aracını istemesi üzerine aracını bu şahsa verdiğini, 05.01.2018 tarihinde mağdur …’in kaçırıldığını öğrenince hemen…’i aradığını ancak cevap vermediğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık … aşamalarda benzer şekilde; inceleme dışı sanık …’nun kendi abisi olduğunu, mağdur … ile…’in olay öncesinde bir süre duygusal anlamda görüştüklerini, hatta…’i, abisi…’e isteyeceklerini ancak…’in ailesinin bu duruma karşı çıktığını, 05.01.2018 tarihinde saat 19.00 sıralarında abisi…’in kendisine…’i sevdiğini, onu alıp konuşacağını, ikna etmeye çalışacağını söylediğini, …’e “Nasıl alacağız, sıkıntı olur, kızın ailesi razı olmaz.” dediğinde…’in “Biz alalım ikna edemezsek ertesi gün götürür evine teslim ederiz.” dediğini, kendisinin de kabul ettiğini, daha sonra…’in bir akrabalarından aldığını söylediği … Vito marka araçla…’in ikametinin olduğu sokağın başına doğru gittiklerini, …’i sokağın başında tek başına yürürken görüp yanında durduklarını, …’in aracın arka sürgülü kapısını açıp …’i tutarak içeriye çektiğini ve kapıyı kapattığını, …’in bu sırada “Yapma bırak!” şeklinde bağırdığını ancak…’in bırakmadığını, daha sonra aracı sürerek oradan ayrıldıklarını, otoyola girerek İzmit ilçesine doğru gitmeye başladıklarını, yolda…’in, …’i sakinleştirmeye çalıştığını, …’in ilk önce bağırıp kurtulmak istediğini ancak daha sonra sakinleştiğini, yolda…’in kendisine “İlerideki cebe gir, orada beyaz bir araç var, bu aracı bırakıp beyaz araca binerek devam edeceğiz.” dediğini, ardından cebe girdiğini, orada bekleyen beyaz renkli… plakalı…A4 marka aracın yanında durduğunu, bu aracın yanında kimse olmadığını, kontak anahtarının üzerinde olduğunu, daha sonra…’in, …’i araçtan indirip diğer araca bindirdiğini, her ikisinin aracın arka koltuğunda oturduklarını, kendisinin ise aracın sürücü koltuğuna binerek Kandıra ilçesi istikametine doğru yola devam ettiklerini, bu aracın kime ait olduğunu bilmediğini, bir süre sonra tali yola girerek anayoldan görünmeyecek bir yere aracı park ettiğini, buraya girmesini de…’in istediğini, daha sonra kendisinin araçtan indiğini, yaklaşık 3-4 saat kadar orada beklediklerini, ardından…’in kendisini çağırarak Başiskele ilçesinde bulunan eve gitmelerini söylediğini, söz konusu yerde bulunan eve…, …ve kendisinin girdiğini, bir süre sonra…’in kendisine…’in ikna olmayacağını belirterek “Sen git gündüz gelirsin, bizi alırsın, …’i evine götürür bırakırız.” dediğini, bunun üzerine evden ayrılıp Gebze ilçesine doğru giderken polislerin kendisini durdurduklarını, daha sonra olayı anlatıp… ile…’in bulunduğu evi polislere gösterdiğini, …’in, inceleme dışı sanık … ile konuşup bir başka araç ayarladığını son ana kadar bilmediğini, yine…’in bir başkası ile sözlendiğini olay sonrasında öğrendiğini, bu durumu bilseydi asla bu işe dahil olmayacağını, yaptığından pişman olduğunu, …’in ısrarı nedeniyle suça karışmak zorunda kaldığını savunmuştur.
Öğreti ve uygulamada etkin pişmanlık, “Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışları” şeklinde tanımlanmaktadır.
TCK’nın kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar “suçun unsurları dışında kalan hâller” başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara “objektif cezalandırılabilme şartları”, bulunmaması gerekenlere ise “şahsi cezasızlık sebepleri” ya da “cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler” denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 8. Baskı, s. 351.). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.
İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da “iter criminis” denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. TCK’nın 36. maddesindeki “gönüllü vazgeçme” düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.
TCK’da etkin pişmanlık tüm suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir müessese olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini “etkin pişmanlık” başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK’nın 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293. maddeleri) bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde gerçekleştirmiştir (TCK’nın 184/5, 230/5, 245/5, 275/2, 275/3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2. maddeleri.). Bu hükümlerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle cezanın tamamen ortadan kaldırılması öngörülmüş, bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.
Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkân tanıdığı her suç tipinde, o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanununda Etkin Pişmanlık, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2013, s. 22.). Ancak bu durum, etkin pişmanlık hükümleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek Türk Ceza Kanunu’ndaki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yerleşik yargısal kararlardaki görüşler de değerlendirildiğinde etkin pişmanlığın unsurlarının;
1- Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,
2- Suçun tamamlanmış olması,
3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının gerçekleşmesi,
4- Failin bu davranışının iradi olması,
Şeklinde belirlenmesi mümkündür.
Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir hüküm bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. Bir suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemiş ise “Kanunilik ilkesi” uyarınca kıyas veya yorum yoluyla etkin pişmanlık uygulanamaz. Örneğin TCK’nın 168. maddesinde malvarlığına yönelik bazı suçlar bakımından etkin pişmanlık öngörülmüştür. Söz konusu maddede suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu sayılmadığından, malvarlığına yönelik bir suç olmasına karşın bu suçta TCK’nın 168. maddesinin uygulanması mümkün değildir.
Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez ancak şartları var ise “Gönüllü vazgeçme” gündeme gelebilir.
Etkin pişmanlığın diğer bir şartı, failin kanunda öngörüldüğü biçimde, pişmanlığını gösteren aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin kanuni düzenlemeler incelendiğinde; “Suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme”, “Mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma”, “Mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme”, “Diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri mercine haber verme”, “Örgütü dağıtma ya da verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama”, “İftiradan dönme” ve “Gerçeği söyleme” gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğu ölçüde ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Nitekim kanun koyucu tarafından da etkin pişmanlığın adlandırılmasında sergilenmesi gereken davranışın bu özellikleri gözetilerek “Etkin” kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırmalı hukukta da müessesenin isimlendirilmesinde benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; Alman, Fransız, İspanyol, İngiliz Hukukunda adlandırma sırasıyla; “Tätige Reue”, “Repentir actif”, “Arrepentimiento activo eficaz” ve “Active Repentance” şeklinde yapılmıştır. Ancak aktif davranış, “Bizzat fail tarafından bir davranışta bulunulmasının zorunlu olduğu” şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.
Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da gerekmektedir. Bu şart, etkin pişmanlığın sübjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın var olduğunun kabulü için, tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası mağdurun uğradığı zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak gerçekleştirmelidir. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasına tercih edilen ikinci kelime “Pişmanlık” olmuştur. Aynı şekilde karşılaştırmalı hukukta örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere “Tövbe” kelimesi ile bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin veyahut cezadan bir indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırmada güdülen asıl amaç, kişilerin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışlarının pişmanlığının tezahürü olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterli olup iç dünyasına bakılarak gerçekten samimi olup olmadığı aranmayacaktır. Bu bakımdan sanığın davranışında cezadan kurtulma saiki de etkili olmuş olsa, önemli olan salt bu saikle hareket edilmemiş olmasıdır. Nitekim TCK’nın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesiyle ilgili görüşmelerde, bu Kanun’un hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Adem Sözüer; “Gönüllü vazgeçme veya etkin pişmanlıkta, kişinin iç dünyasında gerçekten nedamet duyup duymadığına bakmıyoruz sadece; yani gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlıkta suç politikası gereğince kişinin suç yolundan kendi iradesiyle dönüp dönmemesine bakıyoruz. O yüzden, kendi iç dünyasında gerçekten pişmanlık duyup duymadığına ilişkin konular, aslında ne gönüllü vazgeçmeyi, suça teşebbüsü ne de buradaki etkin pişmanlığı belirleyici unsuru değildir.” şeklinde açıklamalarda bulunmuştur (Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ankara 2005, s. 697.).
Etkin pişmanlıkla ilgili bu genel şartlar dışında kanun koyucu, ilgili suç tipinde özel olarak etkin pişmanlığın belirli bir zaman dilimi içerisinde gerçekleşmesi veya başka bazı ön şartların varlığını da aramış olabilir.
TCK’nın “etkin pişmanlık” başlığını taşıyan ve uyuşmazlık konusunu ilgilendiren 110. maddesinde; “Yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.” biçiminde, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları bakımından cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi bir sebep olarak “etkin pişmanlık” düzenlemesi getirilmiştir. Madde gerekçesinde de; “Etkin pişmanlık için suç tamamlandıktan sonra mağdurun güvenli yerde serbest bırakılması gerekir. Bunun kendiliğinden, yani herhangi bir zorlama bulunmadan gerçekleşmesi gerekir. Ayrıca, etkin pişmanlığın, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce gerçekleşmesi gerekir. Soruşturma makamlarının işe el koymasından sonra serbest bırakma hâlinde, etkin pişmanlık hükmünden yararlanılamayacaktır.” açıklamalarına yer verilmiştir.
Anılan düzenlemeye göre, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işleyen kişinin, bu suç nedeniyle soruşturma başlamadan önce mağduru şahsına zarar vermeksizin kendiliğinden güvenli bir yere serbest bırakması hâlinde hakkında etkin pişmanlık hükmü uygulanacaktır.
Buna göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
1- Suçun tamamlanmış olması gerekir. Suç tamamlanmadan, başka bir ifadeyle icra hareketleri devam ederken failin mağduru serbest bırakması durumunda etkin pişmanlık değil gönüllü vazgeçme söz konusu olacaktır.
2- Failin, mağduru suç nedeniyle hakkında soruşturmaya başlanmadan evvel serbest bırakması gerekmektedir.
3- Failin, mağduru herhangi bir baskı veya zorlama olmaksızın, gerçek bir pişmanlık sonucu kendiliğinden serbest bırakması gerekir. Failin mağduru hangi nedenlerle bıraktığının önemi yoktur. Önemli olan herhangi bir dış zorlama bulunmaksızın mağdurun özgür iradeyle serbest bırakılmasıdır.
4- Mağdurun, fail tarafından serbest bırakılması gerekmektedir. Mağdurun sanığın elinden kaçması veya olayı haber alan kolluk görevlileri veya başkaları tarafından bulunduğu yerden alınması hâlinde bu hüküm uygulanamayacaktır. Ayrıca failin mağduru “Halkın içine çıkabilecek bir hâlde” serbest bırakması gerekir. Örneğin çıplak vaziyette bırakma, Kanun’un aradığı anlamda serbest bırakma olarak kabul edilemeyecektir.
5- Failin mağduru güvenli bir mahalde serbest bırakması gerekmektedir.
6- Failin mağdurun şahsına bir zarar vermemiş olması gerekir.
Somut olayda, etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından öncelikle, “Mağduru suç nedeniyle hakkında soruşturmaya başlanmadan evvel serbest bırakma” şartı üzerinde durulmalıdır.
Şüpheli ve sanıkların örneğin etkin pişmanlık gibi bir kısım hak ve imkânlardan yararlanabilmeleri ve buna bağlı haklarının korunması bakımından soruşturma evresinin ne zaman başladığı hususu önem arz etmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde soruşturma; “Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre” olarak tanımlanmıştır. Maddenin ilgili fıkrasının taslak gerekçesinde; “Suça ilk müdahaleden başlayarak iddianamenin mahkemeye verilmesine kadar geçen bütün işlemleri kapsayan evre soruşturma olarak isimlendirilmiştir.” komisyon değişiklik gerekçesinde ise; “Soruşturma evresi, suçun işlenmesi anından değil, suç şüphesinin öğrenilmesi anından başlatılmıştır. Çünkü bu aşamada henüz bir suçun işlendiğinden değil, ancak bir suç iddiasının varlığından söz edilebilir. Aksi takdirde, suçun işlendiğinden bahsedildiği yerde; örneğin şüpheli, sanık, soruşturma, kovuşturma gibi muhakeme hukuku kişi ve kurumlarının, suçlu sayılmama karinesi gibi ilkelerin yeri olamazdı.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
CMK’nın “İhbar ve şikâyet” başlıklı 158. maddesi;
“(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.
(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye’nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.
(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.
(6) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur.” şeklinde iken, 25.08.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve 01.02.2018 tarihli 7078 sayılı Kanun’un 140. maddesiyle aynen kabul edilerek yasalaşan 694 sayılı KHK’nın 145. maddesiyle maddenin beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere; “İhbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikâyetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir. Bu durumda şikâyet edilen kişiye şüpheli sıfatı verilemez. Soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar, varsa ihbarda bulunana veya şikâyetçiye bildirilir ve bu karara karşı 173 üncü maddedeki usule göre itiraz edilebilir. İtirazın kabulü hâlinde Cumhuriyet başsavcılığı soruşturma işlemlerini başlatır. Bu fıkra uyarınca yapılan işlemler ve verilen kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından görülebilir.” şeklinde altıncı fıkra ihdas edilmiş, mevcut altıncı fıkra ise yedinci fıkra olarak teselsül ettirilmiştir.
Görüldüğü üzere CMK’nın 158. maddesinde suça ilişkin ihbar ve şikâyetin kural olarak Cumhuriyet savcılığına veya kolluk makamlarına, istisnai hâllerde ise mahkeme, valilik, kaymakamlık, yurt dışında elçilik ve konsolosluk gibi mercilere yapılabileceği kabul edilmiş, ancak bu durumda ihbar veya şikâyetin savcılık makamına iletilmesi kurala bağlanmıştır. Hatta bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen suç nedeniyle ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyetin gecikmeksizin Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi zorunluluğu getirilmiştir.
Anılan Kanun’un “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.”,
“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı 161. maddesi ise;
“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.
…”
Şeklinde düzenlenmiştir.
Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikâyet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhâl Cumhuriyet savcısına bildirilip alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehine ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koyduğu olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Ceza muhakemesinde çoğunlukla yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.
CMK’nın “Adli kolluk ve görevi” başlıklı 164. maddesinde;
“(1) Adlî kolluk; 4.6.1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 8, 9 ve 12 nci maddeleri, 10.3.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7 nci maddesi, 2.7.1993 tarihli ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesi ve 9.7.1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen soruşturma işlemlerini yapan güvenlik görevlilerini ifade eder.
(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.
(3) Adlî kolluk, adlî görevlerin haricindeki hizmetlerde, üstlerinin emrindedir.” düzenlenmesi yer almaktadır.
CMK’nın 164. maddesinin birinci fıkrasına göre polis ve jandarma ile gümrük muhafaza ve sahil güvenlik görevlileri adli kolluk olarak kabul edilmiştir. Öte yandan, sayılan görevlilerin birden fazla işlevi bulunduğundan hangi hâllerde adli kolluk olarak kabul edileceği de hükümde açıkça belirtilmiştir. Buna göre polis 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 8, 9 ve 12. maddeleri, jandarma 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 7. maddesi, gümrük muhafaza görevlisi 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 8. maddesi, sahil güvenlik görevlisi ise 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’nun 4. maddesinde belirtilen soruşturma işlemleri bakımından adli kolluk olarak görev yapar (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s. 237.).
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir çözüme ulaşılması bakımından Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun ilgili maddelerine de değinilmesinde yarar vardır.
2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir.
…”,
Aynı Kanun’un “Adlî görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinde;
“Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.
Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.
…”
Biçimindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
Yukarıda ayrıntıları ile değilinilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, CMK’nın 2. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde soruşturmanın “Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre” olarak tanımlanması, aynı Kanun’un 158. maddesinde suça ilişkin ihbarın Cumhuriyet savcılığı veya kolluk makamlarına yapılabileceğinin belirtilmesi, suç üstü hâli gibi durumlarda kolluğa gerekli tedbirleri almaya olanak veren düzenlemelerin mevcut olması, anılan Kanun’un 160. maddesindeki suç haberini alan Cumhuriyet savcısının işin gerçeğini araştırmaya başlayacağı şeklindeki hükmün soruşturmanın başlangıç anını gösteren bir hüküm değil Cumhuriyet savsının soruşturma yapma veya yaptırma yükümlülüğü ve konumunu ifade eden bir düzenleme olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, Cumhuriyet savcılığına veya Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları ile görev yapan adli kolluğa ihbar veya şikâyette bulunulması hâlinde de soruşturma başlamış olacaktır (Cumhur Şahin, Adli Aramaya ve Önleme Aramasına Dair Bazı Tespit ve Değerlendirmeler, Yargıtay Dergisi, Sayı: 3, Temmuz 2018, s. 446-448.). Başka bir ifade ile soruşturma evresi, adli makamların, suçun varlığına dair bir şüphenin açıklanmasına veya ispatlanmasına yarayacak bilgileri alma veya değerlendirme faaliyetiyle başlayacaktır (…Pilnacek “Der Neue Verfahrensablauf”, Strafverfahren-Menschenrechte-Efektivitat, Ministerialentwurf 2001 füreine Vorverfahrensreform, Richter Woche, 14-18 Mai 2001, 100; Kühne, 5. Bası, s. 20, k.no. 314, Nakleden Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 16. Baskı, 2019, s. 95.).
Diğer taraftan soruşturmanın kolluğa ihbar veya şikâyet üzerine de başlayacağının kabulünün, CMK’nın 161. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan adli kolluk görevlilerinin, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek zorunda olduğuna dair yükümlülüğü ortadan kaldırmayacağı açıktır. Zira soruşturmanın başlaması ile başlamış olan soruşturmanın Cumhuriyet savcısına haber verilmesi birbirinden farklı kavramlardır (Cumhur Şahin, aynı eser s.447.). Soruşturmanın Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları ile hareket eden kolluğa ihbar veya şikâyet ile de başlayacak olması, soruşturmanın asıl ve en yetkili kişisinin Cumhuriyet savcısı olduğu yönündeki Ceza Muhakamesi Kanunu sistematiğine aykırılık oluşturmayacak, kolluk birimleri, başlamış olan soruşturmada Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları ile hareket edeceklerdir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İnceleme dışı sanık … ile mağdur … (…) …’ın olay tarihinden önce bir süre duygusal anlamda görüştükleri ancak daha sonra ailesinin istememesi nedeniyle mağdur …’in inceleme dışı sanık … ile görüşmeyi bıraktığı, bu durumu kabullenemeyen inceleme dışı sanık …’in, kardeşi olan sanık … ile anlaşarak mağdur …’i evlenmeye ikna etmek amacıyla kaçırmaya karar verdiği, 05.01.2018 tarihinde saat 20.00 sıralarında plakaları kapatılmış vaziyette olan … plaka sayılı aracı kullanan sanık …’in o sırada iş yerinden çıkarak evine yaya olarak gitmekte olan mağdur …’in yanında durduğu, araçtan inen inceleme dışı sanık …’in mağdur …’i kollundan tutarak zorla araca bindirmeye çalıştığı, bu sırada bağırarak yardım isteyen ve inceleme dışı sanık …’e direnen mağdur …’in sağ eli üzerinde, sol el bileğinde ve sağ bacak dış bölgesinde sıyrık oluşacak şekilde yaralandığı, mağdurun araca bindirilmesine müteakip olay yerinden hızla uzaklaşan sanık …’in yaklaşık 10-15 dakika yol aldıktan sonra Hereke mevkisine geldiğinde inceleme dışı sanık …’in istemi üzerine diğer inceleme dışı sanık …’ın aynı mevkiye getirdiği… plaka sayılı aracın yanında durduğu, geldikleri araçtan inen inceleme dışı sanık …’in mağdur …’i… plaka sayılı araca zorla bindirdiği, ardından inceleme dışı sanık … ve mağdur …’in sanık … tarafından kullanılan bu araçla tekrar yola çıktıkları, inceleme dışı sanık …’in ise … plaka sayılı aracı sahibine teslim etmek amacıyla olay yerinden ayrıldığı, sanık …’in Kandıra ilçesi istikametine doğru gittiği sırada yolda boş bir arazide tekrar durduğu, daha sonra sanık …’in araçtan indiği, araçta kalan inceleme dışı sanık …’in mağdur …’e “Şimdi anneni arayacaksın, anlaştığımızı söyleyeceksin, büyükler devreye girecek, aksi hâlde nereye kadar gidecekse gidecek.” dediği, mağdur …’in başka bir kişi ile nişanlanacağını söylemesi üzerine de inceleme dışı sanık …’in “Sen bilmiyor musun? O eve benden başkası giremez, dışarıda onbeş adamım var. Seni rahat bırakmazlar.” dediği, söz konusu yerde yaklaşık 3-4 saat bu şekilde bekledikten sonra tekrar sanık …’in kullandığı araçla yola çıktıkları, bir süre sonra Başiskele ilçesinde bulunan inşaat hâlindeki bir binaya geldikleri, çevrede güvenlik görevlilerinin bulunması nedeniyle inceleme dışı sanık …’in mağdur …’e bağırmaması gerektiğini, bağırdığı takdirde kendisini bayıltacağını söylediği, bu sırada inceleme dışı sanık …’in elinde pamuk veya bez gibi bir şey bulunduğundan mağdurun korkarak bağırmadığı, daha sonra birlikte söz konusu binaya girdikleri, bir süre bu binada kaldıktan sonra inceleme dışı sanık …’in kendisine haber getirmesi amacıyla sanık …’ten Gebze ilçesine geri dönmesini istediği, akabinde sanık …’in… plaka sayılı araçla geri döndüğü sırada Yalova ilinde polis ekiplerinden kaçtığı, çok hızlı bir şekilde Gebze ilçesi istikametine geldiği bilgisini alınan aracın D-100 otogar kavşağında trafiğin yavaşlatılması suretiyle durdurulduğu, ardından sanık …’ten araçtan inmesinin istendiği ancak sanık …’in araçtan inmeyerek görevlilere teslim olmakta direndiği, bunun üzerine orantılı güç kullanılarak etkisiz hâle getirilen sanığın yakalandığı, daha sonra sanık …’e mağdur … ile inceleme dışı sanık …’in nerede oldukları sorulduğunda her ikisinin de Başiskele ilçesinde, tam adresini bilmediği ancak kendisinin gitmesi hâlinde gösterebileceği kaba sıvası olan ve içerisi boş olan bir binada olduklarını söylediği, bunun üzerine sanık …’in yer göstermesi suretiyle yanında mağdur … olduğu hâlde inceleme dışı sanık …’in de yakalandığı anlaşılan somut olayda; TCK’nın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda etkin pişmanlık hükmünü düzenleyen 110. maddesinin uygulanabilmesi için; suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zarar verilmemesi ve kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakılması koşullarının bir arada bulunmasının gerekli olması, kolluk tarafından 05.01.2018 tarihinde saat 21.23’te düzenlenen adli kolluk Cumhuriyet savcısı görüşme tutanağından anlaşıldığı üzere inceleme konusu olay ile ilgili olarak mağdur …’in kardeşi olan …’nun emniyete müracaatı üzerine soruşturmanın başlaması, aynı anda durumun ayrıca Cumhuriyet savcısına da bildirilmesi, sanığın ise hakkında soruşturma başladıktan sonra 06.01.2018 tarihinde saat 06.00 sıralarında yakalanması üzerine mağdurun bulunduğu yeri kolluk görevlilerine göstermesi karşısında, soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun serbest bırakılması koşulu gerçekleşmediğinden, anılan maddede yer alan diğer koşulların tartışılmasına gerek olmaksızın sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 30.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.