YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2017/479
KARAR NO : 2018/327
KARAR TARİHİ : 03.07.2018

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi
Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza
Sayısı : 318-63

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanık …’nın 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a alt bendi, 5237 sayılı TCK’nun 62 ve 54/1. maddeleri uyarınca 4166 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 30.10.2007 tarihli ve 102-798 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 16.06.2011 tarih ve 12941-8209 sayı ile;
“5728 sayılı yasa ile 5846 sayılı yasada yapılan düzenlemeler ve 5271 sayılı CMK’nun 5560, 5728 ve 6008 sayılı yasalar ile değişik 231. maddesinin 5, 6 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikler uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması olanaklı hale geldiğinden, 5237 sayılı TCK’nun 7. maddesi gözetilerek, yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu” sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyulmasına karar veren yerel mahkemece, sanığa duruşma günü bildirir ve “…Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını açıkça reddettiğinizi bildirmezseniz, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ettiğiniz varsayılarak yokluğunuzda karar verilebiliceği … ihtar ve tebliğ olunur” şeklindeki ihtar yazısı ekli davetiye tebliğine karar verilmiş, usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmeyen sanık hakkında 31.10.2011 tarih ve 269-361 sayı ile; sanığın 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a alt bendi, 5237 sayılı TCK’nun 62, 52/4 ve 54/1. maddeleri uyarınca 4166 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye, CMK’nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, bu karara sanık tarafından itiraz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesince 28.12.2011 tarih ve 1188 değişik iş sayı ile;
“Sanıktan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını isteyip istemediğinin sorulmadığı” gerekçesi ile itirazın kabulüne, İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 31.10.2011 tarihli ve 269-361 sayılı kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkemece, sanığa duruşma günü bildirir ve İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesinin değişik iş sayılı kararı ekli davetiye tebliğine karar verilmiş, usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmeyen sanık hakkında 01.03.2012 tarih ve 26-118 sayı ile verilen; sanığın 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a, 5237 sayılı TCK’nun 62, 52/4 ve 54/1. maddeleri uyarınca 4166 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına takdiren yer olmadığına ilişkin hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 10.11.2015 tarih ve 5800-6945 sayı ile;
“Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1- Mahkemece verilen ilk kararın temyiz incelemesi neticesinde bozulması sonrasında yapılan yargılamada sanığa hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını isteyip istemediği sorulmadan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar verildiği, iş bu karara sanık tarafından itiraz edildiği, itirazı inceleyen İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından, sanığa hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul edip etmediği sorulmadan karar verildiği gerekçesiyle itirazın kabul edildiği, bu karar üzerine Mahkemece sanığa bu hususun açıkça sorulmadan lehe müesseseyi kabul etmediği şekilde kabule gidilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre,
Mahkemece sanık hakkında 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanun ile değişik 81/9-1/a maddesi uyarınca açılan davada, anılan maddede yer alan seçimlik adli para cezasının tercih edilerek uygulama yapıldığı, suç tarihinin TCK’nun 61/9 maddesini düzenleyen 5560 sayılı yasanın yürürlük tarihi olan 19.12.2006 tarihinden önce olduğu, dava konusu sanıkta yakalanan bandrolsüz eserler üzerinde hak sahibi olan Özen Film şirketinin sanıktan şikayetçi olup hak sahibi olduğunu ispat ettiği ve şirket hakkında katılma kararı verildiği gözetilerek, lehe yasanın belirlenmesi açısından 5846 sayılı yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı yasa ile değişik 81/9-1/a alt bendi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13 ve aynı Kanunun 71/1 maddeleri karşılaştırılarak sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılmasının gerekmesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 15.02.2016 tarih ve 318-63 sayı ile;
“…Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 16.06.2011 gün ve 12941-8209 sayılı … Bozmadan kararından sonra mahkememiz tarafından hükümlüye mahkûmiyet kararı verilirse hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını açıkça reddettiğinizi bildirmezseniz hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ettiğiniz varsayılacaktır uyarısını içeren 02.08.2011 tarihli ihtarname 18.08.2011 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Hükümlü bu konuda yazılı veya sözlü bir beyanda bulunmamıştır. Mahkememiz sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ettiğini varsaymış ve 31.10.2011 tarih, 2011/269 esas, 2011/361 karar sayılı kararıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir.
Sanık olayla ilgisinin olmadığını ve suçlamayı kabul etmediğini bildirerek karara itiraz etmiştir.
İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından sanıktan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını isteyip istemediğinin sorulmadığı gerekçesiyle itiraz kabul edildiğinden dava dosyası yeniden mahkememize tevzii edilerek mahkememizin 2012/26 esas numarasına kaydedilmiştir.
Mahkememizin 01.03.2012 tarih, 2012/26 esas, 2012/118 karar sayılı kararıyla; sanık hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ettiğini açıkça bildirmemiş ise de kendisine yapılan uyarı tebligatına rağmen itiraz merciinin itirazın kabulü kararından sonra açılan duruşmada, davayı takip etmeyen sanığın bu konudaki beyanının zorla alınmasının gerekmediği, Yargıtayın ‘Şikâyetten vazgeçme hususunda açıkça beyanı alınmayan sanığın verilen kararı temyiz etmek suretiyle şikayetten vazgeçmeyi kabul etmemiş sayılacağına’ ilişkin istikrarlı kararları karşısında mahkememizin uygulamasının şikâyetten vazgeçmeye ilişkin Yargıtayın görüşü ile uyumlu olduğu, sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz ederek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını istemediği yönündeki iradesini ortaya koyduğu, duruşmaları takip etmeyen sanıkların hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını isteyip istemedikleri hususundaki beyanlarının zorla alınmasının mümkün olamayacağı, mahkemenin sanığa sormadan resen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını verebileceği, sanığın itiraz etmek suretiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğini bildirilmesinin mümkün olduğu, bu müessesenin yargılama sırasında sanığın açıkça hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ettiğini bildirmesi şeklinde değil hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğini açıkça bildirmesi şeklinde uygulanması gerektiği kanısına varılmış… sanık hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz ederek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmeme iradesini açıkça ortaya koyduğundan, bozma kararına direnilmiş hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir” gerekçesiyle direnerek, sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına takdiren yer olmadığına karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.04.2016 tarih ve 143214 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 667-636 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 23.02.2017 tarih ve 275-1548 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; mahkûmiyetine dair hükmün, 5271 sayılı Kanunun 231. maddesi ile 5846 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler nedeniyle bozulmasından sonra, bozma ilamı ile birlikte “açıkça reddettiğini bildirmediği takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kabul etmiş sayılacağı” ihtarını da içeren davetiye tebliğ edilen sanığın, yokluğunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz etmesi sonrasında itiraz merciince itirazın kabulü ve ilgili kararın kaldırılmasına karar verilmesi üzerine, sanığa sorulmadan ve “sanığın itirazı ile CMK’nun 231. maddesinin uygulanmasını kabul etmeme iradesini açıkça ortaya koyduğu” gerekçesiyle CMK’nun 231. maddesinin uygulanmamasına karar verilmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuyla ilgili temel bazı bilgilerin verilmesi ile kurumun uygulanma şartları üzerinde durulması gerekmektedir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesiyle kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralarıyla büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanunun 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 25.07.2010 tarihli ve 27650 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 22.07.2010 tarihli ve 6008 sayılı Kanunun 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez” cümlesi, 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez” cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1) Suça ilişkin olarak;
a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,
b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,
c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli ve 346–25 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı gibi; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, kamu davasının 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddesi uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile Devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarının varlığı halinde, 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce re’sen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması halinde mahkemece diğer kişiselleştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna ilişkin bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusu bakımından “Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması” şartının nasıl anlaşılması ve uygulanması gerektiği hususunun ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılması için, maddede öngörülen şartların oluşup oluşmadığı ve bu hükmün uygulanıp uygulanmayacağı hâkim tarafından her olayda resen değerlendirilip takdir edilmeli ve denetime imkân verecek biçimde kararda gösterilmelidir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için; objektif koşulların gerçekleşmesi ile birlikte “Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılmasına” ilişkin takdire dayanan subjektif koşulunda gerçekleşmesi gerekmektedir.
Ayrıca, 6008 sayılı Kanunun 7. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendinin sonuna “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez” cümlesi eklenmiş olup, Kanun koyucu bu değişikliğin gerekçesini “…Uygulamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesiyle yargı yoluna müracaat hâlinde beraat edeceğini düşünen sanığın bu hakkı elinden alınmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları itiraza tabi olup; uygulamada itiraz mercii kararları şeklen incelemektedir. Her iki durumda da sanığın suçsuzluğunu ispat amacıyla kararı temyiz incelemesine götürmesi mümkün değildir. Bu sebeple sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı olduğunu beyan etme ve dolayısıyla temyiz mahkemesinde beraat etme hakkının elinden alınmaması düşüncesiyle anılan hükmü ihdas eden madde eklenmiştir” şeklinde açıklamıştır. Bu bağlamda, suça ve sanığa ilişkin diğer şartlar gerçekleşmiş olsa dahi sanığın kabul etmediğine dair beyanının olması durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyecektir.
5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinin son cümlesinde “sanığın kabul etmemesi” ibaresine yer verildiğinden, madde metnindeki cümlenin lafzından kanun koyucunun “olumsuz bir şart” getirdiği ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasını değil uygulanmamasını şarta bağladığı, açıkça reddetmediği durumlarda sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebileceği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini kabul edip etmediği hususunda susması veya açıkça reddettiğine dair bir cevap vermemesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilecektir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.12.2010 tarihli ve 234-252 sayılı kararında sanığın, açıkça kabul etmeme yönünde irade beyan etmemesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği ifade edilmiştir.
Bu kapsamda; öncelikle hazır bulunan sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun anlam ve sonuçları hakkında bilgilendirilmesi, bu husustaki iradesinin belirlenmesi bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini isteyip istemediğinin sanıktan sorulması ve kabul edip etmediğine ilişkin yapılan açıklamanın duruşma tutanağına geçirilmesi, açıkça hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini kabul etmediğine dair beyanda bulunmayan sanık hakkında, diğer şartların varlığı hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi mümkündür.
Sanığın savunmasının alınması sırasında bu hususun sorulmadığı ve sonraki oturumlara sanığın katılmadığı durumlarda ise; kanunda uyarılı davetiye ile tebligat yapılmasına ilişkin açık bir hüküm ve zorunluluk bulunmadığı da gözetildiğinde, adil yargılanma hakkı kapsamında sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için, duruşmanın temel ilkelerinden olan yüz yüzelik ve doğrudanlık ilkeleri ile sözlülük kuralı gereğince, sanığın duruşmada hazır edilip hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hukuki anlam ve sonuçları hakkında bilgilendirilerek bu husustaki beyanı alındıktan sonra karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına sanığın itiraz hakkı bulunmasına rağmen 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi ile 231. maddenin 6. fıkrasına eklenen “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez” cümlesi ile getirilen düzenleme ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 tarihli ve 534-15 sayılı kararında belirtilen itiraz merciin esasa müessir inceleme yapabileceğine ilişkin kabulü birlikte değerlendirildiğinde; hakkında verilecek olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz hakkı bulunan sanığın, esasa müessir incelemeye yönelik yaptığı itirazların hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasını kabul etmediği şeklinde yorumlanması mümkün değildir. Zira, suçlamayı kabul etmeme ile hakkında verilen karara itiraz etme olguları birbirlerinden farklı anlam ve sonuçlar taşıyan hususlar olup itiraz suçlamayı kabul etme sebebine ilişkin olabileceği gibi başka birçok nedene yönelik de olabilir. Aksinin kabulü, esasa müessir incelemeye yönelik itirazda bulunmak isteyen sanığın, itirazının reddine karar verilmesi durumunda artık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı da verilemeyeceği düşüncesiyle karara itiraz etme hakkını kullanıp kullanmama konusunda çekince göstermesine yol açan, uluslararası sözleşmeler ile Anayasa’da bir temel hak ve özgürlük olarak tanımlanan hak arama özgürlüğünün tam anlamıyla kullanılmasına engel teşkil eder nitelikte daraltıcı bir yorum olacaktır ki bu durum hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldırmak adına hareket ederek söz konusu düzenlemeyi getiren kanun koyucunun amacına aykırılık teşkil edecektir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yerel mahkemece verilen ilk mahkûmiyet hükmünün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, 5846 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5, 6 ve 14. fıkralarında yapılan kanun değişiklikleri nedeniyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi zorunluluğundan bozulmasından sonra, yerel mahkemenin bozma ilamı ile birlikte sanığa duruşma günü bildirir ve “…Duruşma günü hazır olmadığınız takdirde… mahkûmiyet kararı verilirse hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını açıkça reddettiğinizi bildirmezseniz, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ettiğiniz varsayılarak yokluğunuzda karar verilebiliceği … ihtar ve tebliğ olunur” şeklindeki ihtar yazısı ekli davetiye tebliğine karar verdiği, davetiye tebliğine rağmen duruşmaya katılmayan sanığın, yokluğunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına “Suçlamayı kabul etmediği, satış yapılan tezgâh ve ele geçirilen bandrolsüz CD’lerin satışı ile ilgisi olmadığı” gerekçeleriyle itiraz ettiği, merciince “Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını isteyip istemediğinin sanıktan sorulmadığı” gerekçesiyle itirazın kaldırılmasından sonra yapılan yargılama sırasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına dair mercii kararı ekli duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ edilen sanığın, duruşmaya katılmaması üzerine “Hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz eden sanığın, bu kararı kabul etmeme iradesini de açıkça ortaya koyduğunun kabulü gerektiği” gerekçesiyle sanık hakkında CMK’nun 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına dair karar verilen olayda; sanığa CMK’nun 231/5. maddesinin uygulanmasını isteyip istemediği hususunda açıklamalı davetiye ile tebligat yapılabileceğine ilişkin kanunda açık bir hüküm bulunmaması ve hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz hakkı bulunan sanığın, esasa ilişkin itirazlarının hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasını kabul etmediği şeklinde yorumlanmasının mümkün olmaması karşısında; sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hukuki anlam ve sonuçları hakkında bilgilendirilmesinden sonra sanıktan bu kurumun uygulanmasını isteyip istemediği hususu açıkça sorularak beyanlarının duruşma tutanağına geçirilmesi gerekirken, bu konudaki beyanları tespit edilmeden sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair karar verilmesi isabetsizdir.
Bu itibarla, direnme kararına konu hükmün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı;
“5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendinin son cümlesinde ‘sanığın kabul etmemesi’ ibaresine yer verildiğinden, madde metnindeki cümlenin lafzından kanun koyucunun ‘olumsuz bir şart’ getirdiğinin ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasını değil uygulanmamasını şarta bağladığının, açıkça reddetmediği durumlarda sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebileceğinin kabulü gerekmektedir.
Bu kapsamda; öncelikle duruşmada hazır bulunan sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun anlam ve sonuçları hakkında bilgilendirilmesi, bu husustaki iradesinin belirlenmesi bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini isteyip istemediğinin sanıktan sorulması ve kabul edip etmediğine ilişkin yapılan açıklamanın duruşma tutanağına geçirilmesi, açıkça hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini kabul etmediğine dair beyanda bulunmayan sanık hakkında, diğer şartların varlığı halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi mümkündür.
Sanığın savunmasının alınması sırasında bu hususun sorulmadığı ve sonraki oturumlara sanığın katılmadığı durumlarda ise; kanunun açıkça düzenlememesine rağmen bu hususta bir yasak getirilmemiş olması da gözetildiğinde, adil yargılanma hakkı ve yargılamanın makul sürede sonuçlandırılmasının bir gereği olarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun anlam ve sonuçları hakkında açıklama ve gelmediği takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair başka bir beyanının bulunmaması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini kabul etmiş sayılacağı ihtarını içeren açıklamalı bir yazı ekli davetiyenin sanığa tebliği ile bu konuda sanığın bilgilendirilmesi mümkündür. Kanunda uyarılı davetiye ile tebligat yapılmasına ilişkin açık bir hüküm ve zorunluluk bulunmadığından, bilgilendirme amacıyla yapılan bu tebligatın sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanmaması gereklidir. Diğer bir anlatımla uyarılı davetiye tebliğine rağmen duruşmaya katılmayan sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasını istemediği değil, kurumun uygulanmasına bir itirazı olmadığı kabul edilmelidir. Aksinin kabulü, savunmasının alınması sırasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul edip etmediği sorulmayan ve sonraki oturumlara katılmayan sanığın, bu husustaki beyanının tespiti amacıyla duruşmaya zorla getirilmesi, gelmemesi durumunda da hakkında yakalama emri düzenlenmesi şeklinde bir uygulamaya yol açacaktır ki, bu durum hem yargılamanın makul sürede bitirilmemesi hem de adil yargılanma hakkı kapsamında ihlallere neden olacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 16.06.2011 tarihli ve 12941-8209 sayılı bozma ilamı sonrasında bozmaya uyulmasına karar veren yerel mahkemece ‘…Duruşma günü hazır olmadığınız takdirde… mahkûmiyet kararı verilirse hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını açıkça reddettiğinizi bildirmezseniz, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ettiğiniz varsayılarak yokluğunuzda karar verilebiliceği … ihtar ve tebliğ olunur’ şeklinde yer alan ihtar yazısı ve davetiyenin 02.08.2011 tarihinde sanığa usulüne uygun şekilde tebliğ edildiği, uyarılı davetiye tebliğine rağmen sanığın duruşmaya katılmadığı, yerel mahkemenin 31.10.2011 tarih ve 269-361 sayılı kararı ile sanığın, 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a alt bendi, 5237 sayılı TCK’nun 62, 52/4 ve 54/1. maddeleri uyarınca 4166 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye, CMK’nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,
Yerel mahkemece bu kararın hüküm fıkrasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hukuki anlam ve sonuçlarına yer verildiği, yokluğunda verilen bu kararın sanığa 30.11.2011 tarihinde usulüne uygun şekilde tebliğ edildiği, bu karara sanığın ‘suçlamayı kabul etmediği, satış yapılan tezgâh ve ele geçirilen bandrolsüz CD’lerin satışı ile ilgisi olmadığı’ gerekçeleriyle itiraz ettiği, itiraz mercii olarak dosyayı inceleyen İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesince 28.12.2011 tarih ve 1188 değişik iş sayı ile ‘Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına isteyip istemidiğinin sanıktan sorulmadığı’ gerekçesiyle itirazın kabulüne ve itiraza konu kararın kaldırılmasına karar verildiği,
Yerel mahkemenin duruşma gününü bildirir ve itirazının kabulü ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına dair itiraz merciinin verdiği kararı eklenerek davetiye tebliğine karar verdiği sanığın, tebliğe rağmen duruşmaya katılmaması üzerine mahkemece ‘Hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz eden sanığın, bu kararı kabul etmeme iradesini de açıkça ortaya koyduğunun kabulü gerektiği’ gerekçesiyle sanık hakkında CMK’nun 231. maddesi uygulanmadığı,
Buna göre; ‘…Duruşma günü hazır olmadığınız takdirde… mahkûmiyet kararı verilirse hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını açıkça reddettiğinizi bildirmezseniz, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ettiğiniz varsayılarak yokluğunuzda karar verilebiliceği … ihtar ve tebliğ olunur” şeklinde ihtar yazısı ekli davetiyeyi sanığa tebliğ eden yerel mahkemece gelmemesinin sonuçlarının sanığa bildirmesi, yokluğunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın sanığa 30.11.2011 tarihinde usulüne uygun şekilde tebliğ edilmesi, bu kararın hüküm fıkrasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hukuki anlam ve sonuçlarına açıkça yer verilmek suretiyle sanığın kurum hakkında bilgilendirilmiş olması, buna rağmen sanığın ‘suçlamayı kabul etmediği, satış yapılan tezgâh ve ele geçirilen bandrolsüz CD’lerin satışı ile ilgisi olmadığı’ gerekçeleriyle itiraz etmesinin, 6008 sayılı Kanunun 7. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendinin sonuna eklenen ‘Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez’ cümlesinin getirilmesine ilişkin değişikliğin gerekçesinde de yer verilen ‘…temyiz mahkemesinde beraat etme hakkının elinden alınmaması’ kapsamında yorumlanması gerekmektedir.
Bu itibarla, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını açıkça reddettiğini bildirmediği takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kararı verilmesini kabul ettiği varsayılarak hakkında karar verileceği konusunda ve yokluğunda karar verilmesi sonrası tebliğ edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hüküm fıkrasındaki açıklamalar ile kurumun hukuki anlam ve sonuçları hakkında bilgilendirilen sanığın, tüm bu bilgilendirme ve açıklamalara rağmen suçlamayı kabul etmediğine ve suçu işlemediğine ilişkin itirazlarının aklanma isteğine yönelik olması nedeniyle, sanığın hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması karar verilmesini kabul etmediğinin kabulü gerekmekte olup, yerel mahkemenin direnme kararına ilişkin gerekçeleri isabetlidir” görüşüyle,
Diğer üç Ceza Genel Kurul Üyesi de; “direnme kararının isabetli olduğu” düşünceleriyle, karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 15.02.2016 tarihli ve 318-63 sayılı direnme kararına konu hükmünün, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hukuki anlam ve sonuçları hakkında bilgilendirilerek bu kurumun uygulanmasını isteyip istemediği hususunun açıkça sanıktan sorulması ve bu husustaki beyanlarının duruşma tutanağına geçirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.06.2018 tarihinde yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 03.07.2018 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.