YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2017/572
KARAR NO : 2019/2
KARAR TARİHİ : 15.01.2019

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 67-146

Sanık …’un fuhuş suçundan TCK’nın 227/2, 227/4, 52, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 6 ay hapis ve 9.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Antalya 15. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.05.2013 tarih ve 290-355 sayılı hükmün sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 13.11.2013 tarih ve 7588-11419 sayı ile;
“Sanığın oluşu kabul olunan fuhuş suçunu, bir suç işleme kararının icrası kapsamında, mağdureye yönelik değişik zamanlarda birden çok kez gerçekleştirdiğinin tüm dosya kapsamından anlaşılmış olması karşısında, sanık hakkında TCK.nın 43. maddesi uygulanmayarak eksik ceza tayini,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Antalya 15. Asliye Ceza Mahkemesi ise 19.02.2014 tarih ve 67-146 sayı ile;
“Yargıtay’ın geçmişteki yerleşik uygulamaları ve 5237 sayılı TCK.’nun 227/2. maddesindeki düzenlemenin içeriği karşısında suçun maddi unsurunun zaten birden fazla kez mağdura fuhuş için yer, imkan sağlamak ve teşviki içerdiği kanısında olunduğundan, Yargıtay yüksek 14. Ceza Dairesinin bozma kararının uygulamada içtihat birliğinin sağlanması açısından bir kezde Yargıtay Ceza Genel Kurulundan geçirilmesi düşüncesiyle mahkememizin ilk kararında direnilmesine karar verilmiştir.” şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.04.2016 tarihli ve 110998 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 562-1706 sayı ile; 6763 sayılı Kanun’un 38. maddesiyle 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde gereğince inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 30.03.2017 tarih ve 362-1725 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanık …’un direnme hükmünden sonra göndermiş olduğu dilekçelere göre temyiz isteminden vazgeçip vazgeçmediğinin,
2- Sanığın temyiz isteminden vazgeçmediği sonucuna ulaşılması hâlinde, sanığın ve Cumhuriyet savcısının temyiz istemlerine, vazgeçtiği sonucuna ulaşılırsa Cumhuriyet savcısının temyiz istemine istinaden; mağdurenin farklı zamanlarda birden çok fuhuş yapmasına aracılık eden sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1-Sanık …’un direnme hükmünden sonra göndermiş olduğu dilekçelere göre temyiz isteminden vazgeçip vazgeçmediğine ilişkin uyuşmazlık konusunun incelenmesinde;
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün sanık ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesinden sonra, sanığın tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumundan Yerel Mahkemeye hitaben 06.03.2014 tarihli “Sayın başkanım, mahkemenizden aldığım ve dosya nosunu yazdığım 4 yıl 6 ay cezamın iç tasdik yapılmasını saygılarımla ve müddetname gönderilmesini arz ederim”, Antalya Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben 03.04.2014 tarihli “Efendim; ben itiraz süresi içinde bir üst mahkemeye tutuksuz yargılanma talep ettim ve talebim reddedildi. Bunun üzerine tekrar ilgili mahkeme olan 15. Asliye Ceza Mahkemesine dosyamın iç tasdik yapılması için dilekçe gönderdim. Mahkemenin 01.04.2014 tarihinde gönderdiği cevap evrağında dosyamın Cumhuriyet Savcılığı tarafından tekrar temyize gönderildiği bildirildi. Ben dosyamın temyize gönderilmesini talep etmedim. Bu hususta dosyamın onanmasını istiyorum ve açık cezaevine çıkma hakkım gelmiştir. Açığa çıkmam için gerekli süreyi infaz ettim”, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben 16.02.2015 tarihli “…ilgili ceza dairesi tarafından dosyamın onaylanarak mağduriyetimin giderilmesini ve cezamın tasdik edilmesini arz ve talep ederim” ve Yargıtay 14. Ceza Dairesine hitaben 20.05.2015 tarihli “ … hâlen arşivde sıra beklediğini öğrendiğim mahkeme dosyam için öncelik isteminde bulunma gerekçelerim şöyledir; temyizden vazgeçmiş olmam, dosyamın onanması talebimi daha önce yazılı olarak ilettiğim hâlde hâlen bir cevap alamayışım…” şeklinde dilekçeler gönderdiği anlaşılmıştır.
Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de, 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 310. maddesine göre iki şartın varlığı gereklidir.
Bunlardan ilki süre şartıdır. Karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken CMUK’nın 310. maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süreyi hükmün tefhiminden, tefhim edilmemişse tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir. Temyiz süresi bahse konu maddenin üçüncü fıkrasındaki istisnai durum hariç olmak üzere, hükmün açıklanması sırasında hazır bulunanlar yönünden bu tarihte, yokluklarında hüküm verilenler yönünden ise gerekçeli kararın tebliği tarihinde başlar.
Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli ikinci şart ise istek şartıdır. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan “Davasız yargılama olmaz” ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz, bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. CMUK’nın 305. maddesinin birinci fıkrası ile bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezalara ilişkin hükümler dışında kalan kararlarda, süre ve istek şartlarına uygun temyiz davası açılmamışsa hükmün Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir.
Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK’nın kanun yollarına ilişkin genel hükümlerin düzenlendiği bölümde yer alan “Başvurudan vazgeçilmesi ve etkisi” başlıklı 266. maddesinde;
“(1) Kanun yoluna başvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesi, mercii tarafından karar verilinceye kadar geçerlidir. Ancak, Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine yapılan başvurudan onun rızası olmaksızın vazgeçilemez.
(2) Müdafiin veya vekilin başvurudan vazgeçebilmesi, vekâletnamede bu hususta özel yetkili kılınmış olması koşuluna bağlıdır.
(3) 150 nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca, kendisine müdafi atanan şüpheli veya sanıklar yararına kanun yoluna başvurulduğunda veya başvurulan kanun yolundan vazgeçildiğinde şüpheli veya sanık ile müdafiin iradesi çelişirse müdafiin iradesi geçerli sayılır” şeklindeki düzenleme ile kanun yoluna başvurulduktan sonra başvurunun geri alınabileceği kabul edilmiştir.
Kanun yolu başvurusunda bulunulması veya bu başvurudan vazgeçilmesi kural olarak asilin iradesine tabidir. Ancak maddenin 3. fıkrasında buna bir istisna getirilmiş ve onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olan şüpheli veya sanığın, kanun yoluna başvurulması ya da başvurunun geri alınması konusundaki iradesi ile müdafisinin iradesinin çelişmesi hâlinde asilin değil, müdafisinin iradesine üstünlük tanınmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Ceza miktarı yönünden resen temyize tabi olmayan Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünü süresinde temyiz eden sanığın, temyizden sonra tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumundan gönderdiği 06.03.2014 tarihli dilekçeyle “Sayın başkanım, mahkemenizden aldığım ve dosya nosunu yazdığım 4 yıl 6 ay cezamın iç tasdik yapılmasını saygılarımla ve müddetname gönderilmesini arz ederim”, 09.01.2015 tarihli dilekçeyle “… ilgili ceza dairesi tarafından dosyamın onaylanmasını talep ediyorum”, 20.05.2015 tarihli dilekçeyle de “ … hâlen arşivde sıra beklediğini öğrendiğim mahkeme dosyam için öncelik isteminde bulunma gerekçelerim şöyledir; temyizden vazgeçmiş olmam, dosyamın onanması talebimi daha önce yazılı olarak ilettiğim hâlde hâlen bir cevap alamayışım…” şeklinde talepte bulunması ve dilekçelerinde açıkça temyizden vazgeçtiğini belirtmiş olması karşısında, sanığın bu taleplerinin temyizden vazgeçme niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün Cumhuriyet savcısının temyiz istemiyle sınırlı olarak incelenmesi gerekmektedir.
2- Mağdurenin farklı zamanlarda birden çok fuhuş yapmasına aracılık eden sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusunun incelenmesine gelince;
Konya ilinde tanıştığı mağdureyi evleneceğini söyleyerek ikna etmek suretiyle Antalya’ya götüren ve burada onunla birlikte yaşayan sanığın, kızını elinden alacağından bahisle tehdit edip, ayrıca cebir de uygulayarak zorla fuhuş yaptırmaya başladığı, bu bağlamda kiraladığı araçla fuhuş yapması için Konyaaltında bulunan plajlara götürdüğü, plajlarda ve değişik otellerde günde 5-10 kişi ile cinsel ilişkiye giren mağdureye ödenen paraları aldığı, bu şekilde atılı fuhuş suçunu işlediği konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığı,
Yerel Mahkemece mahkûmiyet hükmü kurulan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın “Fuhuş” başlıklı 227. maddesi;
“(1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.
(2) Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.
(3) (Mülga fıkra: 06/12/2006-5560 sayılı Kanunun 45.md)
(4) Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır.
(5) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlât edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(7) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(8) Fuhşa sürüklenen kişi, tedaviye veya psikolojik terapiye tâbi tutulabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Fuhuş suçu, 5237 sayılı TCK’nın topluma karşı suçlar başlıklı üçüncü kısmın, genel ahlaka karşı suçlar başlıklı yedinci bölümünde düzenlenmiş olup, bu suçla korunan hukuki yarar genel olarak, toplumun ar ve haya duyguları ile birlikte genel ahlakın korunmasıdır. Suçun mağduru esas itibariyle kendisine fuhuş yaptırılan kişi olmakla birlikte, kanun koyucu fuhuş yaptırılan kişinin yaşına göre ikili bir ayırım yapmaktadır. Buna göre, maddenin birinci fıkrası yönüyle 18 yaşından küçükler mağdur olarak kabul edilirken, ikinci fıkra yönüyle yetişkinler mağdur olarak kabul edilmiştir.
Mağdur olan kişinin cinsiyetinin bir önemi bulunmadığından, erkekler dahi kadınlar gibi suçun mağduru olabilecektir.
Maddede fuhuşun tanımı yapılmamış olup, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde; “içinde bulunulan toplumun kurallarına uymayan bir biçimde bir veya birkaç kişiyle para karşılığı cinsel ilişkide bulunma” şeklinde tanımlanmıştır (Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük, Ankara, 2005, s.719).
Maddenin uyuşmazlığa konu olan ikinci fıkrasında, bir kimseyi fuhşa teşvik etmek, bunun yolunu kolaylaştırmak ya da fuhuş için aracılık etmek veya yer temin etmek, ayrı bir suç olarak düzenlenmiş, fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanmasının fuhşa teşvik sayılacağı kabul edilmiştir. Fuhşa teşvik etmek, kişinin fuhuş yapması için onda bir irade oluşturmaya çalışılmasıdır. Fuhşun yolunu kolaylaştırmak, fuhşu arayan bakımından bunun için veya fuhuş yapacak kimsenin fuhşa atılması bakımından onun için her türlü imkânın sağlanmasıdır. Fuhuş için aracılık etmek, mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelmesini sağlamaktır. Yer temin etmek ise, mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelecekleri yerin temin edilmesidir. Fıkrada düzenlenen suç seçimlik hareketli bir suç olup, fıkrada sayılan hareketlerden herhangi birisinin yapılması suçun işlenmesi için yeterlidir. Ayrıca bu seçimlik hareketlerden birden fazlasının aynı zaman diliminde yapılması durumunda yine tek suç oluşacak, buna karşılık daha sonra farklı zamanda seçimlik hareketlerin tekrarlanması hâlinde yeni bir suç işlenmiş olacaktır.
Fuhuş suçu TCK’daki düzenleniş biçimi itibariyle temadi eden, devamlılık gerektiren, diğer bir ifadeyle suçun gerçekleştiğinin kabulü için eylemin ardı ardına yapılmasını zorunlu kılan bir suç değildir. Bir dönem bu suçun temyiz incelemesini yapan Özel Dairelerce fuhuş suçunun bünyesinde devamlılığı barındırdığı ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı kabul edilmiştir. Bu kabulün temelini Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü’nün 15. maddesinde; “Başkalarının cinsi zevkini menfaat karşılığı tatmin etmeyi sanat edinen ve bunun için değişik erkeklerle münasebette bulunan kadınlara (Genel kadın) denilir” şeklinde tanımı yapılan “Genel kadın” kavramı oluşturmaktadır. Ancak bu tanım yalnızca fuhşu kendisine meslek edinen kişi ile ilgili bir tanım olup, fuhuş suçunun maddi unsuruna ilişkin bir yönü bulunmamaktadır. Dolayısıyla genel kadın tanımından hareketle fuhuş suçunun bünyesinde devamlılığı barındırdığı sonucuna ulaşmak isabetli değildir. Kaldı ki, ne 765 sayılı TCK’nın 435 ve 436. maddelerinde, ne de 5237 sayılı TCK’nın 227. maddesinde fuhuş suçunun oluşması için, suçun maddi unsurlarından olan eylemin (fiil) birden fazla kez gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde bir düzenleme yer almamaktadır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için zincirleme suç hükümlerinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununa hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
TCK’nın 43. maddesinin birinci fıkrasında; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde zincirleme suç, ikinci fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima düzenlemesine yer verilmiş, üçüncü fıkrasında da zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanmayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK’nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK’nın 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Konya ilinde tanıştığı mağdureyi evleneceğini söyleyerek ikna etmek suretiyle Antalya’ya götüren ve burada birlikte yaşayan sanığın, kızını elinden alacağından bahisle tehdit edip, ayrıca cebir de uyguladığı mağdureye zorla fuhuş yaptırmaya başladığı, kiraladığı araçla fuhuş yapması için Konyaaltında bulunan plajlara götürdüğü, burada ve değişik otellerde günlük 5-10 kişi ile cinsel ilişkiye giren mağdureye ödenen paraları aldığı anlaşılan olayda; sanığın değişik zamanlarda birden fazla kez cebir ve tehditle mağdureyi fuhşa teşvik edip fuhuş yapmasına aracılık etmesi, fuhuş suçunun niteliği itibariyle yapısında teselsülü barındıran bir suç olmaması ve TCK’nın 227. maddesinde de eylemin birden fazla kez gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde bir düzenlemeye yer verilmemesi karşısında, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında aynı mağdura yönelik değişik zamanlarda birden fazla kez fuhuş suçunu işleyen sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının zorunlu olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, fuhuş suçunu zincirleme şekilde gerçekleştiren sanık hakkında TCK’nın 43. maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Antalya 15. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.02.2014 tarih ve 67-146 sayılı direnme kararına konu hükmünün, fuhuş suçunu zincirleme şekilde gerçekleştiren sanık hakkında TCK’nın 43. maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.01.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.