YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2018/39
KARAR NO : 2020/485
KARAR TARİHİ : 01.12.2020

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Sulh Ceza
Sayısı : 865-134

Sanık …’in hakaret suçundan TCK’nın 125/1, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 6.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Antalya (Kapatılan) 7. Sulh Ceza Mahkemesince 21.02.2014 tarih ve 865-134 sayı ile verilen hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 02.10.2017 tarih ve 38551-10072 sayı ile:
“Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması hâlinin hukuka uygun olduğu, somut olayda ise katılanın sanığın kendisine ses kaydından önce hakaret ettiği ve sonrasında da bunu delillendirmek için sanıkla aralarında geçen konuşmayı sanığın rızasına başvurmadan kayda aldığı, bu kayıt esnasında da tutanağa göre ‘Sen bana neden karaktersizsin diyorsun ki?’ demek sureti ile sanığın tekrar ‘Karaktersizsin, terbiyesizsin.’ demesine sebep olduğu, dolayısı ile hükme esas alınan ses kaydının sanığın rızası olmadan kaydedilen konuşma olması nedeni ile hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla, bu ses kaydını içerir tutanağın hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, hatalı delil değerlendirmesi ve gerekçe ile mahkûmiyet kararı verilmesi,
Kabule göre de;
1. TCK’nın 3/1. maddesinde açıklanan ‘suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur’ ilkesine uyulmadan ve aynı Kanun’un 61. maddesindeki ölçütlere ne surette uyulduğu yönünde yeterli kanuni gerekçe gösterilmeden, sanık hakkındaki temel özgürlüğü bağlayıcı cezanın alt sınırdan, orantısız biçimde uzaklaşılmak suretiyle belirlenmesi,
2. Sanığın aşamalardaki savunması ve ses kaydı inceleme tutanağı karşısında, olayın çıkış nedeni ve gelişmesi değerlendirilerek sonucuna göre TCK’nın 129. maddesi hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması,
3. TCK’nın 61/8. maddesine göre adli para cezası hesaplanırken, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi sırasında artırım ve indirimlerin gün üzerinden yapılması, sonuç olarak ulaşılan miktarın bir gün için belirlenen miktarla çarpımı sonucu ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanık hakkında hakaret suçundan gün üzerinden belirleme yapılmaksızın, adli para cezasının ay üzerinden tayin edilmesi,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.10.2017 tarih ve 220569 sayı ile;
“…
Henüz yasaya göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilerek soruşturmaya başlanılmayan bir aşamada katılan …’in kendisinden araçta meydana gelen hasar için 1000 TL para istenmesi ve sanık …’in parayı alamaması üzerine katılana yönelik sarf ettiği ‘Karaktersizsin, terbiyesizsin.’ şeklindeki sözlerine ilişkin yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği ses kayıtların 5271 sayılı CYY’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanağı bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, katılanın kendisine hakaret edildiği nedeniyle, sanıklar ile aynı ortamda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği ses kayıtlarının Yargıtay 18. Ceza Dairesince, 5237 sayılı CYY’nin 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hâkim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli değildir.
Diğer taraftan, katılan tarafından elde edilmiş olan kayıtların 5237 sayılı TCY’nin Özel Hükümler başlıklı ikinci kitabının kişilere karşı suçlar başlıklı ikinci kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenen özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü de olanaklı değildir. Zira katılanın eylemi bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyerek, yetkili makamlara sunmak amacıyla güvence altına almaktır.
Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması hâlinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve elde edilememesi söz konusu olacaktır.
Öğretide, ‘Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecek, örneğin hakaret, tehdit veya şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delil hukuka uygun sayılacaktır’ ‘kayıt altına alma’ gerçekleşen bir haksız saldırıya karşı, ‘kayıtları takip organlarına verme’ ise tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, üzerinde durulan sorunda mağdurun eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekala delil olarak değerlendirilebileceği söylenebilir.’
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde,
Maddi olayda, katılan …’nın 04.02.2012 tarihinde sanıklar … ve …’ya ait Rent A Car fırmasından araç kiraladığı ve kiraladığı bu araçla daha sonra kaza yaptığı, bunun üzerine katılanın 05.02.2012 günü sanığın işyerine gittiği, sanıkların, katılandan 1.000 TL para istedikleri, katılanın vermek istemediği, bunun üzerine sanık …’in katılana işyerinde ‘Şerefsizsin, karaktersiz bir insansın’ şeklindeki sözlerle hakaret ettiği, daha sonra katılan …’in araçla ilgili konuyu konuşmak üzere Üçkapılar’daki Starbucks cafeye davet ettiği, 06.02.2012 tarihinde buluştukları, …’in katılana ‘Karaktersiz, terbiyesiz bir insansın’ sözlerini tekrar ettiği, katılanın, sanık …’in sarf ettiği sözleri cep telefonu ile kayda almak şeklinde gerçekleşen eylemde,
Katılan …’in, sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği ses kayıtlarının, Yargıtay 18 Ceza Dairesince, hâkim kararı olmadığından bahisle, hukuka aykırı kabul edilmesine olanak bulunmadığı katılan …’nın, sanık … tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği hakaret suçuyla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulanmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir.” görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 18.12.2017 tarih ve 6841-15004 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık … ile inceleme dışı sanık … hakkında tehdit suçundan verilen beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanığın katılana yönelik hakaret suçuyla sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan ile sanık arasındaki suç konusu görüşmeleri içeren ses kaydının hukuka uygun delil niteliğinde olup olmadığının ve bu bağlamda hükme esas alınıp alınmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Polis memuru bilirkişi… tarafından soruşturma aşamasında düzenlenen tarihsiz rapora göre; incelemeye konu bir adet CD içerisindeki ses kaydının çözümünün yapıldığı, “07 ses klibi” isimli dosya açıldığında 3 dakika 49 saniye olduğunun görüldüğü, diyalog hâlinde aktarılan ses kaydı içeriğinin;
“Şahıs 1: devam et abi,
Şahıs 2: gerek yok yarın getirecekmiş
Şahıs 1: getirmesin ben onunla görüşmek istemiyorum
Şahıs 2: iyi o zaman gel seninle konuşalım
Şahıs 1: ben yarın getircem tamam mı sıkıntıya gerek yok
Şahıs 2: ama bana şiddet uyguluyor gibi yani kaza yapan benim ama sanki ama tamam acil para da lazım olabilir adamda para yok tamam bunların da farkındayım ama yani beni ilgilendirmez kimse benimle bu şekilde de konuşamaz konuşursa da işte 35 bin ya da işte ne kadar
Şahıs 1: ya işte
Şahıs 2: ya ben neden kötü olayım insanlarla
Şahıs 1: kimse bişey yapamaz bu durumda
Şahıs 2: yo yapar kanun adaletle de yapar merak etme bu (anlaşılmadı) bildirir halledersin abi sen bana neden karaktersiz diyorsun ki
Şahıs 3: karaktersizsin
Şahıs 2: abi neden öyle bişey diyorsun ki
Şahıs 3: karaktersizsin terbiyesizsin sen boluyu aramışın, boluyu sen aramışın onu bunu aramanla sen hiçbir şey çözemezsin ki arabayı parçaladın sen ya
Şahıs 2: ben parçalamadım diyor muyum ben sana
Şahıs 3: koskoca arabayı parçaladın sen ya
Şahıs 2: olabilir abi siz arabanın
Şahıs 3: ne istiyorsan yap abi gereğini yap
Şahıs 1: bu fotokopiyi kime gösterirsen göster yarın öğleye kadar
Şahıs 3: ne yarın öğleye kadar yav şimdi yoksa o zaman yok bu iş zaten yaş
Şahıs 2: abi ben sana zaten para getircem yani adresim belli yerim belli 100 bin lira vergi ödeyen şirketsiniz ya
Şahıs 3: ney 100 bin lira mı
Şahıs 2: evet
Şahıs 3: 100 bin lira mı yılda 260 bin lira vergi ödüyorum
Şahıs 2: öyledir ben her şeyi biliyorum toplamı öyledir
Şahıs 3: güzelim sen istediğin yere dava et
Şahıs 2: ne davası ben kesmeyi dava etmiyorum
Şahıs 3: kalk buradan tamamı Ömer abi para mara almıyorsun bundan icra dairesine veriyorsun para da almıyorsun icra dairesinden kararı çıkartıp bekliyorsun tamamı belgeler filan var hazır bekliyor ben tanımıyorum abi istediğin yere şikâyet edebilirsin
Şahıs 2: sen bilirsin ben insan gibi yanaşmaya çalıştım”
Şeklinde metin hâline getirildiği anlaşılmıştır.
Katılan … aşamalarda; 04.02.2012 tarihinde Antalya’da bulunan “Kaleiçi Rent A Car” isimli şirketten bir araç kiraladığını, bu araçla arkadaşlarını gezdirirken kaza yaptığını, kaza sonrası görüşmek için aracı kiraladığı iş yerine gittiğinde iş yeri çalışanlarından inceleme dışı sanık …’in kendisine “1000 TL getirmen gerekiyor, getirmezsen okuluna gelip seni rezil ederim!” dediğini, işletmenin sahibi olan sanık …’in ise “Şerefsizsin, karaktersiz bir insansın, parayı getirmezsen açık senedin elimde seni icraya vereceğim!” dediğini, daha sonra konuyu konuşmak üzere bu şahısları Üçkapılar’daki Starbucks’a davet ettiğini, 06.02.2012 tarihinde buluştuklarını, burada sanığın “Şerefsizsin, karaktersiz bir insansın…” sözlerini tekrar ettiğini, konuşmaları cep telefonu ile kayda aldığını, bilirkişi raporunda “Şahıs 1” diye geçen kişinin inceleme dışı sanık …, “Şahıs 2”nin kendisi, “Şahıs 3”ün ise sanık … olduğunu,
İnceleme dışı sanık … Yalçınkaya soruşturma aşamasında; katılanın 04.02.2012 tarihinde bir günlüğüne araç kiraladığını, bu araçla kaza yaptığını, 05.02.2012 tarihinde katılanla yüz yüze görüştüğünde, araç 20 günlük tamir süresi boyunca yatacağı için kendisinden 1000 TL yatma parası istediğini, tamir parası istemediğini, katılanın yanından ayrılıp gittiğini ve bir daha görüşmediklerini,
Kovuşturmada ise katılanın firmadan kiraladığı arabayla kaza yaptığını, Antalya dışına bıraktığı arabayı defalarca söylemelerine rağmen getirmediğini, gidip kendilerinin aldığını, katılanın, arabanın hasarına ilişkin herhangi bir ödeme yapmayacağını beyan ettiğini, bu sebeple gerekli işlemleri başlattığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık … soruşturma aşamasında; “Kaleiçi Rent A Car” isimli iş yerinin şirket müdürü olduğunu, yaklaşık on beş gün önce bu iş yerini bırakarak ayrıldığını, katılanın 04.02.2012 tarihinde kendisi şirket müdürü iken adı geçen iş yerinden bir araç kiraladığını, ertesi gün geceleyin katılanın kendisini telefonla arayarak kaza yaptığını söylediğini, kendisinin bir şeyleri olup olmadığını sorduğunu ve aracı sabah olunca havaalanı tarafında bulunan oto servisine getirmesini söylediğini, aynı gün serviste görüştüğü katılandan aracın kullanılamayacağı süre için 1000 TL kaparo ile tamirat sonucu çıkacak bedeli vermesini istediğini, katılanın buna itiraz edip “Hiçbir para vermeyeceğim, babamla görüşün.” diyerek ayrıldığını, daha sonra katılanın kendisine telefon açarak “Üçkapılar Starbucks’ta görüşelim.” dediğini, bu yerde yaklaşık iki dakikalık bir konuşmaları olduğunu, katılanın aracın yatma parası ile tamirat bedelini ödemeyeceğini söylediğini, kendisinin de hukuki işlemlere başvuracağını belirterek ayrıldığını,
Kovuşturmada ise Antalya’da bulunan araç kiralama firmasının suç tarihinde ortağı olduğunu, katılanın kendilerinden kiraladığı araçla kaza yapması üzerine, aracı servise götürdüklerini ancak belirtildiği gibi araçta 1000 TL’lik bir hasardan çok daha fazla hasar çıktığını, miktarını şu an hatırlayamadığını, hatta aracın perte çıkartıldığını, kendilerinin de katılandan bu zararı gidermesini istediklerini, katılanın ise ödemeyeceğini söylediğini, ancak kesinlikle ne kendisi tarafından ne de diğer sanık … tarafından katılana yönelik bir tehdit veya hakaret olayı olmadığını,
Savunmuştur.
İstikrar kazanmış yargı kararlarında ve öğretide ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanununun “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.
Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.
Öğretide, delilleri elde etmek amacıyla yürütülen soruşturma işlem ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirdiği, ceza muhakemesinin, toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine müdahaledeki çıkarının dengelenmesi esasına dayandığı, maddi gerçeğe ulaşma gayesiyle delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemeyeceği belirtilmektedir (Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2014, s. 38).
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK’nın 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, hükmün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.
Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada “delil yasakları” olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; “delil elde etme” ve “değerlendirme” yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları” hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.
İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK’nın 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.
Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmelidir.
Ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan deliller hukuka aykırı sayılacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de kararlarında istikrarlı bir biçimde; dürüst ve adil bir yargılamadan söz edilebilmesi için, delillerin elde edilme yol ve yöntemi dahil olmak üzere yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.
Bu bağlamda, AİHM, ceza davalarında adil yargılanma hakkının savunma hakkı ile bağlantılı olduğunu vurgulamakta, delillerin kabul edilebilirliği ile ilgili olarak somut davada kullanılan delillerin sanığın hazır bulunduğu duruşmada “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri gözetilerek tartışılıp tartışılmadığını ya da söz konusu delillerin yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmamasına etkisini değerlendirmektedir (Tamminen/Finlandiya, B. No: 40847/98, 15/6/2004, §§ 40, 41; Barberà, Messegué ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, §§ 67, 68, 81-89).
AİHM, Sözleşme’nin 8. maddesinde güvence altına alınan “özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı” kapsamındaki güvencelere aykırı olarak elde edilen delillerin mahkûmiyete esas alınmasının yargılamanın hakkaniyete uygun olmadığı ve dolayısıyla adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılması bakımından tek başına yeterli bir ölçüt olmadığını vurgulamaktadır. Bunun için yürütülen ceza soruşturmasının iç hukukta bir dayanağının var olması, delillerin doğruluğu veya gerçekliği konusunda kuşkuya düşülmesini haklı kılan sebeplerin bulunmaması veya bulunsa dahi destekleyici diğer deliller sayesinde bu kuşkuların giderilmiş olması ve sanığa etkili bir şekilde itiraz etme fırsatının tanınmış olması şartlarını aramaktadır (Schenk/İsviçre, B. No: 10862/84, 12/7/1988, §§ 45, 46, 48; Desde/Türkiye, B. No: 23909/03, 1/2/2011, § 124, Khan/Birleşik Krallık, B. No: 35394/97, 12/5/2000, §§ 36-38). AİHM’e göre, hukuka aykırı yollarla elde edilmiş materyallerin yargılamada delil olarak kullanılması kural olarak (başvurucuya gerekli usule ilişkin güvencelerin sağlanmış olması ve materyalin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek yöntemlerle elde edilmemiş olması koşuluyla) adil yargılanma hakkına aykırılık oluşturmaz (Chalkley/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 63831/00, 26/9/2002).
Konuya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi 1.2.2018 tarihli ve 2014/4704 sayılı bireysel başvuru kararında; “…Kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde ediliş yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasının hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabileceği dikkate alınmalıdır. Ceza muhakemesinde delillerin elde ediliş şekli ve mahkûmiyete dayanak alınma düzeyleri, yargılamanın bütününü hakkaniyete aykırı hâle getirebilir.
…
Mahkeme kararından anlaşıldığına göre mahkûmiyet hükmü, belirleyici olarak hukuka aykırı arama sonucunda elde edilen delillere dayandırılmıştır (bkz. § 18). Mahkûmiyet hükmünün esaslı ve belirleyici delilleri, aramada ele geçirilen hassas terazi ve uyuşturucu maddelerdir. Dayanılan diğer deliller ise arama yapan ve rüşvet suçundan mahkûm olan polis memurlarının ifadeleri ile başvurucunun uyuşturucu madde kullandığına dair beyanıdır. Hâlbuki mahkûmiyet kararı uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilmiştir. Kararda, başvurucunun aramanın icra ediliş şekline yönelik iddia ve itirazları hakkında bir değerlendirme yapılmamıştır.
Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yapan mahkemeye ait olmakla birlikte somut olayda, hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilen arama sonucu elde edilen delillerin belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği görülmektedir. Aramanın icrasındaki ‘kanuna aykırılığın’ yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu… (§§ 45, 54, 55).” sonucuna ulaşmıştır.
Öte yandan Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.11.2014 tarihli ve 1183-960 sayılı kararında vurgulandığı üzere; bir delilin usulsüz olarak elde edilmesi ile usulsüz olarak yaratılması farklı kavramlardır. Usulsüz olarak elde edilen bir delil somut olayın özelliğine göre değerlendirilebilir ise de usulsüz olarak yaratılan bir delilin hiçbir şekilde kabulü olanaklı değildir. Anılan kararda, davacının konuşmalarının kendisinden habersiz olarak davalı B.’nin yönlendirmesi ile diğer davalılarca kaydedildiği ve kayıt yapan davalıların davacıyı konuşmaya ve kendisini yönlendirmeye çalıştıkları bilirkişi tarafından dökümü yapılan ses kayıtlarından anlaşılarak, bu delilin hukuka aykırı olarak elde edildiği kabul edilmiştir.
Diğer taraftan Ceza Genel Kurulunun süregelen kararlarında vurgulandığı üzere CMK’nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması hâlinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de kanunda öngörülen usuller dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Ancak, kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkânının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması hâlinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur. Öğretide de “Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecek, örneğin hakaret, tehdit veya şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delil hukuka uygun sayılacaktır.” (Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, 2. Baskı, s. 74), “… ‘Kayıt altına alma’ gerçekleşen bir haksız saldırıya karşı, ‘Kayıtları takip organlarına verme’ ise tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, üzerinde durulan sorunda mağdurun eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekâlâ delil olarak değerlendirilebileceği söylenebilir.” (Ali İhsan Erdağ, TBB Dergisi, 2011(92), s. 54) şeklinde görüşler mevcuttur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Katılan …’in, sanık …’in ortağı olduğu iş yerinden kiraladığı bir araçla kaza yapması üzerine sanığın katılandan uğradığı zararı gidermesini istediği, katılanın beyanına göre, istenen parayı karşılamayacağını söylemesi üzerine 05.02.2012 tarihinde iş yerinde çıkan tartışmada sanığın “Şerefsizsin, karaktersiz bir insansın!” dediği, ertesi gün katılanın sanıkla yine aynı meseleyi konuşmak üzere sanığı bir kafeye davet ettiği, sanıkla inceleme dışı sanığın söylenen yere geldiği, katılanın aralarında geçen görüşmeyi sanığın bilgisi olmadan gizli bir şekilde kayda almaya başladığı, ses kaydına ilişkin konuşma dökümünden görüldüğü üzere konuşma sırasında önceki gün yaşanan olaydan bahisle katılanın sanığa “Abi sen bana neden karaktersizsin diyorsun ki?” demesi üzerine, sanığın katılana “Karaktersizsin.” şeklinde karşılık verdiği, katılanın sanığa yeniden “Abi neden öyle bir şey diyorsun ki?” diye sorması üzerine, sanığın katılana “Karaktersizsin, terbiyesizsin…” şeklinde sözler söylediği ve hukuki yollara başvuracağını belirttiği, daha sonra katılanın sanıktan şikâyetçi olarak bu kaydı yetkili makama delil olarak sunduğu ve yargılama sonucu ses kaydının hükme esas alındığı anlaşılan dosya kapsamında;
Katılanın, sanığın kendisine hakaret ettiğini iddia ettiği olaydan bir gün sonra bu durumu delillendirmek maksadıyla sanıkla buluşma ayarlayıp aralarındaki konuşmayı gizlice kaydetmeye başlaması, konuşmayı yönlendirerek sanığın hakaret içerikli sözleri söylemesine neden olması ve kayıt oluşturulduktan sonra şikâyetçi olması karşısında, kayda alma esnasındaki durumun ani geliştiğinden ve katılana karşı işlenen bir suç bulunduğundan bahsedilemeyecek olup sırf delil oluşturmak maksadıyla ve sanık yönlendirilerek elde edilen ses kaydının hukuka uygun olarak elde edildiğinden söz edilemeyeceği, CMK’nın 217. maddesine aykırı olan bu kayıtların belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan itirazın reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.12.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.