YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2018/23
KARAR NO : 2018/134
KARAR TARİHİ : 03.04.2018

Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Günü : 22.09.2014
Sayısı : 181-228

Kasten yaralama suçundan sanık …’in 5237 sayılı TCK’nun 86/2, 86/3-e, 62, 51 ve 54. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ertelemeye ve müsadereye ilişkin Kızılcahamam (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesince verilen 23.11.2007 gün ve 219-257 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 19.04.2010 gün ve 48904-12437 sayı ile; hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesiyle değişik CMK’nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan yerel mahkemece 22.06.2010 gün ve 226-211 sayı ile; sanığın TCK’nun 86/2, 86/3-e, 62 ve 54. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, müsadereye ve CMK’nun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.
Sanığın denetim süresi içinde, kasten yaralama suçunu işlediği iddiasıyla yapılan yargılama sonucunda kesin nitelikte 2.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılması üzerine dosyayı yeniden ele alan yerel mahkemece 22.09.2014 gün ve 181-228 sayı ile; CMK’nun 231/11. maddesi gereğince açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanarak sanığın TCK’nun 86/2, 86/3-e, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 21.09.2017 gün ve 171-11408 sayı ile;
“1) Sanık hakkında, Kızılcahamam Sulh Ceza Mahkemesinin 23.11.2007 tarih ve 219-257 sayılı kararıyla, TCK’nun 86/2, 86/3-e ve 62. maddeleri gereğince verilen 5 ay hapis cezasının TCK’nun 51. maddesi gereğince ertelendiği, hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine CMK’nun 231. maddesi yönünden değerlendirilmesi gerekçesi ile bozulduğu, bozma sonrası yapılan yargılama sonucunda sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar verildiği, sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle mahkemece açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasına karar verilmiş ise de; Ceza Genel Kurulunun 09.02.2016 tarih ve 71-42 sayılı kararı gereğince sanığın 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkı nedeniyle hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nun 51. maddesi gereğince ertelenmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
2) Kabule göre; Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 140-85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu” gerekçeleriyle bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.11.2017 gün ve 399157 sayı ile;
“…Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 51/1. maddesince verilen erteleme kararı Yüksek Dairece, mahkûmiyet kararını tüm neticeleriyle ortadan kaldıran, kamu davasını düşüren ve sanık lehine bulunan 5271 sayılı CMK’nun 231/5. maddesinde yazılı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi istemiyle bozulmuş olması karşısında, sanığın denetim süresi içerisinde yeniden suç işlemesi üzerine hüküm açıklanırken, 1412 sayılı CMK’nun 326/son fıkrası uyarınca, hükmolunan 5 ay hapis cezasını ertelenmesine karar verilmesi gerektiğine ilişkin, Yargıtay 3 Ceza Dairesinin 21.09.2017 tarih ve 171-11408 sayılı bozma ilamı ceza adaletine ve hakkaniyet ölçüsüne aykırılık oluşturmaktadır. Sanığın yeniden suç işlemesi nedeniyle hüküm açıklandığı sırada, kazanılmış hak kabul edilerek yeniden aynı nitelikte deneme süresi verilerek cezasının ertelenmesine karar verilmesi isteminin usul ve yasaya aykırı nitelikte olduğu …” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 30.11.2017 gün, 18637-15786 sayı ve oyçokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Suçun sübutu ile fiilin vasıflandırılmasında bir isabetsizlik ve bu kabulde de dosya muhtevası itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkemece, yalnız sanık tarafından temyiz edilen 5 ay hapis cezasının ertelenmesine ilişkin ilk hükmün Özel Daire tarafından bozulmasından sonra, bu kez hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip daha sonra da sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi üzerine 5271 sayılı CMK’nun 231/11. maddesi uyarınca hüküm açıklanırken 5 ay hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesinin, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesine aykırı olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kızılcahamam Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık … hakkında katılan …’u basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte yaraladığı iddiası ile kamu davası açıldığı,
Yapılan yargılama sonucunda, Kızılcahamam (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesince 23.11.2007 gün ve 219-257 sayı ile; sanığın 5237 sayılı TCK’nun 86/2, 86/3-e, 62, 51/1 ve 54. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine ve müsadereye karar verildiği,
Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 19.04.2010 gün ve 48904-12437 sayı ile; hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesiyle değişik CMK’nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği,
Bozmaya uyan yerel mahkemece 22.06.2010 gün ve 226-211 sayı ile; sanığın TCK’nun 86/2, 86/3-e, 62 ve 54. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, müsadereye ve CMK’nun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın itiraz edilmeksizin 16.07.2010 tarihinde kesinleştiği,
Sanığın denetim süresi içerisinde, 11.02.2013 tarihinde kasten yaralama suçunu işlediği iddiasıyla yapılan yargılama sonucunda, 20.03.2014 tarihinde mahkûmiyetine hükmedilerek, kesin nitelikte 2.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
İhbar üzerine dosyayı yeniden ele alan Kızılcahamam Asliye Ceza Mahkemesince 22.09.2014 gün 181-228 sayı ile; CMK’nun 231/11. maddesi gereğince açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanarak, sanığın TCK’nun 86/2, 86/3-e, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verildiği,
Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 21.09.2017 gün ve 171-11408 sayı ile;
“…Sanığın kazanılmış hakkı nedeniyle hapis cezasının ertelenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, kabule göre de; Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra TCK’nun 53. maddesi yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu” gerekçeleriyle bozulmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenmesi için “cezayı aleyhe değiştirememe” kuralı ile “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” ve “erteleme” müesseseleri üzerinde durulmalıdır.
Cezayı aleyhe değiştirememe kuralı, öğreti ve uygulamada; “Temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması” şeklinde tanımlanmaktadır.
Cezayı aleyhe değiştirememe kuralı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.
Latince “Reformatio in pejus judici appellato non licet” olarak adlandırılan, “Bir hükmün aleyhe değiştirilmesi caiz değildir” şeklinde tercüme edilen, öğreti ve uygulamada ise, “Lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı” olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin dördüncü fıkrasında; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK’nun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı”nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307. maddesinin dördüncü fıkrasında ise; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” düzenlemesine yer verilmiştir.
Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 gün ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan “cezanın aleyhe değiştirilmemesi” ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkra ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanunun 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 sayılı Kanunun 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez” cümlesi; 6545 sayılı Kanunun 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez” cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1) Suça ilişkin olarak;
a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,
b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,
c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve onsekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır.
Sanık denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşürülmesine karar verilecektir.
Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliği sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmü, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nun 223. maddesi uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.
Kanun koyucu, kişi hakkında kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile belirli şartların gerçekleşmesi hâlinde kişilerin işledikleri birtakım suçlardan dolayı adli yönden lekelenmemeleri için bir fırsat tanımak istemiştir.
Bu bağlamda Ceza Genel Kurulunun birçok kararında da açıkça belirtildiği gibi, şartlı bir düşme nedeni oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, objektif şartların (mahkûmiyet, suç niteliği ve ceza miktarı, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama, zararın giderilmesi) varlığı halinde, 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce resen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması hâlinde mahkemece diğer kişiselleştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir.
“Cezayı aleyhe değiştirememe” kuralı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili bu genel açıklamalardan sonra açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükmün açıklanması üzerinde durulması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 11. fıkrası; “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir” hükmünü taşımaktadır.
Görüldüğü üzere açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanabilmesi için iki hâlden birinin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Buna göre, sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi veya mahkemece kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirmemesi/getirememesi hâlinde hüküm açıklanacaktır.
Denetim süresi içinde kasıtlı bir suçtan mahkûm olunması durumunda hüküm açıklanabilmesi için bu ikinci suçun denetim süresi içerisinde işlenmesi ve kasıtlı bir suç olması yeterlidir. Deneme süresi içerisinde işlenen ikinci suçun bu süre içerisinde kesinleşmesi gibi bir zorunluluğa madde metninde yer verilmemiştir. Ancak mahkeme sanığın denetim süresi içerisinde işlediği kasıtlı suçtan verilen mahkûmiyet kararının kesinleşmesinden sonra hükmü açıklayabilecektir. İkinci suçun doğrudan ya da olası kastla işlenmesinin bir önemi yoktur. İkinci suçun şikâyete bağlı veya resen soruşturulan bir suç olması da sonuca etkili değildir. Yine ikinci suçtan mahkûmiyetin adli para cezası ya da hapis cezası olması yanında TCK’nun 50. maddesindeki seçenek yaptırımlara çevrilmiş olmasının da önemi olmadığı gibi kesin nitelikte olmasının da bir önemi yoktur. Kanun koyucu ikinci suçun kasıtlı bir suç olmasını yeterli görmüş, ikinci suçtan verilecek mahkûmiyet hükmünün niteliği konusunda bir sınırlama getirmemiştir. İkinci suçun taksirle işlenmesi durumunda ise, bilinçli taksir de olsa hüküm açıklanamayacaktır.
Öte yandan, 5271 sayılı CMK’nun 230 ve 232. maddeleri uyarınca, sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi veya mahkemece kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirmemesi/getirememesi hâlinde mahkemece açıklanacak hükümde, “223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, tayin olunan ceza miktarının ve kanun yollarına başvurmanın mümkün olup olmadığının” hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli, öncelikle denetime imkân verecek şekilde, diğer taraftan kesinleştiğinde başka bir kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte bir hüküm kurmalı, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükme atıf yapmakla yetinilmemelidir.
5271 sayılı CMK’nun 231/11. madde ve fıkrasında, açıklanması geri bırakılan hükmün ne şekilde açıklanacağı, hükümde değişiklik yapılıp yapılamayacağı hususuna da yer verilmiştir. Buna göre, mahkemenin, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması hâlinde hükmü aynen açıklamakla yükümlü olduğu, kendisine yüklenen yükümlülükleri elinde olmayan sebeplerle yerine getiremeyen sanığın ise durumunu değerlendirerek, cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşulların varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verebileceği anlaşılmaktadır.
Erteleme ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 51. maddesinde;
“(1) İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya aha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Ancak, erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;
a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,
b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,
Gerekir.
(2) Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kanunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir. Bu durumda, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Koşulun yerine getirilmesi halinde, hakim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhal salıverilir.
(3) Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz.
(4) Denetim süresi içinde;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmayan hükümlünün, bu amaçla bir eğitim programına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) Onsekiz yaşından küçük olan hükümlerin, bir meslek veya sanat edinmelerini sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmesine,
Mahkemece karar verilebilir.
(5) Mahkeme, denetim süresi içinde hükümlüye rehberlik edecek bir uzman kişiyi görevlendirebilir. Bu kişi, kötü alışkanlıklardan kurtulmasını ve sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini temin hususunda hükümlüye öğütte bulunur; eğitim gördüğü kurum yetkilileri veya nezdinde çalıştığı kişilerle görüşerek, istişarelerde bulunur; hükümlünün davranışları, sosyal uyumu ve sorumluluk bilincindeki gelişme hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hakime verir.
(6) Mahkeme, hükümlünün kişiliğini ve sosyal durumunu göz önünde bulundurularak, denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemeden veya uzman kişi görevlendirmeden geçirilmesine de karar verebilir.
(7) Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hakimin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir.
(8) Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi hali olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır” şeklinde düzenlenmiştir.
Buna göre, iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilenlerin cezasının ertelenebileceği, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olanlar bakımından ise bu sürenin üst sınırının üç yıl olduğu belirtilmiş, ancak erteleme kararının verilebilmesi,
1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,
2- Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,
Şartlarına bağlanmıştır.
Bu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmekle birlikte, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûmiyet, hapis cezasının ertelenmesine kanuni engel oluşturmaktadır. Bu durumda ayrıca kişinin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması şartının değerlendirilmesine gerek olmayacaktır. Birinci şartın gerçekleştiği hâllerde ise, cezanın ertelenmesine karar verilebilmesi için kişinin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir. Anılan kanun maddesi uyarınca, yalnızca hapis cezalarının ertelenmesi mümkün olup hapis cezasından çevrilen veya doğrudan verilen adli para cezalarının ertelenmesi imkânı bulunmamaktadır.
765 sayılı TCK’da “bir koşullu af” olarak düzenlenmiş bulunan, “hapis cezasının ertelenmesi” müessesesi, 5237 sayılı TCK’nun 51. maddesinde “hapis cezasının sakıncalarını gidermeye yönelik kurumlar arasında” ve “bir ceza infaz kurumu” olarak öngörülmüştür. Buna göre, cezası ertelenen kişi, belirlenen denetim süresini yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde cezasını infaz etmiş sayılacak, ancak denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere hâkim uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi hâlinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilecektir.
Dolayısıyla 5237 sayılı TCK’daki düzenlemeye göre, erteleme bir güvenlik tedbiri olmadığı gibi ceza da değildir. Bununla birlikte, infaz hukukundan daha çok maddi hukuka ait bir müessese olduğu görülmektedir. Nitekim, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 ve devamı maddeleri uyarınca erteleme ile ilgili olarak infaz aşamasında karar alınması mümkün değildir. Bu nedenlerle aynen tekerrürde olduğu gibi, hükümde yer alan ve “hapis cezasının ertelenmesine” ilişkin olan kısmın da aleyhe değiştirme yasağına konu teşkil edeceğinin kabul edilmesi gerekir.
Uyuşmazlığın çözümü için daha önce verilen hükmün aleyhe temyiz edilmemesi nedeniyle yeniden verilen hükümde “cezayı aleyhe değiştirememe” kuralı uygulanması gereken sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi ve sonrasında denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması halinde uygulamanın ne şekilde yapılması gerektiği üzerinde durulmalıdır.
Kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin ve sanık lehine hükmün temyiz edilmesi durumunda daha sonra kurulacak hüküm ya da hükümlerdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olmamasını ifade eden “cezayı aleyhe değiştirememe” kuralının sanık lehine getirilen düzenlemeler olduğu açıktır. İlk hükmün aleyhe temyiz edilmemesi nedeniyle daha sonra kurulacak hükümlerde “cezayı aleyhe değiştirememe” ilkesi gözetilmesi gereken sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi uygulandığı takdirde anılan kuralın uygulanamayacağına ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Yine, kendisine sunulan fırsatı değerlendiremeyerek denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması nedeniyle 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 11. fıkrası gereğince hükmün aynen açıklanması gerektiğinden bahisle “cezayı aleyhe değiştirememe” kuralının uygulanmaması gerektiğine dair sanığın aleyhine çıkarımda bulunmak da mümkün değildir. Ayrıca, ilk hükümdeki hapis cezasının ertelenmesi hatalı bir uygulamaya dayanmamakta ise, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanması sırasında ilk hükümdeki ertelemenin “aleyhe değiştirme yasağı” ilkesi gereğince gözetilmesi, atıfetin genişletilmesi olarak da nitelendirilemez. O hâlde “cezayı aleyhe bozma, düzeltme ve değiştirme yasağı” göz önüne alınarak, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması hâllerinde açıklanması geri bırakılan hüküm aynen açıklanmalı, ancak hükmün son kısmına “cezayı aleyhe değiştirememe” kuralı gereğince hapis cezasının ertelenmesine şerhi düşülmelidir. Böylece hükmün aynen kurulması nedeniyle CMK’nun 231/11. maddesine ve “ilk hükmün yalnızca sanık tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle hapis cezasının ertelenmesine” ilişkin hükmün sonuna eklenecek şerh ile de 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/4. maddesine aykırı hareket edilmemiş olacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında hükmolunan 5 ay hapis cezasının ertelenmesine ilişkin ilk hükmün yalnız sanık tarafından temyiz edilip Özel Dairece bozulmasından sonra, 5 ay hapis cezası olarak açıklanması geri bırakılan ikinci hükmün, sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle CMK’nun 231/11. maddesi uyarınca açıklanması sırasında “cezayı aleyhe değiştirme” yasağı uyarınca ilk hükümdeki gibi hapis cezasının ertelenmesi gerektiği gözetilmeyerek, sonuçları itibarıyla TCK’nun 51. maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesine göre daha lehe hükümler içeren CMK’nun 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinden, deneme süresi içerisinde kasıtlı yeni bir suç işlediği için faydalanma fırsatını kaçıran sanığın, daha ağır sonuçları olan erteleme hükmünden de mahrum edilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; “Kızılcahamam Sulh Ceza Mahkemesince 23.11.2007 gün ve 219-257 sayılı kararı ile sanık hakkında, ‘kasten yaralama’ suçundan, 5237 sayılı TCK’nun 86/2, 86/3-e, 62 ve 51. maddeleri uygulanarak, 5 ay hapis cezanın ertelenmesine karar verilmiştir.
Kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 19.04.2010 gün ve 48904-12437 sayılı kararı ile; ‘Hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesi uyarınca; hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması…’ nedeniyle bozma kararı verilmiştir.
Bozma kararı üzerine, Kızılcahamam Sulh Ceza Mahkemesince 22.06.2010 gün ve 226-211 sayılı kararı ile ‘Sanığın üzerine atılı suç sübuta erdiğinden eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nun 86/2, 86/3-e ve 62. maddeleri uyarınca takdiren 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı CMK’nun 231 maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşulları oluştuğundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına’ karar verilmiştir.
Sanığın denetim süresi içinde yeni bir suç işlemesi nedeniyle dosyayı yeniden ele alan Kızılcahamam Asliye Ceza Mahkemesince 22.09.2014 gün ve 181-228 sayılı kararı ile; HAGB kararının 16.07.2010 tarihi itibarıyla kesinleştiği, sanığın 5 yıllık denetim süresi içerisinde 11.02.2013 tarihinde yeniden kasti suç işleyerek yargılandığı ve sanığın kasten yaralama suçundan dolayı neticeten 2.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın 20.03.2014 tarihinde kesinleştiği görüldüğünden, sanığın 5 yıllık denetim süresi içerisinde kasti suç işlediği sabit olmakla, CMK’nun 231/11. maddesindeki ‘Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde, mahkeme hükmü açıklar’ şeklindeki açık hüküm karşısında denetim süresi içerisinde kasten yeni suç işlediği anlaşılan sanık hakkında hükmün aynen açıklanmasına karar verilerek, sanık hakkında sonuç olarak 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hükmün sanık tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesinin, 21.09.2017 gün ve 171-11408 sayılı kararı ile; ‘Sanık hakkında, Kızılcahamam Sulh Ceza Mahkemesinin 23.11.2007 tarih ve 219-257 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK’nun 86/2, 86/3-e ve 62. maddeleri gereğince verilen 5 ay hapis cezasının TCK’nun 51. maddesi gereğince ertelendiği, hükmün sanık tarafından temyizi üzerine CMK’nun 231. maddesi yönünden değerlendirilmesi gerekçesi ile bozulduğu, bozma sonrası yapılan yargılama sonucunda sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar verildiği, sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle mahkemece açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasına karar verilmiş ise de; Ceza Genel Kurulunun 09.02.2016 tarih, 71-42 sayılı kararı gereğince sanığın 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi gereğince kazanılmış hakkı nedeniyle hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nun 51. maddesi gereğince ertelenmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi gerekçesi ile hükmün bozulmasına’ karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 06.11.2017 gün ve 2016/399157 sayılı kararı ile; ‘Sanık tarafından temyiz edilen erteli 5 ay hapis cezasından ibaret ilk hükmün, Özel Daire tarafından hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının değerlendirilmesi amacıyla bozulmasından sonra, yerel mahkemece bozmaya uyularak bu kez sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip, daha sonra da sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi üzerine, 5271 sayılı CMK’nun 231/11. maddesi uyarınca hükmedilen 5 ay hapis cezasının ertelenmeden hükmün açıklanmasına karar verilmesinin, 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesine aykırı ‘kazanılmış hakkın ihlali’ olmayacağı; yerel mahkemenin bozma ilamına uyarak yaptığı değerlendirme sonucunda, sanığın lehine olarak hükmün açıklamasının geri bırakılmasına karar verdikten sonra, sanığın 5 yıllık denetim süresi içerisinde kasti bir suç işlemesi ve bu suçtan mahkûm olması üzerine, CMK’nun 231/11. maddesi gereğince hükmü aynen ‘5 ay hapis cezası’ olarak açıklamasının usul ve yasalara uygun olduğu, 3.Ceza Dairesinin ‘Sanığın 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi gereğince kazanılmış hakkı nedeniyle hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nun 51. maddesi gereğince ertelenmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi’ gerekçesiyle verdiği bozma kararının ceza adaletine ve hakkaniyet ölçüsüne aykırılık oluşturduğu, sanığın yeniden suç işlemesi nedeniyle hüküm açıklandığı sırada, kazanılmış hak kabul edilerek yeniden aynı nitelikte deneme süresi verilerek cezasının ertelenmesine karar verilmesi isteminin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesi ile bozma kararının kaldırılması ve hükmün onanması’ istemiyle itiraz kanun yoluna başvurulmuştur.
Uyuşmazlık Konusu: Sanık tarafından temyiz edilen erteli 5 ay hapis cezasından ibaret ilk hükmün, Özel Daire tarafından bozulmasından sonra bu kez hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi üzerine 5271 sayılı CMK’nun 231/11. maddesi uyarınca 5 ay hapis cezasının ertelenmeden hükmün açıklanmasına karar verilmesinin 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan CMUK’nun 326/son maddesine, ‘kazanılmış hakka’ uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kurumu,
Hukukumuza ilk önce 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 23. maddesi ile çocuklar hakkında, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı kanunun 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile de büyükler için de kabul edilmiştir. 5560 sayılı Yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla çocuklar ile yetişkinler hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.
Yaşı büyük sanıklar yönünden başlangıçta şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu kurum, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklik ile hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için uygulanabilir hale getirilmiştir. Şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak uygulanan kurum, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılap Yasalarında yer alan suçlar ayrı olmak üzere, tüm suçları kapsayacak biçimde yeniden düzenlenmiştir.
01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı kanun ile 3713 sayılı kanunun 13. maddesinde yapılan değişiklik ve 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasına eklenen Ek 10. madde ile terör suçları ile 1632 sayılı Yasada yer alan askeri suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği hüküm altına alınmakla, hükmün uygulanma alanı daraltılmıştır.
Ancak, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarih, 80-16 sayılı kararı ile 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasına eklenen Ek 10. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu gerekçesi ile iptaliyle, Askeri suçlarda da, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kurumu uygulanır hale gelmiştir. Yine 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 13. maddesi 05.07.2012 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile yürürlükten kaldırılması ile terör suçlarında da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu uygulanır hale gelmiştir.
5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için gerekli şartlar şunlardır;
Suça ilişkin şartlar;
a- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmeli ve hükmolunan sonuç ceza ise iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olmalıdır.
b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması gereklidir.
Sanığa ilişkin şartlar;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
c- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
d- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması, şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve onsekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır. Sanık denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, CMK’nun 231/10. maddesi gereğince davanın düşmesi kararı verilecektir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili bu genel açıklamalardan sonra, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanması üzerinde durulması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 11. fıkrası; ‘Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir’ şeklindedir. Görüldüğü üzere açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanabilmesi için iki şarttan birinin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi veya mahkemece kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirememesi hâlinde hüküm açıklanacaktır.
Denetim süresi içerisinde işlenen ikinci suçun, 5 yıllık (çocuklar için 3 yıllık) denetim süresi içerisinde kesinleşmesi gibi bir zorunluluğa madde metninde yer verilmemiştir. İkinci suçun kasıtlı bir suç olması ve denetim süresi içerisinde işlenmesi, hükmün açıklanması için yeterlidir. Ancak mahkeme sanığın denetim süresi içerisinde işlediği kasıtlı suçtan verilen mahkûmiyet kararının kesinleşmesinden sonra bu mahkemenin ihbarı üzerine HAGB karar veren mahkeme dosyayı yeniden ele alacak, duruşma açacak, sanığı duruşmaya meşruhatlı davetiye ile çağıracak gelirse ifadesini alacak, sonuçta CMK’nun 213/11. maddesinin birinci cümlesi gereğince hükmü aynen açıklayacaktır. İkinci suçun doğrudan ya da olası kastla işlenmesinin bir önemi yoktur. Ancak ikinci suçun taksirle veya bilinçli taksirle işlenmesi durumunda hüküm açıklanamayacaktır.
5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesinin 6. fıkrasının, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunla ile değiştirilmeden önceki hali; ‘Çocuğun denetimli serbestlik süresi içinde işlediği hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç nedeniyle mahkûm olması veya yükümlülüklerine aykırı davranması hâlinde, mahkeme geri bıraktığı hükmü açıklar. Ancak mahkeme, yükümlülüklerin yerine getirilme durumunu göz önünde bulundurarak, çocuk hakkında belirlenen cezada yarı oranına kadar indirim yapabilir’ biçimindedir. Bu düzenlemeye göre ise çocuklar bakımından açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanabilmesi için çocuğun denetimli serbestlik süresi içerisinde işlediği suçun kasıtlı bir suç olması yeterli olmayıp aynı zamanda hapis cezasını öngörmesi de şarttır.
5271 sayılı CMK’nun 231/11. maddesinde açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükmün hangi şartların gerçekleşmesi halinde açıklanacağı açıkça belirtilmiştir. Bu düzenlemeye göre hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılan sanığın, denetim süresi içinde kasıtlı bir suçtan mahkûm olması durumunda, hüküm aynen açıklanacaktır. Bunun için ikinci suçun denetim süresi içerisinde işlenmesi ve kasıtlı bir suç olması yeterlidir. İkinci suçun kesinleşme tarihinin önemi yoktur. İkinci suçun şikâyete bağlı veya resen soruşturulan bir suç olması da sonuca etkili değildir. Yine ikinci suçtan mahkûmiyetin adli para cezası ya da hapis cezası olması yanında TCK’nun 50. maddesindeki seçenek yaptırımlara çevrilmiş olmasının da önemi olmadığı gibi kesin nitelikte olmasının da önemi yoktur. Kanun koyucu ikinci suçun kasıtlı bir suç olmasını yeterli görmüş, ikinci suçtan verilecek mahkûmiyet hükmünün niteliği konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Bu konu CGK’nun 05.05.2015 tarih, 145-145 sayılı kararında açıklanmıştır. Buna bağlı olarak yerel mahkemenin, sanığın denetim süresi içinde işlediği kasıtlı suçtan verilen 2.000 TL adli para cezasını esas alarak, açıklanması geri bırakılan hükmü aynen açıklamasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Burada sorun HAGB kararından önce sanık hakkında verilen 5 ay hapis cezası ertelendiğinden ve bu karar sanık tarafından temyiz edildiği nedenle, hüküm CMK’nun 231/11. maddesi gereğince aynen açıklanınca, yani 5 ay hapis cezası olarak açıklanınca kazanılmış hakka aykırılık teşkil edecek midir?
Öncelikle şu husus belirtilmesi gerekir ki, sanık hakkında yerel mahkemece önce kasten yaralama suçundan yapılan yargılama sonucunda, 5 ay hapis cezasına karar verilmiş ve bu ceza ertelenmiştir. Bu karar sanık tarafından temyiz edilmiştir, 2. Ceza Dairesi, hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesindeki koşulların varlığı halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği nedenle lehine olarak bozma kararı vermiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.07.2009 gün ve 163-202 ile 29.09.2009 gün ve 130-213 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, kamu davasının, 5271 sayılı CMK’nun 223. maddesi gereğince düşürülmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Koşullu bir düşme nedeni oluşturan ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ müessesesi, objektif koşulların varlığı halinde mahkemece, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve resen değerlendirilerek, uygulanması yönünde kanaate ulaşıldığı takdirde, 6008 sayılı Yasadan önce isteme bağlı olmaksızın, 6008 sayılı Yasadan sonra da isteme bağlı olarak öncelikle uygulanması gerekecektir.
Yargıtay CGK’nun birçok kararında belirtildiği üzere, HAGB kurumu hapis ve adli para cezasına göre daha lehe bir kurumdur. CMK’nun 231/5. maddesinin son cümlesi ‘Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında hiçbir sonuç doğurmamasını ifade eder’ demektedir. Zira HAGB kararı askıda bir karardır. Kişi denetim süresinde hiçbir kasıtlı suç işlemez ise hakkında CMK’nun 231/10. maddesi gereğince düşme kararı verilecektir. Ceza bütün sonuçları ile ortadan kalkacaktır.
Yerel mahkeme bozma kararına uyarak değerlendirme yapmış ve sanık hakkında lehine olarak, HAGB kararı vermiştir. Bu durumda artık sanık HAGB kurumunun kulvarına girmiştir. CMK 231. maddesinde belirtilen 5 yıllık denetim süresinde kasti bir suç işleyip ceza almaması gereklidir. Bu şarta uyarsa 5 yıllık denetim süresinin sonunda hakkında düşme kararı verilecek, hakkında verilen askıdaki hüküm bütün sonuçları ile ortadan kalkacaktır. Ancak bu cezaya uymadığı takdirde CMK’nun 231/11. maddesi gereğince hakkında verilen 5 ay hapis cezası hükmü aynen açıklanmak durumunda kalacaktır. Hüküm aynen açıklanırken de tekrar en başa dönülerek 5 ay hapis cezasının ertelenmemesi gerekecektir. Zira burada artık yeniden kazanılmış hak düşünülemez, aksi takdirde CMK’nun 231/11. maddesinin açık hükmüne aykırı davranılmış olur, ayrıca atıfet kuralı da ihlal edilmiş olur.
6008 sayılı Kanun 25.07.2010 tarihinde 27652 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu Kanunun 7. maddesi ile CMK’nun 231/6. maddesine son cümle eklenilmiş, buna göre ‘Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez’, yani 25.07.2010 tarihinden sonra mahkeme sanığa HAGB isteyip istemediğini sorup ona göre karar vermesi gerekecektir. 25.07.2010 tarihinden önce ise 6008 sayılı kanunun geçici 2. maddesi gereğince hakkında HAGB kararı verilmiş olanlar, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren 15 gün içinde mahkemeye başvurmaları halinde HAGB kararı geri alınarak kişi hakkında yeniden yargılanma ve hüküm kurulma imkânı getirilmiştir.
6008 sayılı Kanun gereği kişi hakkında HAGB kararı verilmesini kabul ettikten ve hâkim de yaptığı yargılama sonucunda HAGB kararı vermiş ise, bu durumda artık kişi HAGB kurumunun şartlarını taşıması ve 5 yıllık denetim süresinde kasti suç işlememesi gerekir. Eğer bu süre içinde suç işlemez ise hakkında askıda olan hüküm açıklanmayacak, düşme kararı verilecektir. Ancak denetim süresinde kasti suç işlerse de sonuçlarına katlanacak hakkında verilen hüküm CMK’nun 231/11. maddesi gereği aynen açıklanacaktır. Yine bizim olayımızda suç tarihi itibarıyla 6008 sayılı Yasadan önce suç işlediğinden, 6008 sayılı Yasanın geçici 2 maddesi gereğince Kanunun yürürlük tarihinden itibaren 15 gün içinde yeniden yargılanmak için mahkemeye başvurmadığına göre HAGB kararını kabul etmiş sayılacağından, denetim süresinde kasti bir suç işlemese idi hakkında düşme kararı verilecek idi, ancak denetim süresinde kasti suç işlediğinden hüküm CMK’nun 231/11. maddesi gereği aynen 5 ay hapis cezası olarak açıklanması gerekir.
Sonuç olarak, yerel mahkemenin 2. Ceza Dairesinin bozma ilamına uyarak yaptığı değerlendirme sonucunda sanığın lehine olarak ‘hükmün açıklamasının geri bırakılmasına’ karar verdikten sonra, sanığın 5 yıllık denetim süresi içerisinde kasti bir suç işlemesi ve bu suçtan mahkûm olması üzerine, yukarıda açıklandığı nedenle, CMK’nun 231/11. maddesi gereğince hükmü aynen ‘5 ay hapis cezası’ olarak açıklaması, usul yasalarına, kanunlara ve birçok Yargıtay kararına uygun olduğundan, sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.” düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurul Üyesi de; benzer düşünceyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.04.2018 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.