YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2019/112
KARAR NO : 2023/275
KARAR TARİHİ : 17.05.2023

YARGITAY DAİRESİ : 2. Ceza
MAHKEMESİ :Asliye Ceza
SAYISI : 179-366

I. HUKUKİ SÜREÇ
Karşılıksız yararlanma suçundan sanık …’ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 163/3, 62 ve 51. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye ilişkin Mersin 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 07.05.2014 tarihli ve 644-212 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 27.10.2015 tarih ve 14900-19268 sayı ile; “Sanığın, suç tarihinde Mersin Büyükşehir Belediyesi İmar ve İnşaat A.Ş.’nin genel müdürü olduğu, suça konu yerin sermayesinin Mersin Belediyelerine ait olan ve sermayenin büyük kısmının ait olduğu Mersin Büyükşehir Belediyesine bağlı Mersin Büyükşehir Belediyesi İmar ve İnşaat A.Ş. tarafından Büyükşehir Belediyesinin inşaat bloklarında gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında, sanığın karşılıksız yararlanma kastı ile hareket edip etmediği kararda tartışılmadan yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma ilamı sonrası devam olunan yargılama sonucunda Yerel Mahkemece 29.12.2015 tarih ve 708-707 sayı ile önceki hüküm gibi sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince, yeni gerekçe ile hüküm kurulması nedeniyle kararın direnme kararı niteliğinde olmadığı kabul edilerek yapılan inceleme sonucunda 28.02.2017 tarih ve 199-2340 sayı ile; “Şikâyetçi kurum görevlilerince 04.09.2012 tarihinde düzenlenen 127487 numaralı tutanak içeriğinde Korukent Mahallesi 238. Cadde Cumhuriyet Evleri 1. Etap 3. Blok inşaat alanında düz bağlantı ile kaçak su kullanıldığının tespit edildiği, şikâyetçi kurumun 22.07.2013 ve 29.07.2013 tarihli yazılarında, tutanak yerinin yanlış tespit edildiği, söz konusu yerin 8626 ada üzerinde bulunan 2. Etap 8. Blok olduğunun ve tutanak mümzileri tarafından bu bloktan düz boru aracılığı ile yapım aşamasında olan alışveriş merkezi inşaatında su kullanımı yapılması nedeniyle tutanak tutulduğunun, ancak alışveriş merkezi inşaat alanında hazır beton kullanıldığı tespit edildiğinden 127487 numaralı kaçak tutanağının 22.07.2013 tarihinde Genel Müdürlük tarafından iptal edildiğinin belirtildiği, sanığın, suç tarihinde Mersin Büyükşehir Belediyesi İmar ve İnşaat A.Ş.’nin genel müdürü olduğu, suça konu yerin sermayesinin Mersin Belediyelerine ait olan ve sermayenin büyük kısmının Mersin Büyükşehir Belediyesine bağlı Mersin Büyükşehir Belediyesi İmar ve İnşaat A.Ş. tarafından Büyükşehir Belediyesine ait inşaatı bloklarında gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında, sanığın karşılıksız yararlanma kastı ile hareket edip etmediği kararda tartışılmadan yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 12.07.2017 tarih ve 179-366 sayı ile; “Suç tarihi itibarıyla inşaat sahasında bir abonelik kaydının ve sayacın bulunmadığı, abonelik müracaatının 18.10.2012 tarihinde, abonelik işleminin ise 25.01.2013 tarihinde yapıldığı, tutanak tanıklarının sayaçsız olarak musluktan su kullanıldığını bizzat gördüklerini ve fotoğrafladıklarını beyan ettikleri, şantiye alanında sadece betonda su kullanılması gibi bir durumunun söz konusu olmadığı, sair beton sulaması, işçi ihtiyaçları yönünden su kullanılmasının da zorunlu olduğu, suç tutanağının iptaline ilişkin MESKİ gerekçelerinin asılsız ve usülsüz olduğu, şantiye alanında sayaçtan geçmeyecek, ölçüm yapılmayacak ve bedeli ödenmeyecek şekilde su kullanıldığının tutanağı düzenleyen tanık beyanları ve tutanak ekindeki fotoğraftan açıkça anlaşıldığı, sanığın şirket genel müdürü olması nedeniyle İmar A.Ş.’den gelen cevaba göre, su aboneliğinin oluşturulmasında yetkili olduğu ve sözleşmenin sanığın imzasını taşıması gerektiği, bu hâliyle İmar A.Ş. Adına şantiye alanında su aboneliği oluşturulmasında yetki ve sorumluluğun tamamen yönetim kurulu üyesi ve genel müdür olan sanıkta olduğu…” şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.07.2018 tarihli ve 66336 sayılı Bozma istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye tebliğ edilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 2. Ceza Dairesince 05.02.2019 tarih ve 5962-1945 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı karşılıksız yararlanma suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
04.09.2012 tarihinde gelen bir ihbarı değerlendiren Mersin Büyükşehir Belediyesi MESKİ Genel Müdürlüğü görevlilerinin, ihbara konu Korukent Mahallesi 238. Cadde Cumhuriyet Evleri 1. Etap 3. Blok sayılı inşaat alanında yaptıkları denetimde, abonesiz olarak düz boru çekilmek suretiyle kaçak su kullanıldığını tespit etmeleri üzerine aynı tarihli ve 127487 ile 127488 sayılı tutanakları düzenleyerek toplam kurum zararının 15.536 TL olduğundan bahisle Cumhuriyet Başsavcılığına müracaatta bulundukları,
Mersin Büyükşehir Belediyesi MESKİ Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 22.07.2012 tarihli yazıda; kayıtlarda ve yerinde yapılan denetim sonucunda, tutanakta belirtilen adresin Korukent Mahallesi 238. Cadde Cumhuriyet Evleri 1. Etap 3. Blok olarak gösterildiği, ancak bu yerin gerçekte 2. Etap 8. Blok üzerinde bulunan bekçi evi olduğu, bekçi evinde ara boru çekilmek suretiyle ölçümün engellenerek kaçak su kullanıldığının tespit edildiği, 127487 sayılı tutanağa konu 1. Etap 3. Blok olarak belirtilen yerin ise AVM inşaatı olduğu, AVM inşaatında hazır beton kullanıldığı, inşaatta kullanılan suyun ise 1. Etap 4. Blokta mevcut bulunan abonelikten sağlandığı, 127488 sayılı tutanağa konu 1. Etap 4. Blok adresindeki inşaatın da Akol İnşaat Ltd. Şti.den 12.03.2002 tarihli karşılıklı fesihname ile %28 seviyesinde teslim alınıp söz konusu inşaata sayaç takılarak aboneliğin gerçekleştirildiği, dolayısıyla 127487 ve 127488 numaralı kaçak tutanakları ile ilgili herhangi bir usulsüz kullanımın olmadığı, sadece 130712 numaralı kaçak tutanağına konu bekçi evinde usulsüz su kullanıldığının belirlendiği, bu doğrultuda 127487 ve 127488 sayılı tutanakların 22.07.2013 tarihli Genel Müdürlük oluru ile 25.07.2013 tarihinde iptal edildiği, 1. Etap 4. Blok için 18.10.2012 tarihinde abonelik başvurusunda bulunulduğu, 25.01.2013 tarihinde de abonelik kaydının yapıldığı, 1. Etap 3. Blok sayılı yerde inşaatın hâlen devam etmesi nedeniyle abonelik oluşturulamadığının bildirildiği,
Mersin Büyükşehir İmar İnşaat Turizm Otopark Elektrik Üretim Reklam ve Organizasyon Sanayi ve Ticaret AŞ’nin tesciline ilişkin belgelerin incelenmesinde; şirketin 16.07.1998 tarihinde Mersin Büyükşehir Belediyesi, Akdeniz Belediyesi ve Toroslar Belediyesinin katılımıyla kurulduğu, 11.07.2008 tarihinde Mersin Büyükşehir Belediyesi Spor Kulübü ve Mersin Büyükşehir MESKİ Spor Kulübünün sermayeye iştirak ettiği, kuruluşta ve hâlen en büyük hissedarın Mersin Büyükşehir Belediyesi olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Suçtan zarar gören kurum vekili; olay sonrasında kaçak kullanım tutanağının iptal edilmesi nedeniyle şikâyetlerinin bulunmadığını,
Tutanak tanıkları … ve…; gelen ihbar üzerine olay yerine gittiklerini, suça konu yerde iki blok ve çarşı inşaatının bulunduğunu, abonesiz olarak düz borudan hortum bağlanmak suretiyle su kullanıldığını ve suyun doğrudan çarşı alanı inşaatına gittiğini tespit ettiklerini, kontrol zamanında inşaat bölgesinde hiçbir sayaç bulunmadığını, kendileri tutanak düzenledikten sonra sayacın takılmış olduğunu,
Beyan etmişlerdir.
Sanık aşamalarda; Mersin Büyükşehir Belediyesinin iştiraki olan İmar İnşaat AŞ’nin genel müdürü olduğunu, Cumhuriyet Evleri Toplu Konut Projesi alanının 1998 yılında çeşitli şirketlere ihale edildiğini, bu bloklardan tutanağa konu 8727 ada üzerinde yer alan 3 No.lu bloğun %20; 4 No.lu bloğun ise %28 imalat seviyesinde Akol İnşaat Ltd. Şti’nden 12.03.2002 tarihinde düzenlenen fesihname ile sorumlusu olduğu şirket tarafından teslim alındığını, bloklar teslim alındıktan sonra şirketleri tarafından hiçbir imalat yapılmadığını, bu nedenle su tüketiminin söz konusu olamayacağını, buna rağmen söz konusu bloklarla ilgili olarak kaçak su kullanıldığından bahisle tutanak düzenlenmiş olduğunu, başka blokların da bulunduğu inşaat sahasında çok sayıda işçi çalıştığını, düz borudan usulsüz su kullanımının işçiler tarafından yapılmış olabileceğini, bu durumu belirtir bilgi ve belgelerle müracaatta bulunmaları üzerine MESKİ tarafından yerinde yapılan denetim sonrasında kaçak tutanağının iptal edildiğini, atılı suçu işlemediğini savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Değerlendirmeler
TCK’nın “Karşılıksız yararlanma” başlığını taşıyan 163. maddesi;
“1- Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişi, iki aydan altı aya kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.
2- Telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde iken 6352 sayılı Kanun’un 83. maddesi ile TCK’nın 163. Maddesine; “Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi hâlinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklindeki üçüncü fıkra eklenerek abonelik esasına göre yararlanılan su ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemlerin karşılıksız yararlanma suçu kapsamında kaldığı belirtilmiştir.
TCK’nın karşılıksız yararlanma suçunun düzenlendiği 163. maddesinin gerekçesinde;
“Madde metninde karşılıksız yararlanma suçu tanımlanmıştır. Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanmak, karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmaktadır. Otomatlar aracılığı ile satışa sunulan hizmetlerden, otomatın teknik işleyişini devre dışı bırakan müdahalelerle, bedeli ödenmeksizin yararlanılması durumunda, ortada bir taşınabilir mal bulunmadığı için, hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Örneğin, toplu taşıma sistemlerinde yolcuların geçişlerini kontrol eden otomatlara müdahale edilmek suretiyle ücret ödenmeksizin yolculuk yapılması durumunda, karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Burada, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü bu durumda herhangi bir kişi aldatılmamaktadır. Yapılan müdahale ile bir otomatın teknik işleyişinin devre dışı bırakılması durumunda da, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü, dolandırıcılık suçu açısından hilenin varlığı için muhatabın mutlaka insan olması gerekir.
Keza, başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda, hırsızlık suçu oluşmaz. Çünkü, ortada taşınabilir bir mal yoktur. Başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması fiili, karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğini oluşturmaktadır.
Kamu veya özel kuruluşlarca kurulmuş bulunan telli ve telsiz telefon hatları ile sistemlerinden veya elektromanyetik dalgalar yolu ile şifreli veya şifresiz yayın yapan televizyon yayınlarından sahiplerinin veya zilyetlerinin rızası olmadan yararlanılması durumunda da bu suç oluşur. Bu durumlarda bir mal söz konusu olmadığı için hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemez”,
6352 sayılı Kanun’un 83. maddesi ile TCK’nın 163. maddesine 3. fıkranın eklenmesine ilişkin gerekçede ise;
“5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ‘Karşılıksız Yararlanma’ başlıklı 163 üncü maddesinde; otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişiler ile telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişilerin cezalandırılması hüküm altına alınmıştır. Maddenin gerekçesinde ise, bu durumlarda, ortada taşınabilir bir mal olmadığından hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemeyeceği ve karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğinin düzenlendiği ifade edilmiştir.
Maddeyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ‘Karşılıksız yararlanma’ başlıklı 163. maddesine yeni bir fıkra eklenmek suretiyle esas itibarıyla karşılıksız yararlanma kapsamında değerlendirilmesi gereken ve abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın tüketilmesi eylemleri de karşılıksız yararlanma olarak düzenlenmektedir. Yapılan düzenlemeyle, söz konusu eylemlerin cezası, bu suçlarla mücadelede etkinliğin sağlanabilmesi amacıyla iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmektedir.”
Açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK’nın 163. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen fiilin konusu, abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik, su veya doğal gazdır. Bu fıkra ile elektrik, su veya doğal gazdan bedel ödeyerek yararlanan kişilerin daha fazla ödemede bulunmaması amacıyla sayılan enerjiler üzerindeki kullanım hakları korunmaktadır. Bu kapsamda suçun mağduru, kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişi olabileceği gibi bu hizmeti sağlayan şirket de olabilir. Başka bir ifade ile mağdur; elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibi olmalıdır.
Abonelik esasına göre yararlanılabilme enerjinin bir niteliği olup bu suçun hizmeti sağlayan kurum veya kuruluşlar yanında geçerli bir abonelik sözleşmesi kurarak enerjinin sahibi hâline gelen ve kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişilere karşı işlenmesi mümkündür.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
04.09.2012 tarihinde Korukent Mahallesi 238. Cadde Cumhuriyet Evleri 1. Etap 3. Blok sayılı inşaat alanında yapılan denetimde, sanığın sorumlusu olduğu şirket tarafından yapılmakta olan inşaat sahasında abonesiz olarak düz boru çekilmek suretiyle kaçak su kullanıldığının iddia ve kabul edildiği olayda;
Karşılıksız yararlanma suçunun oluşabilmesi için sahibinin rızası olmaksızın, abonelik esasına göre kurulması gereken tesisattan abonelik ilişkisi kurulmadan yararlanılması ya da geçerli bir abonelik ilişkisi bulunmakla birlikte enerjinin tüketim miktarını gösteren tesisata müdahale edilmesi sonucu tesisatın tüketim miktarını hiç göstermemesi veya daha az göstermesi koşullarının yanı sıra sanık tarafından gerçek tüketim miktarının tespitinin de engellenmiş olması gerektiği dikkate alınarak,
Sanığın, genel müdürü olduğu İmar İnşaat AŞ’nin 12.03.2002 tarihinde, kaçak kullanım tutanağına konu olan 3 No.lu bloğu %20, 4 No.lu bloğu ise %28 imalat seviyesinde teslim aldığını, ancak bu tarihten sonra şirketleri tarafından herhangi bir imalat yapılmadığını, bu nedenle faaliyette olmayan inşaat sahasında su tüketiminin söz konusu olamayacağını, ayrıca başka blokların da bulunduğu inşaat alanında çok sayıda işçi çalıştığını ve usulsüz su kullanımının işçiler tarafından yapılmış olabileceğini savunması, Mersin Büyükşehir Belediyesi MESKİ Genel Müdürlüğünce, kayıtlarda ve yerinde yapılan denetim sonucunda, tutanakta belirtilen adresin 1. Etap 3. Blok olarak gösterildiğinin, ancak bu yerin gerçekte 2. Etap 8. Blok üzerinde bulunan bekçi evi olduğunun, bekçi evinde ara boru çekilmek suretiyle ölçümün engellenerek kaçak su kullanıldığının, 127487 sayılı tutanağa konu 1. Etap 3. Blok olarak belirtilen yerin ise hazır beton kullanılan AVM inşaatı olduğundan, inşaatta tüketilen suyun 1. Etap 4. Blokta mevcut bulunan abonelikten sağlandığının, 127488 sayılı tutanağa konu 1. Etap 4. Blok adresindeki inşaatın da Akol İnşaat Ltd. Şti.den 12.03.2002 tarihli karşılıklı fesihname ile %28 seviyesinde teslim alınıp söz konusu inşaata sayaç takılarak aboneliğin gerçekleştirildiğinin, dolayısıyla 127487 ve 127488 numaralı kaçak tutanakları ile ilgili herhangi bir usulsüz kullanımın olmadığının tespit edilerek her iki kaçak kullanım tutanağının da iptal edildiğinin bildirilmesi karşısında,
Sanığın sorumlusu olduğu 1. Etap 4. Blok için tutanak tarihinden sonra 18.10.2012 tarihinde abonelik başvurusunda bulunularak 25.01.2013 tarihinde abonelik kaydının yapıldığı, 1. Etap 3. Blok sayılı yerde ise inşaatın devam etmesi nedeniyle henüz abonelik oluşturulmadığı anlaşılmakta ise de, bizzat suçtan zarar gören kurum tarafından mahallinde yapılan inceleme neticesinde, 1. Etap 3 ve 4. Bloklarda hazır beton kullanıldığının ve her iki inşaatın geldiği aşama itibarıyla su tüketiminin de söz konusu olmadığının bildirilmesi ve kaçak tutanaklarının iptal edilmesi nedeniyle atılı suçun yasal unsurları itibarıyla oluşmadığı, kaldı ki, sanığın, 2. Etap 8. Blok üzerinde bulunan bekçi evinden ara boru çekilmek suretiyle sorumlusu olduğu AVM inşaatı alanında usulsüz su tüketimine sebebiyet verilmesinde kastının olduğuna ilişkin herhangi bir delil de bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, isabetli bulunmayan Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Mersin 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.07.2017 tarihli ve 179-366 sayılı direnme kararına konu hükmünün, yasal unsurları itibarıyla oluşmayan karşılıksız yararlanma suçundan sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.05.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.