YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2019/16
KARAR NO : 2021/281
KARAR TARİHİ : 15.06.2021
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Kasten yaralama suçundan sanık …’ın TCK’nın 86/1, 86/3-a, 62/1, 53/1-2-3 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba, CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıl denetim süresine tabi tutulmasına ilişkin Iğdır Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.05.2009 tarihli ve 108-101 sayılı karar, itiraz edilmeksizin 22.05.2009 tarihinde kesinleşmiştir.
Sanığın, denetim süresi içerisinde 27.03.2013 tarihinde kasıtlı bir suç işlemesi üzerine dosyayı ele alan Iğdır Ağır Ceza Mahkemesince 11.12.2014 tarih ve 272-225 sayı ile; CMK’nın 231/11. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasına, sanığın TCK’nın 86/1, 86/3-a, 62/1, 53/1-2-3 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba karar verilmiştir.
Hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 16.10.2018 tarih ve 19900-15245 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.11.2018 tarih ve 18206 sayı ile;
“…Mağdurenin yaralanması 5237 sayılı TCK’nın 86/1. maddesi kapsamındadır ve 6545 sayılı Kanun’un 58. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK’nın 102/4. maddesi uyarınca kasten yaralama suçunun ağır neticelerine yol açacak nitelikte değildir. Bu durumda aynı Kanun’un 42. maddesinde düzenlenen birleşik suç kuralı uyarınca, kasten yaralama suçu, eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçunun cebir ve şiddet unsuru sayılmalı ve ayrıca cezalandırılması yoluna gidilmemesi gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 11.12.2018 tarih, 7999-19313 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçundan açılan kamu davasının düşürülmesine ilişkin karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında kasten yaralama suçundan verilen mahkûmiyet kararıyla sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğuyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın 07.04.2009 tarihinde resmî nikâhlı eşi olan mağdureye karşı nitelikli cinsel saldırıda bulunmadan önce direncini kırmak amacıyla TCK’nın 86/1. maddesi kapsamında kalacak ölçüde kasten yaralama suçunu işlediği, mağdurenin şikâyetinden vazgeçmesi nedeniyle nitelikli cinsel saldırı suçundan kamu davasının düşürülmesine karar verildiği dosyada; sanığın kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilip verilmeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Iğdır Cumhuriyet Başsavcılığının 09.04.2009 tarihli ve 639-51 sayılı iddianamesi ile, sanık … hakkında, resmî nikâhli eşi olan mağdure …’a yönelik eylemleri nedeniyle nitelikli cinsel saldırı ve kasten yaralama suçlarından cezalandırılmasına karar verilmesi istemiyle kamu davası açıldığı,
Iğdır Devlet Hastanesince 08.04.2009 tarihinde mağdure hakkında düzenlenen geçici raporda; …’ın alın sağ taraf saçlı deri bileşkesinde 2×1 cm’lik yüzeyel sıyrık, sol göz kapağı alt tarafında 3×1 cm’lik ekimoz, boyun ön yüzünde yaygın yüzeyel sıyrıklar, sırt sol üst köşede scapula üzerinde 7×3 cm’lik yüzeyel sıyrık ve zeminde ekimoz, sırt sağ scapula altında 4×2 cm’lik yüzeyel sıyrık olduğu, bu lezyonların basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde olduğu ve hayati tehlikesinin bulunmadığı, karnında sancı olduğuna dair iddiasının kadın doğum uzmanı tarafından değerlendirilmesinin uygun olacağının belirtildiği,
Aynı hastane tarafından aynı tarihte düzenlenen diğer raporda; mağdurenin fiili livata açısından anal muayenesinde minimal olarak mukoza erode görünümde kanamalar olduğu, fissür ve yara görülmediği, grade 1 hemoroidlerinin bulunduğu, parmakla yapılan muayenede anal kasların normal olarak değerlendirildiği, asıl raporun ilgili bölümler ve adli hekimce verilmesinin uygun olduğunun ifade edildiği,
Iğdır Adli Tıp Şube Müdürlüğünce mağdure hakkında düzenlenen 08.04.2009 tarihli raporda; sol göz altında mor renkli ekimoz, alın sağ yanda saçlı deri sınırında 2×1 cm’lik, boynun ön tarafında yaygın yüzeyel sıyrıklar, sırt sol yanda 7×3 cm’lik ekimoz ve sırt sağ skapula altında 4×2 cm’lik yüzeyel sıyrık tespit edildiği; diz-dirsek pozisyonunda yapılan anal muayenede, anüsün normal anatomik yapıda olduğu, saat kadranına göre 12 rakamı hizasında anüsün 1,5 cm dış üst kısmında aşağı yukarı seyirli yüzeyel erozyon bulunduğu, anüste kanama, yırtık, ekimoz bulunmadığı; erişkin şahıslarda sürtme sürtünme veya uygun pozisyon verilerek ilaveten kayganlaştırıcı madde kullanımı durumlarında, fiili livata ile ilgili uyumlu maddi bulguların saptanamayacağının tıbben bilindiği, sonuç olarak mağdurenin vücudunda saptanan ekimoz, sıyrık ve anüsün 1,5 cm üzerinde yüzeyel erozyon arızalarının, vücudunda direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde darp ve cebir izine neden olduğu, yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, ayrıca mağdurenin vücudunda akut fiili livata ile uyumlu maddi bulguların bulunmadığı, erişkin şahıslarda sürtme sürtünme veya uygun pozisyon verilerek ilaveten kayganlaştırıcı madde kullanımı durumlarında, fiili livata ile ilgili uyumlu maddi bulguların saptanamayacağının tıbben bilindiği, mağdurenin cinsel istismara uğradığının kabulü gerektiğinin belirtildiği,
Yapılan yargılama sonucunda, Iğdır Ağır Ceza Mahkemesince 14.05.2009 tarih ve 108-101 sayı ile, sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan açılan kamu davasının, mağdurenin şikâyetinden vazgeçmesi nedeniyle TCK’nın 73/4 ve CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca düşürülmesine; sanığın kasten yaralama suçundan TCK’nın 86/1, 86/3-a, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba, CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,
Sanığın denetim süresi içerisinde 27.03.2013 tarihinde yine eşi …’a yönelik işlediği kasten yaralama suçundan Iğdır (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince TCK’nın 86/2, 86/3-a, 62/1 ve 52/2-4. maddeleri uyarınca kesin nitelikte 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Yapılan ihbar üzerine dosyayı yeniden ele alan Iğdır Ağır Ceza Mahkemesince 11.12.2014 tarih ve 272-225 sayı ile, CMK’nın 231/11. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdure … Savcılıkta; …’la yaklaşık 6 yıldır evli olduğunu, bu evlilikten bir çocuklarının bulunduğunu, 5 aylık hamile olduğunu, Tahir’in sürekli olarak kendisini dövüp dışarı attığını, ayrıca kendisiyle ters yönden cinsel ilişkiye girmek istediğini, bu isteğine hep karşı koyduğunu, en son 07.04.2009 tarihinde kendisiyle ters yoldan cinsel ilişkiye girmek istediğini, yine bu duruma karşı çıktığını, bunun üzerine kendisini dövdüğünü, direncinin kırıldığını ve Tahir’in kendisiyle rızası dışında ters yönden cinsel ilişkiye girdiğini, kendisini şikâyet edeceğini söylediğini ancak tehdit ettiğini, bu nedenle ertesi gün gelerek şikâyette bulunabildiğini,
Mahkemede; eşi olan sanığın, dönem dönem Murat isimli arkadaşıyla evlerine gelerek seks CD’leri izlediklerini, Murat’ın eşine bu durumdan rahatsız olduğumu söylediğini, Murat’ın da bunu sanığa bildirmesi üzerine sanığın, kendisini bir haftalığına babasının evine gönderdiğini, daha sonra tekrar evine geldiğinde sanığın kendisiyle ters yönden cinsel ilişkiye girmek istediğini, izlediği CD’lerdeki gibi kendisiyle beraber olmak istediğini söylediğini, hatta kendisine “Sen benim malımsın, istediğim gibi kullanırım” dediğini, bunu kabul etmediğini, olay günü sanığın, ilk önce kendisiyle normal yoldan ilişkiye girdiğini, daha sonra ters ilişkiye girmek istediğini söylediğini, bunu kabul etmemesi üzerine yatakta kendisini hem tokatlayarak dövdüğünü hem de cinsel organını anüsüne sokarak kendisiyle ters ilişkiye girdiğini, o gün dışarı çıkamadığı için şikâyetçi olamadığını, ertesi gün karakola giderek şikâyette bulunduğunu, sanığın kendisiyle normal yoldan cinsel ilişkiye girmesine rızasının olduğunu ancak ters ilişkiye girmesine rızasının bulunmadığını, sanığın kendisiyle bir defa ters yönden ilişkiye girdiğini, sanığın duruşma salonunda kendisine sahip çıkacağını, bir daha bu hareketlerde bulunmayacağını ve ailesinin etkisi ile hareket etmeyeceğini söylediğini, bu nedenle şikâyetinden vazgeçtiğini,
İfade etmiştir.
Sanık aşamalarda; mağdure Naime’yle yaklaşık 6 yıldan beri evli olduğunu, mağdurenin yaklaşık 5 aylık hamile olduğunu, olay tarihinde gece yatağa uzandığında mağdurenin yanına gelerek üzerini çıkartmasını söylediğini, üzerini çıkarttıktan sonra mağdurenin de soyunduğunu, kendisinin cinsel organıyla oynamaya başladığını, önce normal ilişkiye girdiklerini, daha sonra mağdurenin ters ilişkiye girmek istediğini söylediğini, mağdurenin rızasıyla ters ilişkiye girdiklerini fakat kendisine bu ilişkinin haram olduğunu, yapmamasını söylediğini ve kendisini geriye doğru çektiğini, daha doğrusu bu ilişki esnasında cinsel organının baş kısmının girdiğini, daha sonra kendisini geri çektiğini, mağdurenin neden böyle yaptığını, bunun uygun olmadığını söylediğini, mağdurenin de ters ilişkiye girmenin suç olduğunu, kendisini suçlu çıkartmak için bu şekilde hareket ettiğini ve kendisini şikâyet edeceğini söylediğini, bunun üzerine mağdureye 1-2 tokat attığını savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi için; “bileşik suç” kavramından ne anlaşılması gerektiği ve TCK’nın 102. maddesinin 2. fıkrasının 2. cümlesi ve 4. fıkrası üzerinde durulması gerekmektedir.
Türk Ceza Kanunu’nun hazırlanmasında esas alınan kural “gerçek içtima” olup, bu ilke uyarınca “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusudur. Nitekim Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu Raporunda; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” denilmektedir. Anılan kuralın istisnaları, Türk Ceza Kanunu’nun birinci kitabının “Ceza Sorumluluğunun Esasları” başlıklı ikinci kısmının, “Suçların İçtimaı” başlığını taşıyan beşinci bölümünde bileşik suç, zincirleme suç ve fikri içtima maddelerinde düzenlenmiştir.
TCK’nın 42. maddesinde, gerçek içtima kuralının istisnalarından olan bileşik suç; “Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir” şeklinde tanımlanmış, kanun koyucu bununla da yetinmeyerek; “Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz” düzenlemesini getirmiştir.
Bileşik suçta tek başlarına suç teşkil eden iki ayrı eylem birleşmekte ancak suçlardan biri diğerinin içinde eridiğinden, faile iki ayrı suçtan değil, yalnızca en ağır neticenin karşılığı olan suçtan ceza verilmektedir. Bir başka anlatımla, farklı suç olarak düzenlenen birden fazla sonuç bir araya gelip kendisini oluşturan suçlardan tamamen ayrı isim ve özellikte bağımsız bir suç oluşturmaktadır. İki suçun bir araya gelip birleşerek, bileşik suç oluşturma durumu iki şekilde meydana gelebilmektedir. Bunlardan ilki, bir suçun diğerinin unsuru; ikincisi ise, bir suçun diğer suçun ağırlaştırıcı nedeni olması hâlidir. Bileşik suçun birinci hâlinin tipik örneği, yağma suçudur. Gerçekten de yağma, hırsızlık ve cebir-şiddet suçlarından ibarettir. Fakat bu iki suç, bağımsız kimliklerini, hatta isimlerini kaybetmek suretiyle başka bir suç şekline, yani yağmaya vücut vermektedir. Bir suçun diğerinin ağırlaştırıcı nedeni olduğu bileşik suç tipine ise, konutta, iş yerinde veya bunların eklentilerinde işlenen yağmayı örnek göstermek mümkündür. Bu durumda aslında bağımsız bir suç olan konut dokunulmazlığının ihlali yağmanın nitelikli hâlini meydana getirmekte, bu nedenle faile yalnızca nitelikli yağma suçunun cezası tatbik edilmekte, ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçundan ceza verilememektedir. Bileşik suçun varlığından söz edebilmek için, bir suçun diğerinin unsuru veyahut da ağırlaştırıcı nedeni olduğu hâllerde iki suçun kaynaşarak tek suç hâline gelmesi gerekmektedir. Bu suretle kaynaşan suçlardan birinin, kanundaki açık hüküm gereğince diğerinin unsurunu ya da ağırlaştırıcı sebebini teşkil etmesi şarttır (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari Ve Tatbiki Ceza Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 1999, 14. Baskı, C. 1, s. 406.).
TCK’nın “Cinsel saldırı” başlığını taşıyan 102. maddesi suç tarihinde;
“1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,
d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.
5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu hükmün açıklandığı tarih itibarıyla;
“(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,
d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” hâlini almıştır.
TCK’nın 102/2. maddesinin 2. cümlesine ilişkin gerekçesinde de; “Cinsel saldırı suçunun nitelikli hâlini oluşturan bu fiiller, eşe karşı da işlenebilir. Evlilik birliği, eşlere sadakat yükümlülüğünün yanı sıra, karşılıklı olarak birbirlerinin cinsel arzularını tatmin yükümlülüğü de yüklemektedir. Buna karşılık, evlilik birliği içinde bile, cinsel arzuların tatminine yönelik talepler açısından tıbbi ve hukukî sınırların olduğu muhakkaktır. Bu sınırların ihlâli suretiyle eş üzerinde gerçekleştirilen ve cinsel saldırı suçunun nitelikli hâlini oluşturan davranışlar, ceza yaptırımını gerekli kılmaktadır. Ancak, bu durumda soruşturma ve kovuşturmanın yapılması, mağdur eşin şikâyetine bağlı tutulmuştur.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
Mülga 765 sayılı TCK’da yer almayan eşe karşı nitelikli cinsel saldırı eylemleri, ilk defa 5237 sayılı TCK’nın 102. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinde suç olarak tanımlanmış ve bu suçun soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun şikâyeti koşuluna bağlanmıştır.
Cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylem, mağdurun rızasına aykırı olarak gerçekleştirilmelidir. Başka bir ifadeyle cinsel saldırı suçunda, mağdurun iradesi esas alınmakta olup irade dışında gerçekleştirilen eylemler anılan suçu oluşturmaktadır. Fiil, cebir, tehdit veya hileyle gerçekleştirilebilir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde, “ Cinsel saldırı suçunun özelliği, bu suçu oluşturan fiillerin mağdurun iradesi dışında gerçekleştirilmesidir. Mağdura karşı cebir veya tehdit ya da hile kullanılabileceği gibi, örneğin bilincinin yitirilmesine neden olmak veya örneğin uyku hâli dolayısıyla bilincinin kapalı olmasından yararlanmak suretiyle de bu suçlar işlenebilirler” şeklinde ifade edilmiştir. Eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için de fiilin mağdur eşin rızasına aykırı olarak gerçekleştirilmesi zorunludur.
Öte yandan cinsel saldırı suçunda cebir ve şiddetin fiilin tamamının işlenmesi sırasında kullanılmasına gerek yoktur, cinsel saldırı eyleminden önce veya eylem sırasında kullanılması yeterlidir (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 122, Mehmet Emin Artuk – Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. bası, Ankara, 2019, s.360.).
Tam da bu noktada kullanılan cebir ve şiddetin ölçüsünün ne olacağı önem arz etmektedir. Zira kullanılan cebir ve şiddet, derecesine göre TCK’nın 42. maddesindeki “birleşik suç” kuralı uyarınca suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olabileceği gibi “gerçek içtima” kuralları uyarınca müstakilen suç da teşkil edebilecektir. Nitekim TCK’nın 6545 sayılı Kanun’un 58. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki 102/4. maddesinde “Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.” denilmek suretiyle, nitelikli cinsel saldırı suçu işlendiği sırada uygulanacak cebir ve şiddet yönünden “mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçüde olması” kriteri getirilmiştir. Bu düzenlemeye göre, fail tarafından cinsel saldırı suçu işlenirken uygulanacak cebir ve şiddetin mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçüde olması hâlinde, bu eylem cinsel saldırı suçunun cebir unsuru sayılacak, bu ölçünün ötesinde uygulanacak cebir ise müstakilen kasten yaralama suçunu oluşturacak ve failin cinsel saldırı suçu ile birlikte kasten yaralama suçundan da cezalandırılmasına karar verilecektir.
Özel Daire uygulamalarında, TCK’nın anılan değişiklikten önceki 102/4. maddesinde yer alan cebir unsuru, aynı Kanun’un 86/2. maddesi kapsamında kalan ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek olan kasten yaralama eylemleri ile sınırlandırılmış, bunu aşan kasten yaralama eylemlerinin, mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde olduğuna ve müstakilen cezalandırılması gerektiğine işaret edilmiştir.
28.06.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 58. maddesi ile TCK’nın 102. maddesinin 4. fıkrasında değişikliğe gidilmiş, anılan fıkra “Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde yeniden düzenlenmiş, cinsel saldırı suçu ile birlikte gerçekleşen kasten yaralama suçunun ağır neticelerinin mevcudiyeti hâlinde, bunun ayrıca cezalandırılacağı belirtilmiştir. Yeni düzenlemede “kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olunması” hâlinden bahsedildiği nazara alındığında, bununla kastedilen hususun, TCK’nın 87. maddesinde düzenlenen “netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama” suçları olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu durumda failin cinsel saldırı suçunu işlerken gerçekleştirdiği cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerini düzenleyen TCK’nın 87. maddesi kapsamında olması hâlinde, fail ayrıca kasten yaralama suçundan da cezalandırılacaktır. Kasten yaralama eyleminin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde gerçekleşmesi hâlinde 5237 sayılı TCK’nın 42. maddesinde düzenlenen birleşik suç kuralı uyarınca, cinsel saldırı suçunun cebir ve şiddet unsurunu oluşturacağı tartışmasızdır.
6545 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten sonra, kasten yaralama suçunun temel şeklini düzenleyen TCK’nın 86/1. maddesi kapsamındaki yaralama eylemlerinin, cinsel saldırı suçu ile birlikte işlenmesi hâlinde, aynı Kanun’un 42. maddesi uyarınca cinsel saldırı suçunun cebir ve şiddet unsurunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bu durumda cinsel saldırı suçu işlenirken husule gelen TCK’nın 86/1. maddesi kapsamındaki kasten yaralama eylemleri, artık bağımsız olarak cezalandırılmayacak, fail yalnızca cinsel saldırı suçundan sorumlu tutulacaktır. Ancak bu durum bazı tereddütleri de beraberinde getirmektedir. Zira TCK’nın 102/1. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı ve 102/2. maddesinin 2. cümlesinde yer alan eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçlarında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi, mağdurun şikâyeti koşuluna bağlanmıştır. Bahsedilen cinsel saldırı eylemlerini gerçekleştirebilmek için mağduru TCK’nın 86/1. maddesine uyacak şekilde yaralayan failin, mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi hâlinde, cinsel saldırı suçundan TCK’nın 73/4. maddesi uyarınca düşme kararı verileceğinden, esasen soruşturması ve kovuşturması şikâyete bağlı olmayan kasten yaralama suçundan da cezalandırılamayacağı aşikardır. Bu durumda takibi şikâyete bağlı olmayan bir suç, birleşik suç kuralı uyarınca, takibi şikâyete bağlı başka bir suçun içerisinde, o suçun unsuru sayılmak suretiyle eritilmekte ve bu surette cezasız bırakılmaktadır.
Öte yandan, ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK’nın “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” şeklindeki düzenlenme ile ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibinin istisnasını oluşturan “failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması”, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir.
Değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.
Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür (S. Dönmezer–S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 11. Bası, s. 167; S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen–M. Emin Alşahin–Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, s. 209.).
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık … ile mağdure …’ın resmî nikâhlı evli oldukları, 07.04.2009 tarihinde sanık …’in, yaklaşık 20 haftalık hamile olan mağdure Naime’yle anal yoldan cinsel ilişkiye girmek istediği, mağdure Naime’nin kabul etmemesi üzerine sanık …’in mağdureyi darbetmeye başladığı ve direnci kırılan mağdureye anal yoldan organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu, Iğdır Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 08.04.2009 tarihli raporda, “mağdurenin vücudunda saptanan ekimoz, sıyrık ve anüsün 1,5 cm üzerinde yüzeyel erozyon arızalarının, vücudunda direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde darp cebir izi bulunduğu, mağdurenin cinsel istismara uğradığının kabulü gerektiği, mağdurenin yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı”nın belirtildiği, yargılama sırasında mağdurenin şikâyetinden vazgeçmesi nedeniyle sanık hakkında eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçundan açılan kamu davasının düşürülmesine karar verilen dosyada;
TCK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 102/4. maddesine göre, sanığın, eşi olan mağdureye nitelikli cinsel saldırıda bulunmadan önce, direncini kırmak amacıyla mağdureyi TCK’nın 86/1. maddesi kapsamında kalacak ölçüde yaralaması nedeniyle ayrıca kasten yaralama suçundan cezalandırılmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte, TCK’nın 6545 sayılı Kanun’la değişik 102/4. maddesi uyarınca sanık hakkında eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçunun yanında ayrıca kasten yaralama suçundan da mahkûmiyet kararı verilebilmesi için yaralamanın TCK’nın 87. maddesinde düzenlenen “neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” kapsamında kalması gerekmektedir. Bu tarihten sonra işlenen eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçunda, TCK’nın 86/1. maddesi kapsamında kalan yaralamaların aynı Kanun’un 42. maddesi uyarınca nitelikli cinsel saldırı suçunun cebir ve şiddet unsurunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bu durumda eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçu işlenirken husule gelen TCK’nın 86/1. maddesi kapsamındaki kasten yaralama eylemleri, artık bağımsız olarak cezalandırılmamalı, fail yalnızca eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçundan sorumlu tutulmalıdır. 6545 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, TCK’nın 86/1. maddesi kapsamında kalan yaralamaların, eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçunun unsuru olduğu ve bu durum sanığın lehine bir düzenleme içerdiğinden TCK’nın 7/2. maddesi uyarınca TCK’nın 6545 sayılı Kanun’la değişik 102/4. maddesine göre uygulama yapılmalı, eşe karşı TCK’nın 86/1. maddesi kapsamında kalan ve takibi şikâyete bağlı olmayan kasten yaralama suçu, nitelikli cinsel saldırı suçunun cebir ve şiddet unsurunu oluşturduğundan, mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi nedeniyle eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçundan açılan kamu davasının düşürülmesine karar verilmesiyle yetinilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkemenin kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanığın, mağdureye yönelik TCK’nın 86/1. maddesi kapsamında kalan yaralama eylemi, TCK’nın 6545 sayılı Kanun’la değişik 102/4. maddesine göre eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçunun cebir ve şiddet unsuru olduğundan kasten yaralama suçundan ayrıca bir ceza verilemeyeceğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 16.10.2018 tarihli ve 19900-15245 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Iğdır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.12.2014 tarihli ve 272-225 sayılı, kasten yaralama suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, mağdurenin şikâyetinden vazgeçmesi nedeniyle nitelikli cinsel saldırı suçunun cebir unsurunu oluşturan kasten yaralama suçundan ayrıca ceza verilemeyeceğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.06.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.