YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2017/591
KARAR NO : 2020/327
KARAR TARİHİ : 30.06.2020

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 931-49

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanık …’ın beraatine ilişkin İzmir 4. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.04.2011 tarihli ve 1276-554 sayılı hükmün sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 21.11.2013 tarih ve 7543-18121 sayı ile;
“…Parayı sanığa ödediğini iddia eden müşterilerin yetkili temsilcilerinin tamamı dinlenilip ellerindeki belgeler ile katılan şirketin defter kayıtları, banka hesapları ile sair evrak karşılaştırılıp, bahse konu paranın şirket hesabına intikal ettirilip ettirilmediği hususunun ehil bir bilirkişi marifetiyle tespiti ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini yerine, eksik incelemeyle sanığın beraatine karar verilmesi,
Kabule göre;
Beraat eden ve kendisini vekille temsil ettiren sanık yararına karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 13/son madde ve fıkrası uyarınca maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
İzmir 4. Asliye Ceza Mahkemesi ise 06.02.2014 tarih ve 931-49 sayı ile;
“Katılan vekili tarafından verilen şikâyet dilekçesinde açıklandığı gibi sanık katılan şirketin sigortalı elemanı değil, komisyon karşılığı pazarlama işi yapan sözleşme ve protokole dayalı olarak çalışan bir şahıstır.
…
Yargıtay bozma kararındaki gerekçelere ancak sanığın, katılan şirketin sigortalı olarak çalışanı olması durumunda itibar edilebileceğinden, Yargıtay bozma kararı açıklanan nedenle yasal dayanaktan yoksun görünüldüğü,” şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 31.05.2016 tarihli ve 130568 sayılı “Bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 886-1612 sayı ile; 6763 sayılı Kanun’un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, Yargıtay 15. Ceza Dairesince 05.04.2017 tarih ve 3858-8784 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında eksik araştırma ile karar verilip verilmediğinin belirlenmesine ilişkin olup eksik araştırma ile karar verilmediği sonucuna ulaşılması hâlinde Yerel Mahkeme kararından sonra yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca “uzlaştırma” işlemi yapılması gerekip gerekmediği de değerlendirilmelidir.
İncelenen dosya kapsamından;
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 07.10.2010 tarihli iddianamesinde; sanık … ile katılan … Gıda San. ve Tic. A.Ş. arasında sanığın komisyon karşılığı katılan şirketin ürettiği unun pazarlama ve satışını yapması amacıyla protokol imzalandığı, 2009 yılı Kasım ayı sonlarında sipariş için katılan şirketi arayan bazı müşterilere ödemeleri gereken bakiye borçları olduğu hatırlatıldığında bu müşterilerin borçlarını sanığa ödediklerini beyan ettikleri, yapılan soruşturma neticesinde sanığın müşterilerden tahsil ettiği toplam 49.112,84 TL’yi katılan şirkete intikal ettirmediğinin tespit edildiği ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
Katılan şirket vekilinin 09.12.2009 havale tarihli şikâyet dilekçesinde; protokol ve 25 müşteriye ait cari hesap ekstrelerinin ibraz edildiği,
Katılan şirket ile sanık arasında imzalanan “Protokol” başlıklı belgede; protokolün konusunun katılan şirketin imal ettiği unların belirlenen bölgelere sanık tarafından pazarlanması olduğu belirtildikten sonra ikinci maddenin “Pazarlamacı satılan unların bedellerinin tahsilinden sorumludur.”, dördüncü maddenin “Pazarlamacının hak ettiği komisyon her ayın ilk beş günü içinde ödenir.” ve altıncı maddenin “Bu protokol 05.11.2007’de başlar, 31.12.2008’de biter. İki tarafın anlaşması ile protokol süresi bir yıl daha uzar.” şeklinde düzenlendiği,
Soruşturma evresinde alınan tarihsiz bilirkişi raporunda;
1- …’nın ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 24.11.2009 tarihi itibarıyla 5.541,50 TL olduğu, tanık …’nın ifadesinden hareketle 1.000 TL,
2- …-… Unlu Mamüllerinin ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 10.06.2009 itibarıyla 1.262.35 TL olduğu, tanık …’ın ifadesinden hareketle 1.262,35 TL,
3- ……. Lezzet’in ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 30.05.2009 itibarıyla 1.585,52 TL olduğu, tanık…’nın ifadesinden hareketle 1.585,52 TL,
4- …..-… Ekmek’in ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 31.10.2009 itibarıyla 1.985 TL olduğu, tanık…’ın ifadesinden hareketle 1.985 TL,
5- …… Tic. Ltd. Şti’nin ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 21.11.2009 itibarıyla 4.866,50 TL olduğu, tanık ….’ın ifadesinden hareketle 4.866,50 TL,
6- …Unlu Mamuller Ltd. Şti’nin ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 12.10.2009 itibarıyla 1.000 TL olduğu, tanık …’ın ifadesinden hareketle 1.000 TL,
7- 2000 Unlu Mam. Ekm. San. Tic. Ltd. Şti’nin ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 28.06.2009 itibarıyla 2.499,75 TL olduğu, tanık …’ın ifadesinden hareketle 2.499,75 TL,
8- … Ekmek Nak. San. Tic. Ltd. Şti’nin ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 01.06.2009 itibarıyla 7.078,28 TL olduğu, tanık …’ın ifadesinden hareketle 778,28 TL,
9- ….’nın ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 28.10.2009 itibarıyla 3.586,10 TL olduğu, tanık …’nın ifadesinden hareketle 3.586,10 TL,
10- …Teks. Unlu Mam. Tic. Ltd. Şti’nin ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 10.06.2009 itibarıyla 3.271,87 TL olduğu, tanık…. …ın ifadesinden hareketle 3.271,87 TL,
11- … … Unlu Mam. Ltd. Şti’nin ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 06.11.2009 itibarıyla 11.735,19 TL olduğu, tanık …’ın ifadesinden hareketle 11.735,19 TL,
12- …./Maltepe Ekmek’in ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 03.06.2009 itibarıyla 4.256,08 TL olduğu, tanık …’ın ifadesinden hareketle 4.256,08 TL,
13- …/Kardeşler Ekmek’in ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 29.06.2009 itibarıyla 3.498,12 TL olduğu, tanık …’un ifadesinden hareketle 3.498,12 TL,
14- ….’nin ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 01.06.2009 itibarıyla 4.001,70 TL olduğu, tanık….’nin ifadesinden hareketle 4.001,70 TL,
15- …Ekmek ve Un Mam. Ltd. Şti’nin ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 01.06.2009 itibarıyla 2.986,88 TL olduğu, tanık …. ..’un ifadesinden hareketle 2.986,88 TL,
16- …’in ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 24.12.2009 itibarıyla 799,50 TL olduğu, tanık ….in ifadesinden hareketle 799,50 TL,
Olmak üzere sanığın uhdesinde bulunan toplam miktarın 49.112,84 TL olduğu,
17- ..-Pastasan Unlu Mamullleri’nin ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 07.11.2008 itibarıyla 8.257 TL,
18. Ekmek Unlu Mam. Ltd. Şti’nin ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 28.11.2008 itibarıyla 5.762,75 TL,
19-… Ekmek Gıda Ltd. Şti’nin ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 29.06.2009 itibarıyla 7.547,12 TL,
20- …’nin ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 26.06.2009 itibarıyla 2.021 TL,
21- … …ve Ort./Doyuran Ekmek’in ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 01.06.2009 itibarıyla 2.816,91 TL,
22-…Bereket Gevrek’in ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 04.07.2008 itibarıyla 4.255,12 TL,
23….’in ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 10.06.2009 itibarıyla 4.166,82 TL,
Olduğu, ancak 17 ila 23. sırada yazılı iş yerleri yetkililerinin cari hesap borçları ile ilgili ifadelerinin olmaması nedeniyle değerlendirme yapılamadığı,
24- ….’nın ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 06.04.2009 itibarıyla 4.006,28 TL olduğu, tanık İdris Akıncı’nın ödeyemediği 4.000 TL civarında borcu olduğunu, senet verdiğini ve bunu da ödeyemediğini ifade etmesi nedeniyle bu miktarın sanığın uhdesinde bulunmadığı,
25- …n ödenmemiş cari hesap ekstre borcunun 16.06.2009 itibarıyla 5.865.28 TL olduğu, ….ın cari hesap borcuyla ilgili ifadesinin olmaması nedeniyle bu miktarın sanığın uhdesinde bulunmadığının kabul edilmesi gerektiği,
26- … ve ….in ifadelerinin alınmış olmasına rağmen cari hesap ekstrelerinin dosyada bulunmaması nedeniyle değerlendirme yapılamadığı,
Bilgilerine yer verilmiştir.
Katılan şirket temsilcisi … soruşturma evresinde; ortağı olduğu … Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş’nin un üretimi yaptığını, sanık ile katılan şirket arasında 05.11.2007 tarihinde bir protokol yapıldığını, buna göre sanığın katılan şirketin ürettiği unları prim karşılığında pazarladığını ve sattığını, protokolün 31.12.2008 tarihine kadar geçerli olduğunu, süre sonunda bir problem olmadığı için eski protokol hükümlerinin devam ettiğini, 2009 yılı Kasım ayı sonlarına doğru sipariş için şirketi arayan bazı müşterilere bakiye borçları olduğunun hatırlatılması üzerine müşterilerin sanığa ödeme yaptıklarını beyan ettiklerini, bunun üzerine sanık ile telefonla görüştüklerini ve şirkete gelmesini istediklerini, ancak sanığın gelmediğini ve bir daha da kendisine ulaşamadıklarını, yaptıkları araştırmada sanığın yaklaşık 25 kadar müşteriden tahsil ettiği ve katılan şirkete teslim etmediği miktarın 85.486,13 TL olduğunu,
Kovuşturma evresinde ek olarak; sanık ile aralarındaki sözleşmenin 05.11.2007 tarihinde başlayıp 31.12.2008 yılında bitecek olduğunu, ilk yılın sonunda bir hesaplaşma yaptıklarını, o zaman bir sıkıntı veya sorun olmadığını, karşılıklı olarak bir yıl süreyle sözleşmeyi uzattıklarını, sözleşmeden önce bir fesih taleplerinin olmadığını, müşterilerin ödemeyi genellikle çek ve senetle yaptıklarını, en fazla 90 gün içinde de ödenmesi gerektiğini, nakit paraların normalde bankaya yatırıldığını, ancak bazı müşterilerin nakit parayı sanığa verdiklerini, sanığın da katılan şirkete teslim ettiğini, paranın tesliminde sanığa bir belge verilmediğini, müşteri adına bankaya yatırılmasından sonra dekontların sanığa verildiğini, sanığı bulamayınca şikâyetçi olduklarını, sanık ile halen hesaplaşmadıklarını, bilirkişinin ulaşılamayan müşterileri dikkate almadan hesap çıkardığını, gerçek rakamın 90.000 TL olduğunu,
Tanık Hasan Atmaca; fırın işletmecisi olduğunu, katılan şirketten alışveriş yaptığını, sanığı tanıdığını, 24.10.2009 tarihinde un alıp parasını peyderpey sanığa ödediğini, katılan şirkete hiçbir borcu olmadığını, almış olduğu unların parasının 1,000 TL’sini sanığa ödediğini,
Tanık …; … Ekmek Fırını’nın ortağı olduğunu ve un alım işlerini takip ettiğini, sanıktan senet karşılığında un aldığını, daha sonra ödeme yapınca sanığın senedi geri verdiğini, iki yıldır alış veriş yapmadığını, 20 gün kadar önce 1,500 TL borcunun olduğunu söylediklerini, ancak bu parayı sanığa elden verdiğini ve borcu olmadığını,
Tanık Durali Arlı; fırıncılık yaptığını, sanıktan almış olduğu unların parasını peşin olarak sanığa ödediğini,
Tanık … soruşturma evresinde; Togan Ekmek Fırını’nın ortağı olduğunu ve un alım işlerini takip ettiğini, katılan şirketten 5 yıldır alış veriş yaptığını, sanıktan bir kaç kez un aldığını, ilk alış verişinde parayı sanığa elden teslim ettiğini ve fatura aldığını, en son 7 ay kadar önce 100 çuval un aldığını, bedelin tamamını yine sanığa verdiğini, daha sonra katılan şirketten fatura geldiğini, sanığın satışını yaptığı unlardan dolayı borçlu olduğunun söylendiğini, ancak borcu olmadığını,
Kovuşturma evresinde farklı olarak; sanıktan bir kez 2009 yılında 100 çuval un aldığını, başka un almadığını, karşılığında kiracısından almış olduğu 1.500 TL’lik senedi ciro ederek sanığa verdiğini, kalan kısmı ise nakit olarak ödediğini,
Tanık …; …Ekmek Fabrikası’nın müdürü olduğunu, satın aldıkları unların parasını sanık aracılığıyla ödediklerini, karşılığında makbuz aldıklarını, borçlarının olmadığını,
Tanık .. …Unlu Mamulleri isimli ekmek fabrikasını çalıştırdığını, katılan şirketin un pazarlamasını öz ağabeyi olan sanığın yaptığını, son olarak katılan şirketten almış oldukları unun parasını 1.000 TL eksik olarak EFT ile ödediğini, zira sanığın 1.000 TL’nin kendisine verilmesini istediğini, katılan şirketin müdürü ile görüştüğünde sanığa verdiği 1.000 TL’yi hallettiklerini, fabrikaya borcunun olmadığını söylediğini,
Tanık..; 2000 Unlu Mamuller isimli ekmek fabrikasını çalıştırdığını, sanığın akrabası olduğunu, unların parasını peşin olarak sanığa ödediğini, borcunun olmadığını,
Tanık .. … Ekmek Fabrikası’nı çalıştırdığını, katılan şirketten sanık vasıtasıyla un aldığını, karşılığında toplam 22.000 TL tutarındaki senetleri sanığa verdiğini, ancak zamanında ödeme yapamadığını, sanığın senetlerin kendisinde olduğunu söyleyip parça parça kendisine ödeme yapılmasını istediğini, 6.300 TL borcu kaldığını, ancak katılan şirketin hesabına göre 12.800 TL borcunun çıktığını, sanığa ödediği paralarla ilgili belge almadığını,
Tanık …; babasının Sırtı Kardeşler Ekmek Fabrikası’nın sahibi olduğunu, fırının tüm işlerini babası adına takip ettiğini, sanık aracılığı ile 1,5-2 yıldır katılan şirketten un alımı yaptığını, unun parasını aynı gün veya iki gün içerisinde sanığa teslim ettiğini, sanığın da bir sonraki un alımı sırasında makbuzu getirdiğini, parayı doğrudan şirketin hesabına yatırmadığını, sanık ile aralarında hesap tuttuklarını, sanığın katılan şirket ile aralarındaki ödeme durumlarını bilmediğini, en son 28.10.2009 tarihinde 100 çuval unu 3.585 TL’ye satın aldığını, parasını 30.10.2009 tarihinde saat 15.00-16.00 sıralarında sanığa elden ödediğini, sanığın halen bu ödemenin makbuzunu getirmediğini,
Tanık …. …Unlu Mamulleri isimli iş yerinin müdürü olduğunu, katılan şirketten sanık vasıtasıyla un aldığını, parayı da elden nakit olarak veya çekle sanığa ödediğini, karşılığında bazen makbuz aldığını, güvendiğinden dolayı bazen de almadığını, borcunun olmadığını,
Tanık..; … isimli fırını çalıştırdığını, sanığı yaklaşık 30 yıldır tanıdığını, katılan şirketten bu zamana kadar hiç alışveriş yapmadığını, sanık ile ticari ilişkisinin olmadığını ve borcunun da bulunmadığını,
Tanık..; fırıncılık yaptığını, katılan şirketten sanık aracılığıyla un satın aldığını, parasını da sanığa elden nakit olarak ödediğini, bazen makbuz aldığını, sanığın akrabası olduğu için bazen de makbuz almadığını,
Tanık.. fırıncılık yaptığını, aldığı unların parasını sanık aracılığıyla ödediğini, borcunun olmadığını,
Tanık .. … Ekmek Fabrikası’nı çalıştırdığını, katılan şirket ile açık hesap çalıştığını, parayı elden sanığa verdiğini, alışveriş için tuttuğu deftere de borcunun olmadığına dair sanığa imza attırdığını,
Tanık … …Ekmek isimli iş yerini çalıştırdığını, katılan şirketten sanık vasıtasıyla un aldığını, parayı sanığa verdiğini, borcunun olmadığını,
Tanık . Yelsancak isimli fırının işletmecisi olduğunu, katılan şirket ile alışveriş yapmadığını ve borcunun olmadığını,
Tanık…; fırıncılık yaptığını, katılan şirketten sanık aracılığıyla un satın aldığını, parasını da sanığa elden nakit veya senet olarak ödediğini, borcu olmadığını, ancak senet olarak verdiği ve ödeyemediği 4.000 TL civarında bir borcunun olduğunu,
Tanık…; fırıncılık yaptığını, katılan şirketten sanık vasıtasıyla un aldığını, parayı da elden nakit olarak sanığa verdiğini, borcunun olmadığını,
Tanık …; fırıncılık yaptığını, katılan şirketten devamlı un geldiğini ve kendisin de parasını verdiğini, katılan şirkete 3.447,14 TL borcunun olduğunu, borca karşılık şirket yetkilisine senet verdiğini, bundan başka borcu olmadığını,
Sanık müdafisi Av. … 12.02.2010 tarihli dilekçesinde; katılan şirket vekilinin şikâyet dilekçesi ekindeki listede belirtilen satış ve tahsilatlara ilişkin iddiaların gerçeğe aykırı olduğunu, listenin 24. sırasında yazılı….Ekmekçilik’ten tahsilatın senet olarak yapıldığını ve senetlerin katılan şirkete teslim edildiğini, katılan şirketin vadesinde ödenmeyen senetler için Karşıyaka 2. Noterliğince 31.072009 tarihli, 38476 ve 41294 yevmiye numaralı protestolar gönderdiğini, listenin 20. sırasında yazılı ….’dan alınan ve ödenmeyen senedin de katılan şirket tarafından tarafından protesto edildiğini, listenin 10. sırasında yazılı 2000 Unlu Mamullerden olan 2.499,75 TL, listedeki 13. sırasında yazılı …Unlu Mamullerden 1.000 TL ve listenin 14. sırasında yazılı …Ekmek Fabrikasından 4.866,50 TL tutarındaki alacakların hesap ekstrelerine göre katılan şirket tarafından tahsil edildiğini, Daşkıran Ekmek ile olan hesabın ihtilaflı olduğunu, müşterilerden …. Unlu Mamullerin iş yerlerini kapattığı için bulunamadığını ve bu nedenle tahsilat yapılamadığını, sanığın katılan şirketten prim alacağının olduğunu, ayrıca tahsilat sırasında yaptığı masrafları da katılan şirketten tahsil edemediğini, katılan şirketin bu şekilde borcundan kurtulmaya çalıştığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık soruşturma evresinde; 2007 yılının son aylarından itibaren katılan şirketin pazarlama elemanı olarak prim usulü çalıştığını ve 07.11.2007 tarihli protokol çerçevesinde katılan şirkete ait unları pazarladığını, sabit bir iş yeri adresinin olmadığını, şikâyet dilekçesinde isimleri geçen 25 kişiyi tanıdığını, bu müşterilerin bir kısmından tahsilat yaptığını, katılan şirket adına yapmış olduğu satışların miktarına göre tahsil ettiği parayı ayda bir ya da iki kez katılan şirkete götürdüğünü, katılan şirketin banka işlemlerini yapmasından sonra dekontun 15-20 gün hatta bazen bir ay sonra kendisine verildiğini, dekontları müşterilere teslim ettiğini, katılan şirket adına yaklaşık 8,5 milyon TL’lik tahsilat yaptığını, katılan şirkete her hangi bir borcu bulunmadığını, en son 1,5-2 ay önce satış yaptığını, 15-20 gün önce katılan şirketle irtibatının olduğunu ve “Yıl başı itibarıyla hesapları keselim, aracınızı teslim edeyim, araç bana şuan lazım un sattığımız şirketlerle olan bağlantımın bitmesi için araç bende kalsın” dediğini, 09.12.2009 tarihinden sonra ise katılan şirket ile görüşmediğini, işten ayrılmak istedikten sonra şirket ile anlaşmalarına göre müşterilerle birlikte giderek borçları kapatıp teyitle devir yapılacak olduğunu, bu işlem yapılmadan hakkında şikâyetçi olunduğunu, ancak bu süreçte bir kısım müşterilere satış yapıp parasını şirkete teslim ettiğini, bunlara ilişkin kendisine dekont verilmediğini, bir kısım müşteriden de mal teslimi yapılmasına rağmen para alınamadığını, tespit ettiklerinin ….. olduğunu, katılan şirketten prim alacağı bulunduğunu ve hesap kesimi yapılmadığını,
Kovuşturma evresinde farklı olarak; paranın banka hesabına yatırılmasından sonra dekontun kendisine verildiğini, kendisinin de müşterilere verdiğini, ancak şikâyet olayı olduğu için bu dekontları veremediğini,
Savunmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için güveni kötüye kullanma suçunun unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
“Güveni kötüye kullanma” suçu TCK’nın 155. maddesinde;
“(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlemiş,
Maddenin gerekçesinde de;
“Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır… Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir” açıklaması yapılmıştır.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.
Suç, devir amacı dışında tasarrufta bulunma veya inkâr etme şeklinde icrai bir hareketle işlenebileceği gibi malı süresinde devretmeme veya malı güvenle saklamak üzere zilyetliği devralma hâlinde, bakım yükümlülüğünü bilerek yerine getirmeme gibi ihmali hareketle de işlenebilir (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt 1, 4. Baskı, Beta Yayım, Eylül 2017, s. 472).
TCK’nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Kanunu’muzun 973. maddesinde; “Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir.” şeklinde açıklanmış, asli ve fer’i zilyetlik ise aynı Kanun’un 974. maddesinde; “Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur. Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer’î zilyettir.” biçiminde tanımlanmıştır.
Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr kanun koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.
Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli sözkonusu olacaktır.
Meslek ve sanat, kişinin geçimini sağlamak için uğraştığı ve devamlılık gösteren işlerdir. Genellikle meslek ve sanat serbestçe yapılan ve bireylerin belli bir hizmeti almak veya yaptırmak için başvurdukları iş alanını ifade eder. Örneğin, televizyon tamirciliği, terzilik, dizgicilik, kuru temizlemecilik, matbaacılık, grafikerlik vs. Bu örneklerde de görüldüğü gibi, genellikle meslek ve sanatta, aralarında hizmet ilişkisi olmayan kişiler bu mesleği yapanlardan bir hizmet satın almaktadırlar.
Ticaret, kişilerin özel ilişkilerini ilgilendiren alanlarda yapılan ve bir mal değişimini konu alan hareketlerdir. Failin ticari amaçla hareket etmesi yeterlidir. Tacir olması aranmaz. Ancak, mal sahibi olan mağdurun ticaret amacıyla hareket etmesine gerek bulunmamaktadır.
Hizmet ise, hizmeti yapanla yaptıran arasında bir ilişkinin olmasını ifade eder. Hizmet ilişkisinin daimi olması zorunlu değildir. Ayrıca, suça konu eşya faile sürekli olarak ve tüm sorumluluğu ona ait olmak koşulu ile teslim edilmelidir.
Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, failin işi, mesleği, eşyanın hangi amaçla faile verildiği araştırılmalıdır.
Suçun nitelikli halleri arasında sayılan bir başka durum ise, hangi nedenden doğmuş olursa olsun “başkasının mallarını idare etmek yetkisine sahip kimselerin” güveni kötüye kullanmasıdır. Maddede de açık bir şekilde belirtildiği gibi, idare yetkisinin hangi nedenden doğmuş olduğu önemli değildir. Sözleşmeden doğmuş olabileceği gibi, yasadan veya resmî makam veya merciler tarafından verilen bir karardan da, bu yetki doğmuş olabilir (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 4. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, 1. Baskı, s. 4531-4532).
Cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran bu hâllerde, fail ile mağdur arasındaki hukuki ilişkiye dayanan güven ilişkisi daha yoğundur. Failin sıfatı, onun hukuki ilişkiye uyma konusunda daha özenli davranacağının bir göstergesi olmaktadır. Belli sıfata sahip kişilere karşı toplumda daha fazla güven duygusu vardır. Kişiler, meslek ve sanat icra edenlere, ticaret veya belli hizmeti görenlere, belli bir işi görüyor olmaları nedeniyle normal bir kişiye nazaran daha fazla güven beslerler ve bu güvene dayalı olarak zilyedi veya malik bulundukları malı fazlaca sorgulamadan belli bir maksatla muhataplarına teslim ederler. Suçu nitelikli hale getiren bu unsur, taraflar arasında güven ilişkisinin tesisini kolaylaştıran hâllerin kötüye kullanılmasını esas almaktadır. Bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanması, malın teslimi ile failin sıfatı arasında nedensellik ilişkisi bulunmasına bağlıdır. Mal, faile, sadece sıfatından değil, aynı zamanda sıfatının doğurduğu bir ilişkiden dolayı teslim edilmiş olmalıdır (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt 1, 4. Baskı, Beta Yayım, Eylül 2017, s. 478; Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, 12. Baskı, Eylül 2017, Ankara, s. 687; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınları, 4. Baskı, Eylül 2017, Ankara, s. 639-640).
Diğer taraftan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir değişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık … ile katılan … Gıda San. ve Tic. A.Ş. arasında yapılan protokol gereği sanığın aylık prim karşılığında katılan şirketin ürettiği unun satışını yaptığı, ancak katılan şirket adına un sattığı müşterilerden tahsil ettiği 49.112,84 TL’yi katılan şirkete teslim etmemek suretiyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddia olunan olayda;
Sanığın, katılan şirket ile aralarında imzaladıkları ve 31.12.2009 tarihinde sona erecek olan protokolü yenilemek istemediğini protokolün sona ermesinden önce katılan şirkete bildirdiğini, bu nedenle artık satış yapmadığını ancak daha önce sattığı malların tahsilatını yapmaya devam ettiğini, protokol süresince tahsil ettiği paraları da ayda bir veya iki defa katılan şirkete teslim ettiğini, tahsil edipte katılan şirkete vermediği ve üzerinde tuttuğu para olmadığını, aksine katılan şirketten prim alacağının bulunduğunu savunduğu, protokolün ikinci maddesine göre sanığın nakit ayrımı yapılmaksızın satılan unların bedellerinin tahsilinden sorumlu olduğunun belirtildiği, protokolün dördüncü maddesine göre de sanığın hak ettiği primin her ayın ilk beş günü içinde ödeneceğinin kararlaştırılmış olması nedeniyle prim tutarının hesaplanabilmesi için her ayın sonuna kadar sanığın yaptığı tahsilatların katılan şirkete teslim edilmesi gerektiği, dolayısıyla protokol süresinin bitmemesinin suçun oluşumuna etkisinin bulunmadığı, katılan şirketçe borçlu olduklarına dair cari hesap ekstreleri ibraz edilen müşterilerin sanığa ödeme yaptıklarına dair belge ve kayıtlarının temin edilmediği, Yerel Mahkemece hükme esas alınmayan bilirkişi raporunun da yalnızca katılan şirketçe dava dosyasına sunulan belgeler ve tanık beyanlarının esas alınarak düzenlenmesi nedeniyle denetime elverişli olmadığı hususları birlikte dikkate alındığında; sanığın katılan şirket adına un satışı yapıp ücret tahsil ettiği müşterilerin ticari defter, hesap kayıtları ve ödeme belgelerinin, yine katılan şirketin ticari defter, hesap kayıtları ve tahsilat belgelerinin ve ayrıca katılan şirketçe sanıktan teslim alınıp bankaya yatırılan paralara ilişkin ilgili banka hesap kayıtları ile dekontlarının dosyaya intikal ettirilerek sanığın katılan şirket adına müşterilerden tahsil edip de ödemeyerek uhdesinde tuttuğu para olup olmadığının ve sanığın müşterilerden tahsil edip de uhdesinde tuttuğu para nedeniyle katılan şirketin ne miktarda zararının oluştuğunun bilirkişi aracılığıyla saptanmasından sonra, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme hükmünün, eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Ulaşılan bu sonuç karşısında, Özel Daire bozma kararından sonra yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca “uzlaştırma” işlemi yapılması gerekip gerekmediğine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- İzmir 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 06.02.2014 tarihli ve 931-49 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 30.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.