YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2017/504
KARAR NO : 2018/572
KARAR TARİHİ : 27.11.2018

Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 672-222

Sanıklar … ve … hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, değişen suç vasfına göre dolandırıcılık suçundan sanıkların TCK’nın 157/1, 168/1, 62/1 ve 52. maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 3.000 TL ve doğrudan verilen 540 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve hapisten çevrili adli para cezasının taksitlendirilmesine ilişkin Eskişehir 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 16.09.2010 tarihli ve 885-465 sayılı hükümlerin, sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 16.10.2014 tarih ve 1297-16595 sayı ile;
“…Katılan …’ın, BP Petrol A.Ş’nin bayisi olarak faaliyet gösteren …… Petrol isimli bir işyerinin bulunduğu, BP Petrolün 2009 yılı mayıs ayı başında içinde cep telefonu ve televizyonun hediye olarak verildiği bir kampanya başlattığı, bu çerçevede 74 adet televizyon ile 590 adet cep telefonunu katılanın iş yerine gönderdiği, katılanın iş yerinde pompa ve market satış görevlisi olarak çalışan sanıkların da kampanyaya katılmaları yasak olduğu halde promosyona katılma kartı çıkarttıkları, akabinde istasyondan petrol alan ve kampanyaya katılmayan müşterilerin puanlarını kendi kartlarına yükletip üçüncü bir slip çıktısı aldıkları, daha sonra sanık …’in dört adet sanık …’ın ise üç adet televizyonu alışveriş yapan müşterilere aldırdıkları, bu durumun ortaya çıkmasından sonra sanıkların almış oldukları televizyonları getirip çalıştıkları iş yerine teslim ettikleri, bu şekilde sanıkların üzerlerine atılı dolandırıcılık suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda, kampanya kapsamında hediye olarak verilen suça konu televizyonların verilme şartı olan akaryakıt satışlarının gerçek olduğu, puan sahibi olan müşterilerin başvurmaları hâlinde de söz konusu televizyonların promosyon çerçevesinde ilgili kişilere verileceği, bu nedenle katılanın ve BP Petrol A.Ş’nin herhangi bir zararının bulunmadığı dikkate alınarak dolandırıcılık suçunun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı gerekçesiyle sanıkların beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyetlerine hükmolunması,” isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Daire Üyesi M. Erdoğan;
“Somut olayda promosyona hak kazanılmadığı için müşteriye verilmeyen televizyon ve telefonların kampanya sonunda iş yeri sahibine veya BP Petrol A.Ş’ye kalacağı açıktır.
Promosyon olarak verilmek üzere petrol istasyonunda bulundurulan televizyon ve telefonların petrol satışını artıracağı konusunda da şüphe yoktur. Zaten bu nedenle kampanya düzenlenmiştir.
Sanıklar ise iş yeri çalışanı olarak kampanyaya katılmaya ve promosyon almaya hakkı olmayan kişiler oldukları halde promosyon kartı çıkartmışlardır.
Eğer akaryakıt satın alarak kendi kartlarına puan yükletip de promosyon almış olsalardı iş yeri sahibi olan katılan ile aralarındaki ihtilafın hukuki nitelikte olacağından kuşku olmayacaktı. Ancak sanıklar promosyon kartı olmayan müşteriler tarafından satın alınan akaryakıtı sanki kendileri satın almış gibi kartlarına puan yüklemek suretiyle hile kullanmışlar, hak etmedikleri halde ürünleri mal edinmişlerdir. Üstelik kendilerine teslim edilmeyeceğini bildikleri için başka bir kişi aracılığı ile dolaylı yoldan yani hile kullanarak teslim almışlardır.
Her ne kadar çoğunluk kararında gerekçesinde katılanın BP Petrol A.Ş.’nin zararının olmadığını iddia edilmiş ise de; bu ürünler puan biriktiren ve ürünleri alma hakkı olan müşteriler tarafından terk edilen ürünler değildir. Aksine sanıkların puan olarak kullandıkları akaryakıtı satın alanlar, promosyon kartı bulunmadığından kampanyaya katılma hakkı olmayan müşterileridir. Bu nedenle ürünlerle hiçbir ilişkileri bulunmamaktadır. Kaldı ki bu ürünler promosyona hak kazanan kişiler tarafından teslim alınmayan ürünler olsa bile sanıklara değil iş yerine terkedileceğinden sanıkların hileli eylemleri ile alınmaları halinde iş yeri zarar görmüş olur.
Zaten ürünün tükenmesi nedeniyle düşen satışlar yüzünden de iş yeri ikinci bir zarara uğrayacaktır.
Bu açıklamalar ışığında sanıklar hakkında verilen mahkûmiyet kararlarının onanması gerektiği,” görüşüyle karşıoy kullanmıştır.
Yerel Mahkeme ise 12.03.2015 tarih ve 672-222 sayı ile;
“…Müşteki ve BP şirketinin maddi ve manevi zararının meydana geldiği,
Sanıklar almasa idi bu TV’lerin sonunda müştekiye ve şirkete kalacağı,
Bu promosyonun müşterisine ulaşması halinde petrol satışlarını olumlu etkileyeceği ki zaten müştekinin ve şirketin promosyonu bu amaç ile düzenlemiş ve katılmış oldukları,
Bu promosyona sadece kart çıkartan müşterilerin katılabileceği,
Sanıkların kart sahibi olmayan müşterilerin satın aldıkları petrol karşılığında oluşan puanları kullandıkları,
Sanıkların kendilerine ait olmayan ve kart sahibi olmayan müşterilerin petrol alım işlemi sonucunda oluşan puanları kendi kartlarına yükletmeleri ve eylemlerinde kullanmaları ve en sonunda da üçüncü kişiler aracılığı ile TV’leri teslim almaları hali sonucunda hileli hareketlerinin gerçekleştiği,” gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki kararda olduğu gibi sanıkların mahkûmiyetlerine karar vermiştir.
Bu hükümlerin de sanıklar ve sanıklar müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.07.2015 tarihli ve 223535 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 677-1562 sayı ile; 6763 sayılı Kanun’un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 05.04.2017 tarih ve 3832-8721 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı suçların yasal unsurları ile sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığınca, katılan …’a ait …… Petrol isimli iş yerinde çalışan sanıklar … ve…..’ın, müşterilere yönelik düzenlenen kampanyada toplanan puanları gösteren ve kampanya ürününü almakta kullanılan slipten fazladan mükerrer üçüncü bir çıktı daha almak suretiyle sanık …’in 4 adet, sanık …’ın ise 3 adet televizyon edindiklerinden bahisle haklarında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçlarından kamu davası açıldığı,
Kolluk tarafından düzenlenen muhafaza altına alma ve teslim tutanaklarında; …… Petrol isimli iş yerinin sahibi olan katılanın, 2009 yılı Mayıs ve Temmuz ayları arasında düzenlenen televizyon ve cep telefonu kampanyasında, kampanya ürünü almak için gelen müşterilere ait BP Clup kart ile iş yeri çalışanlarının post makinesinden çektikleri puan slibinin suretini müşteri gittikten sonra çekmek ya da hakları olmadığı halde BP Clup kartı kullanmak suretiyle televizyon aldıklarını tespit ettiklerini belirtip şikayetçi olması üzerine, yakalanan sanık …’dan 3 adet, sanık …’den ise 4 adet televizyon teslim alındığı bilgilerine yer verildiği,
Katılan tarafından teslim edilen ve üzerinde “BP CLUP” yazılı toplam 14 adet POS cihazı sliplerinden 7 adedinin her birinin diğer bir sliple aynı tarih ve saatte, aynı BP Clup kart numarasına mükerrer olarak düzenlendiği ve mükerrer olan 7 adet slipte de tarih ve saat kısımlarının okunamaz hale getirildiği,
Anlaşılmıştır.
Katılan; sahibi olduğu …… Petrol isimli iş yerinin BP Petrol şirketinin bayisi olduğunu, BP Petrol şirketinin düzenlediği kampanya kapsamında 74 adet televizyonun iş yerine gönderildiğini, kampanyayı yürütme görevinin iş yeri müdürü tanık …..’a ait olduğunu, kampanya sona erdikten sonra İstanbul’da bulunan genel müdürlük görevlilerinin kendisini arayarak kalan televizyonların iade edilmediğini bildirdiklerini, yaptıkları araştırmada market görevlisi olan sanıkların yasak olduğu halde kullandıkları kartlara iş yerinden akaryakıt alan müşterilerin puanlarını yükleyip kampanya ürünü olan suça konu televizyon aldıklarını,
Tanık …..; müdür olarak çalıştığı akaryakıt istasyonunda düzenlenen kampanyada 5.499 puan karşılığında televizyon verildiğini, puan toplanması ve harcanması işlemlerini sanıkların, kampanya ürünlerinin dağıtımını ise muhasebe bölümünün yaptığını, kampanya sona erdikten sonra BP Petrol şirketinin kalan televizyonların iadesini istemesi üzerine yaptıkları kontrolde iş yerinde televizyon kalmadığını tespit ettiklerini, kampanya puanlarının yazılı olduğu slipleri incelediklerinde, aynı puan kartından aynı miktarda iki adet puan harcaması olduğunu, dolayısıyla POS makinesi ile işlem yapan personelin fazladan slip çıktısı aldığını, bu işlemi yapan personelden birinin sanık … olduğunu belirlediklerini,
Tanık …..; muhasebeci olarak çalıştığı iş yerinde düzenlenen kampanya ürünlerinin dağıtımını kendisinin, puan toplanması ve harcanması işlemlerini ise sanıkların yaptığını, müşterilerin BP Clup kartında biriken puanları gösteren slip ile birlikte kampanya katılım bedeli olan 29 TL karşılığında kampanya ürünü olan televizyonları kendisinden teslim aldıklarını,
İfade etmişlerdir.
Sanık …; kasiyer olarak çalıştığı iş yerinde düzenlenen televizyon kampanyasına çalışanların katılmasının yasak olduğunu, buna rağmen almış olduğu BP Clup kartına müşterilerin yaptıkları alışverişlerin tutarını yükleyerek puan biriktirdiğini, ayrıca müşteriye slip çıktısı verdikten sonra POS cihazının “Slip düzgün çıktı mı” komutuna karşılık “Hayır” tuşuna basıp bir slip daha çıkardığını, daha sonra bu slibi kullanarak iş yerinden televizyon aldığını,
Sanık …; kasiyer olarak çalıştığı iş yerinde başlatılan televizyon kampanyasına çalışanların katılmasının yasak olmasına rağmen iş yerinden aldığı 2 adet BP Clup kartına günlük olarak şüphe çekmeyecek şekilde 20 veya 30 puan yüklediğini, bu puanların kampanyaya katılmayan müşterilere ait olduğunu ve mahalleden tanıdığı bir şahıs vasıtasıyla kampanya katılım bedelini de ödeyerek 4 adet televizyon aldığını, ancak aldığı televizyonları iade ettiğini,
Savunmuşlardır.
5237 sayılı TCK’nın “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir.” şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, 158. maddesinde ise suçun nitelikli halleri sayılmıştır.
Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nın 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapma olarak düzenlenmiştir. “Desise” Arapça kökenli olup kişilerin iradesini sakatlamak, aldatmak, yanıltmak amacıyla yapılan düzen ve oyunlardır. 5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma şeklinde ifade edilmiş, 765 sayılı Kanun’da yer alan desise kavramına 5237 sayılı Kanun’da yer verilmemiş ve hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.
Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olması nedeniyle her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde; “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır… hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; “Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir” (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453), “Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir” (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı , Cilt I. s. 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, s. 650), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, s. 343), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir” (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I. s. 462).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
BP Petrolleri A.Ş.nin, bayilerinden akaryakıt alan ve belirlenen puanı toplayan müşterilerine promosyon olarak verilmek üzere düzenlediği televizyon kampanyası kapsamında katılanın sahibi olduğu …… Petrol isimli iş yerine 74 adet televizyon gönderdiği, kampanya sona erdikten sonra katılanı telefonla arayan BP Petrolleri A.Ş. görevlisinin kalan televizyonların iadesini istemesi üzerine adı geçen iş yerinde televizyon kalıp kalmadığına yönelik yapılan incelemede, müşterilerin televizyon almak için teslim ettikleri puan sliplerinin bazılarının mükerrer olduğunun ve market görevlisi olan sanıkların yeterli puanı biriktirip kampanya ürünü almak isteyen müşterilere verdikleri sliplerin mükerrer üçüncü suretlerini çıkartıp televizyon aldıklarının tespit edildiği olayda; tüm dosya kapsamına göre, kampanyada kullanılan kartların belirli bir kişi adına düzenlenmemesi nedeniyle kart puanını gösteren sliplerde isim yazmadığı, sanıkların akaryakıt satışı karşılığı toplanan puanları gösteren ve müşterilere verdikleri sliplerin fazladan suretlerini alıp kampanyada kullandıkları, dolayısıyla sanıkların ürettikleri mükerrer sliplerin aslı sahiplerinin de kampanyadan faydalandıkları, bu nedenle sanıkların, kartı olmayan müşterilerin yaptıkları alışverişlerin tutarını almış oldukları kartlara yükleyerek puan biriktirdikleri yönündeki savunmalarının inandırıcı olmadığı, mükerrer sliplerin gerçek bir akaryakıt satışından kaynaklanan puanları temsil etmediği nazara alındığında; sanıkların, akaryakıt satışı karşılığı toplanan puanları gösteren ve müşterilere verilen sliplerin fazladan suretlerini çıkartarak, iş yeri müşterilerine promosyon olarak verilen suça konu televizyonları almak şeklindeki eylemlerinin bir bütün hâlinde TCK’nın 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerin direnme gerekçesinin isabetli olduğuna ve dosyanın, hükümlerin esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Eskişehir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.03.2015 tarihli ve 672-222 sayılı, sanıkların eylemlerinin dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,
2- Dosyanın, hükümlerin esasının incelenmesi için Yargıtay 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 27.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.