YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2019/194
KARAR NO : 2023/6
KARAR TARİHİ : 18.01.2023
YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 1318-1805
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık …’ın TCK’nın 103/2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezaları ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.09.2016 tarihli ve 19-161 sayılı hükümlerin, sanık müdafisi ve Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 10.01.2017 tarih ve 59-36 sayı ile; “Sanık hakkında cinsel istismar suçundan açılan kamu davasında 6284 sayılı Yasanın 2/1-d ve 20/2 maddeleri uyarınca Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının bu suçun zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK.nun 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği, diğer yandan aynı kanunun 260/1. maddesine göre de kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar olmamış bulunup da katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olanların kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu gözetilerek, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına iddianame tebliğ edilip davadan haberdar edilmesi, sonucuna göre talebi halinde, aynı Yasanın 237 ve devamı maddelerine göre davaya katılması hususunda bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeyerek Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına davaya katılma ve CMK’nın mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması,” isabetsizliğinden çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkemece belirtilen eksiklik giderildikten sonra 28.02.2017 tarih ve 20-85 sayı ile önceki hükümler gibi sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş, bu hükümlerin de sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 11.05.2017 tarih ve 1735-1141 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu kararın da sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 26.03.2018 tarih, 8046-2197 sayı ve oy çokluğu ile; “… Olayın intikal biçimi ve zamanı, mağdurenin olaydan sonra arkadaşı… buluşmak için gittiği yerde babasının dayısı …’ı görmesi üzerine kaçarak tekrar sanığın çalıştığı işyerine gelmesi savunma, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın, mağdureye yönelik eylemlerini zora dayalı gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle sanığın, evini terk eden on beş – on sekiz yaş grubundaki mağdureyi yanında tutarak cebir, tehdit veya hile olmaksızın cinsel ilişkiye girmesi eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki ve aynı Kanunun 234/3. maddesinde yer alan çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçlarını oluşturduğu gözetilip ilk derece mahkemesince suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelili cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabülü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi H. Arslan;
” …Yerel Mahkemenin sübut ve uygulamasının yasal ve dosyadaki kanıtlara uygun olduğu, bozma kararındaki nedenlerin temyiz mahkemesinin inceleme göre dışında kaldığı, bozmanın yetki aşımı niteliği taşıdığı, hiçbir makul ve yasal gerekçe içermediği anlaşıldığından sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi ise 01.11.2018 tarih ve 1318-1805 sayı ile bozmaya direnerek önceki kararı gibi istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.
Direnmeye konu bu kararların da sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.01.2019 tarihli ve 106258 sayılı onama istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 14.03.2019 tarih ve 851-8216 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KONUSU VE ÖN SORUN
Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan mağdurenin sanığın eylemlerine rızasının bulunup bulunmadığı, bu bağlamda sanığa atılı eylemlerin çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarını mı yoksa reşit olmayanla cinsel ilişki suçu ile TCK’nın 234/3. maddesinde düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; Özel Dairece bozma kararı verildikten sonra bozmanın niteliğine göre Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince TCK’nın 61. maddesine göre yeniden hüküm kurulmasının gerekip gerekmediğinin ve esastan ret kararı verilmesinin yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
III. ÖN SORUNA İLİŞKİN AÇIKLAMA
Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararların temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, katılan mağdurenin sanığın eylemlerine rızasının bulunduğu gerekçesiyle bozulmasından sonra Bölge Adliye Mahkemesince ilgili Özel Daire bozma kararına direnilerek yeniden hüküm kurulmaksızın istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verildiği anlaşılmaktadır.
IV. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
07.10.2004 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete’de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli yargı sistemine geçilmiştir. İstinaf, ilk derece mahkemelerinin henüz kesinleşmemiş hükümlerinin hem maddi hem de hukuki yönden denetlenmesi için kabul edilmiş olan olağan bir kanun yolu olup ikinci derecedir. 5235 sayılı Kanun’un 3. maddesinde de istinaf incelemesi yapacak olan bölge adliye mahkemelerinin adli yargı ikinci derece mahkemeleri olduğu açıkça belirtilmiştir. İstinaf kanun yolunda ilk derece mahkemesinin hükmü, hem delillerin tespiti, değerlendirilmesi ve sübut konusundaki hatalar yönünden hem de sabit kabul edilen olaylara hukuk normları uygulanırken hata yapılıp yapılmadığı yönünden incelenir.
Maddi sorunun incelenmesinin kapsamına göre istinaf geniş anlamda istinaf ve dar anlamda istinaf olarak ikiye ayrılmaktadır. Klasik istinaf da denilen geniş anlamda istinafta muhakeme baştan sona tekrarlanmakta iken dar anlamda istinafta muhakeme baştan sona tekrarlanmaz, yalnızca gerekli görülen hususlarda öğrenme muhakemesi yapılmak suretiyle ilk derece mahkemesi tarafından yapılan tespitler kontrol edilir. Günümüzde genel eğilimin dar anlamda istinaftan yana olduğu görülmektedir. 5271 sayılı CMK’nın 282. maddesi uyarınca bölge adliye mahkemesi, gerekli görülen tanıkların, bilirkişilerin dinlenmesine ve keşfin yapılmasına karar vereceğinden, CMK’nın dar anlamda istinafı kabul ettiği söylenebilir.
Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararları düzenleyen CMK’nın 280. maddesine değinilmesi gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nın “Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma” başlıklı 280. maddesi;
“(1) Bölge adliye mahkemesi, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
b) (Ek:20/7/2017-7035/15 md.) Cumhuriyet savcısının istinaf yoluna başvurma nedenine uygun olarak mahkumiyete konu suç için kanunda yazılı cezanın en alt derecesinin uygulanmasını uygun görmesi hâlinde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
c) (Ek:17/10/2019-7188/27 md.) Başka bir araştırmaya ihtiyaç duyulmadan cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ya da şahsî cezasızlık sebeplerine bağlı olarak daha az ceza verilmesini veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesini gerektiren hâllerde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
d) (Ek:20/7/2017-7035/15 md.) Olayın daha fazla araştırılmasına ihtiyaç duyulmadan davanın reddine karar verilmesi veya güvenlik tedbirlerine ilişkin hatalı kararın düzeltilmesi gereken hâllerde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
e) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
f)(Ek:17/10/2019-7188/27 md.) Soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmediğinin veya önödeme ve uzlaştırma usulünün uygulanmadığının anlaşılması ya da davanın ilk derece mahkemesinde görülmekte olan bir dava ile birlikte yürütülmesinin zorunlu olması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
g) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına,
Karar verir.
(2) (Ek:18/6/2014-6545/77 md.) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurar.
(3) (Ek:20/7/2017-7035/15 md.) Birinci ve ikinci fıkra uyarınca verilen kararların sanık lehine olması hâlinde, bu hususların istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa bu sanıklar da istinaf isteminde bulunmuşçasına verilen kararlardan yararlanırlar.” şeklindedir.
Görüldüğü üzere; 5271 sayılı CMK’nın 280. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararlar istinaf başvurusunun esastan reddine, düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine, hükmün bozulmasına ve davanın yeniden görülmesine olarak sayılmış, davanın yeniden görülmesi kararını veren bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin duruşma sonunda ya istinaf başvurusunu esastan reddedeceği ya da ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kuracağı belirtilmiştir.
Gelinen bu aşamada uyuşmazlığın sağlıklı çözüme kavuşturulması için Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararların bozulmasından sonra verilen direnme kararları üzerinde durulması gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış uygulamalarına göre bir hüküm bozulmuş olmakla tamamen ortadan kalkacağından, mahkemelerce direnme kararı verilirken CMK’nın 230, 231 ve 232. maddelerine uygun yeni bir hüküm kurulması zorunludur. CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca, aynı Kanun’un 223. maddesine göre hükmün ne olduğu herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli, bozulmakla tamamen ortadan kalkan ve infaz yeteneğini yitiren önceki hükme atıf yapılmasıyla yetinilmemeli, onandığı takdirde başka bir kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte yeni bir hüküm kurulmalıdır. Öğretide de “Yargıtay’dan verilen bozma kararına bölge adliye veya ilk derece mahkemesinin direnme hakkı vardır. Bir karar bozulmakla tamamen ortadan kalkacağından direnme kararlarında da 5271 sayılı CMK’nın 230, 231 ve 232. maddeleri gereğince yeniden hüküm kurulmalı ve kurulan bu hüküm sorun, gerekçe ve sonuç bölümlerinden oluşmalıdır. Bu nedenle direnme kararlarında da olay özetlenmeli, neden bu sonuca ulaşıldığı gerekçelendirilmeli ve hukuki nitelemeye yer verilmelidir” (Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, İstanbul, s. 812) şeklinde görüşlere yer verilmiştir. Bu husus Bölge Adliye Mahkemeleri kurulduktan sonra da geçerliliğini sürdürmekte, ilk derece mahkemesi için yeni bir hüküm kurulması zorunlu olduğu gibi Bölge Adliye Mahkemeleri için de bu kural geçerlidir.
Yargıtay, temyiz edilen hükmü temyiz başvurusunda gösterilen hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. Bozma kararı, hukuka aykırılık nedeniyle bölge adliye mahkemesinin son kararının kaldırılmasıdır (Fidan Balcı/Seyithan Öztürk, Ceza Yargılamasında İstinaf ve Temyiz, Adalet Yayınevi, Ankara, 2020, s.462). Ancak Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın temyiz incelemesi sonucunda bozulmasıyla ilk derece mahkemesi tarafından kurulan ilk hükmün de bozulduğu kabul edilmelidir. İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı tek başına infaz yeteneği bulunan ve hukuk düzeninde sonuç doğuran bir hüküm değildir. Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı ilk derece mahkemesince verilen hükme sıkı sıkıya bağlı olduğundan Yargıtay incelemesi sonucu verilen bozma kararıyla ilk derece mahkemesi hükmü de tamamen ortadan kalkar. CMK’nın 223. maddesinde hükümlerin neler olduğu açıkça sayılmış olup istinaf başvurusunun esastan reddi gibi kararlar hüküm olarak kabul edilmemiştir. Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararda anılan maddede sayılan hükümlerden biri kurulmamış ve bu karar da temyiz incelemesi sonucu bozulmuş ise direnme kararı verilirken ilk derece mahkemesi tarafından verilen hüküm yeniden kurulmalıdır.
Öte yandan 28.02.2019 tarihli ve 30700 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7165 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesi ile eklenen CMK’nın 304. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bozma kararı istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise Yargıtay dosyayı, gereği için kararı veren ilk derece mahkemesine gönderecektir. Bu düzenlemeyle istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın bozulmasından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderileceğinden direnme kararı da ilk derece mahkemesince verilebilecektir. Sonuç olarak yapılan değişiklikle Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddi şeklinde direnme kararı verilemeyeceğinden kanun koyucu tarafından ön soruna ilişkin benzer uyuşmazlıkların önüne geçildiği anlaşılmaktadır.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurularının esastan reddine dair kararın temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, katılan mağdurenin sanığın eylemine rızasının bulunduğu gerekçesiyle bozulmasından sonra Bölge Adliye Mahkemesince ilgili Özel Daire bozma kararına direnilerek yeniden hüküm kurulmaksızın istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar verildiği anlaşılan dosyada;
Yargıtay bozma ilamı ile bölge adliye mahkemesi kararının ortadan kalkması sonucunda bu hükme bağlı olan ilk derece mahkemesi kararlarının da tamamen ortadan kalktığı, İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.02.2017 tarihli ve 20-85 sayılı hükümlere yönelik istinaf talebiyle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 11.05.2017 tarih ve 1735-1141 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmesine karşın Özel Dairece verilen bozma kararına istinaden Yerel Mahkemenin ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararlarının da ortadan kalktığı ve bozma ilamına direnen Bölge Adliye Mahkemesince TCK’nın 61. maddesine göre yeniden hükümler kurulması gerektiği, hüküm kurulmadan önce ise; duruşma açılıp bozma ilamının usulüne uygun şekilde taraflara tebliğ edilmesi, bozmaya karşı beyanların alınması, delillerin yeniden değerlendirilmesi, Cumhuriyet savcısından esasa ilişkin görüşünü açık ve anlaşılır bir biçimde ve eğer görüşü mahkûmiyete ilişkin ise mevzuatta yer alan yasa ve maddelerini de göstermek suretiyle açıklamasının istenmesi, mütalaadan sonra taraflara söz hakkı verilmesi ve son sözün de hazır bulunan sanığa verilmesi gibi ilgili Kanunlardaki usul kurallarına uyulması gerektiği kabul edilmelidir.
Yukarıda açıklanan bu usule aykırılıklar nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesinin sanık hakkında kurduğu direnme kararlarının, Özel Dairece bozma kararı verildikten sonra bozmanın niteliğine göre bozma üzerine yeniden Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince TCK’nın 61. maddesine göre hükümler kurulması gerekirken esastan ret kararları verilmesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulu Üyesi …; direnme kararının değişik gerekçeyle bozulması gerektiği düşüncesiyle oy kullanmıştır.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1-İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 01.11.2018 tarihli ve 1318-1805 sayılı direnme kararının, Özel Dairece bozma kararı verildikten sonra bozmanın niteliğine göre Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince TCK’nın 61. maddesine göre yeniden hükümler kurulması gerektiğinin ve istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesinin yeterli olmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
2- Dosyanın gereği için kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine, kararın bir örneğinin de bilgi için ilk derece mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.01.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.