YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2017/220
KARAR NO : 2018/605
KARAR TARİHİ : 04.12.2018

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 148-330

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık …’ın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı TCK’nın 191/1-6. maddesi delaleti ile aynı Kanun’un 192/2. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.06.2012 tarihli ve 90-202 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 06.03.2014 tarih ve 839-1508 sayı ile;
“Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Kolluk görevlilerince şüphe üzerine durdurulan otomobilin ön sağ koltuğunda sanığın oturduğu, hakkındaki beraat hükümleri temyiz edilmeyen ‘ın sürücü olduğu ve arka koltukta ise….’in oturduğu; görevlilerin ‘arama yapacağız, araçta suç unsuru var mı’ şeklindeki sorusu üzerine, sanığın el freni boşluğunda görünür biçimdeki bez çuvalı teslim ederek ‘esrar’ olduğunu belirttiği, çuvalda net 504,3 gram esrar ele geçirildiği; sanığın aşamalardaki savunmalarında, esrarı kullanmak amacıyla satın aldığını ve arkadaşı olan ‘ın aracı ile evine gitmekte iken görevlilerin aracı durdurduklarını söylediği dikkate alınarak;
1- Sanığın 19.12.2011 olan olay tarihinde oturduğu ev adresinin belirlenmesi,
2- Olay tutanağını düzenleyen kolluk görevlilerinin tanık olarak dinlenmesi ve kendilerinden, durdurulan otomobilin ‘gidiş yönü ve güzergâhı’ ile bu otomobilin durdurulmasını ve aranmasını gerektiren şüphelerinin ‘hangi olgulara ve nedenlere dayandığı’ sorularak;
a) Otomobilin sanığın evinin tersi yönüne doğru seyrettiğinin kesin olarak saptanması durumunda eyleminin ‘satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma’, aksi halde ‘kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma’ suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi,
b) Somut olayda CMK’nın 116. maddesinde belirtildiği şekilde arama için gerekli olan ‘makûl şüphe’ varsa ikrarı nedeniyle kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım eden sanık hakkında TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasının, aksi halde aynı maddenin 2. fıkrasının uygulanması,
Gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 02.10.2014 tarih ve 148-330 sayı ile;
“…Yargıtay bozma ilamının değerlendirme bölümünde araştırılmasını istediği ‘Sanığın olay tarihi itibari ile ev adresinin saptanması ve otomobilin gidiş yönünün belirlenmesi’ hususlarının hayatın gerçeğiyle ve İstanbul gibi bir dünya metropolünde geçerlilik taşımasını kabul etmek somut yaşam koşulları içerisinde hukuk mantığı ile izah edilebilir bir gerçeklik olarak kabul edilmemiştir. Böyle bir durumun yasal değerlendirmeye dayanak alınabilmesi için teknik ve fiziki takip, iletişimin tespiti gibi durumlarda sanık veya sanıkların ‘buluşma yeri’ gibi saptanmış bir yere doğru ve alternatifsiz gitme hallerinde değerlendirmeye alınabileceği, olayımızda ise yaşamanın bile başlı başına zor bir uğraş gerektirdiği, hemen hemen her gün yol güzergâhlarının gerek tamirat, tadilat, gerek güzergâh değiştirme gibi nedenlerle sıklıkla değiştiği ve ayrıca trafikte seyreden sürücülerin ulaşmak istedikleri varış noktaları için her an karar değiştirip yeni ve kolay, sıkışık olmayan bir güzergâh tercih ettikleri İstanbul’da böyle bir durumun araştırılmasının yasanın aradığı somut delil ve kriterler arasında kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi yine tutanak tanıklarının olay tutanağı içerisinde de açıkça belirli olduğu üzere, genel arama sırasında ‘durumundan şüphelenme’ gerekçesi ile durdurulmuş araç olarak belirtilmiş olması karşısında bu durumun tespiti için bir kez daha çağrılmaları ve ayrıca aynı mahiyette olduğu üzere ‘aracın yönünün tespiti’ için dinlenilmeleri de oluş şekli ve sanıkların konumlarının saptanması için zorunlu görülmediğinden, emniyet birimlerinin durdukları araçları ihbar, fiziki veya teknik takip, iletişim tespiti gibi özel durumlar bulunmadığı hallerde zaten ‘durumundan şüphelenme’ nedeni ile durdurmuş olmalarının kaçınılmazlığı karşısında Yargıtay Dairesinin bozma gerekçelerine bu noktalardan itibar edilmemiş, bu görüşlere katılınmamıştır.
Esasa ilişkin olarak değerlendirmede de; sanık …’in olayların gelişim seyri karşısında uyuşturucu maddeleri daha hiçbir arama, sorgulama durumu olmadan kendiliğinden teslim etmesinin şüphenin somut hale dönüşmesinden evvel ve hiçbir soruşturma kabul edilebilir etkin bir hareket olmadan gerçekleşmiş olması nedeni ile de TCK’nın 192/2. maddesi kapsamında değerlendirilmesinin gerektiği kanaatimizin de yerinde olduğu” şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.
Direnme kararına konu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.02.2015 tarihli ve 55176 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 235-1109 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 27.02.2017 tarih ve 42-766 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar…. ve… hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, direnmenin kapsamına göre inceleme sanık … hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin hükümle sınrılı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay tutanağına göre; 19.12.2011 tarihinde saat 20.30 sıralarında Asayiş Şube Müdürlüğü görevlilerince Bahçelievler, Mimar Sinan Caddesi üzerinde yapılan çalışmalarda durumundan şüphelenilen 34 .. 1766 plakalı kamyonetin durdurulduğu, yapılan kontrollerde araç sürücüsünün inceleme dışı sanık…, aracın sol ön tarafında inceleme dışı sanık…., sol ön cam tarafında ise sanık …’ın oturduğunun tespit edildiği, adı geçenlerin yapılan kaba üst yoklamalarında suç unsuruna rastlanılmadığı, sanık ve inceleme dışı sanıklara araçta herhangi bir suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda, sanık …’in aracın el freni boşluğunda görünür vaziyette bulunan beyaz çuval içerisindeki daralı ağırlığı 525 gram gelen esrarı kolluk görevlilerine teslim edip maddenin kendisine ait olduğunu ve kullandığını beyan ettiği, bunun üzerine sanık ve inceleme dışı sanıkların polis merkezi amirliğine teslim edildiği,
İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarından alınan rapora göre; ele geçirilen net 504,3 gram ağırlığındaki maddenin toz esrar olduğu,
Sanık …’in soruşturma evresinde Soğanlı Mahallesi,….. Bahçelievler/İstanbul adresinde, kovuşturma evresinde ise Yukarı Bayır, …., Şahinbey/Gaziantep adresinde ikamet ettiğini beyan ettiği,
UYAP sisteminden yapılan kontrole ve dosyadaki bilgi ve belgelere göre; sanığın suç tarihinde Mernis’te kayıtlı olan adresinin, Onur Mahallesi, 74005. …. Şahinbey/Gaziantep olduğu,
Açık kaynaklardan yapılan sorgulamada; sanığın, inceleme dışı sanık ‘ın aracına bindiği Karabayır’dan, kollukta bildirdiği Soğanlı Mahallesi,….. Bahçelievler adresine Mimar Sinan Caddesi kullanılarak gidilebileceğinin ve aracın durdurulduğu yerin bu adrese yakın bir yerde olduğunun tespit edildiği,
Anlaşılmaktadır.
İnceleme dışı sanık… kollukta; olay günü saat 18.30 sıralarında sanık …’in kendisini aradığını, yaptıkları görüşmede inceleme dışı sanık….’i Yenibosna’ya bırakacağını söyleyince sanık …’in “Eğer o tarafa gidiyorsan beni de Bahçelievler’e bırakır mısın” dediğini, Atış Alanı mevkinde bulunan iş yerinden inceleme dışı sanık…. ile birlikte çıkıp Karabayır’da bulunan sanık …’in yanına gittiklerini, söz konusu yerden sanık …’i alarak Bahçelievler’e bırakmak için Kocasinan Merkez Mahallesi, Mimar Sinan Caddesi üzerinde seyir hâlinde iken polislerin kendilerini durdurup araçtan inmelerini istediklerini, görevlilerin GBT kontrolü yaptıktan sonra araç içerisinde herhangi bir şey olup olmadığını sorduklarını, bu sırada sanık …’in araç içerisinden bir torba çıkarıp polislere teslim ettiğini, görevliler torbayı açtıklarında ise içerisinde uyuşturucu madde olduğunu öğrendiğini, sorguda; sanık …’i Karabayır civarındaki Çinçindere Caddesinden aldıklarını, aracın ön kısmında hep birlikte oturduklarını, sanık …’in araca bindiği sırada elinde poşet olup olmadığına dikkat etmediğini, Bahçelievler civarında polislerin kendilerini durdurduğunu, araçtan inmeden önce görevlilerin aramaları bulunup bulunmadığını sorarak araçtan inmelerini istediklerini, kendisi ile inceleme dışı sanık….’in indiğini, bu sırada polislerin “Araçta bir şey var mı?, arayacağız” dediklerini, kendisi polisler ile konuşurken sanık …’in bir poşet ile araçtan inip polislere verdiğini ve içerisinde uyuşturucu olduğunu söylediğini, mahkemede; polislerin kendilerini durdurup GBT sorgulamalarını yaptıklarını, görevlilerin “Herhangi bir şey var mı?” diye sorduklarında sanık …’in araçta esrar olduğunu söyleyip poşeti polislere verdiğini,
İnceleme dışı sanık….; olay günü inceleme dışı sanık ‘ı ziyarete gittiğini, inceleme dışı sanık ‘ın eve gideceğini söylemesi üzerine kendisini Yenibosna’ya bırakmasını istediğini, bu sırada inceleme dışı sanık ‘ı telefon ile birisinin arayıp yanına çağırdığını, birlikte iş yerinden ayrılarak sanık …’in yanına gittiklerini, daha sonra hep birlikte Bahçelievler istikametine doğru ilerlediklerini, Kocasinan Merkez Mahallesinde bulunan Mimar Sinan Caddesine geldiklerinde polis memurlarının içinde bulundukları aracı durdurup kendilerini aşağı indirdiklerini, polislerin “Üzerinizde bir şey var mı?” diye sorduklarında sanık …’in yanlarına bir torba ile geldiğini ve torbayı polis memurlarına teslim ettiğini, torba açıldığından içerisinde uyuşturucu madde olduğunu öğrendiğini, sanık …’in araca binerken elinde torba olup olmadığına hiç dikkat etmediğini, sorguda; inceleme dışı sanık ve sanık … ile birlikte Bahçelievler’e doğru seyir hâlinde iken polislerin kendilerini durdurup araçtan inmelerini istediklerini, inceleme dışı sanık ile birlikte araçtan indiklerini, sanık …’in ise hemen inmediğini, polislerin kendisi ve inceleme dışı sanık ‘ın üstünü arayacakları sırada sanık …’in uyuşturucuyu polislere teslim ederek kendisine ait olduğunu söylediğini, mahkemede ise; olayın inceleme dışı sanık ‘ın anlattığı şekilde gerçekleştiğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık …; olay günü saat 19.30 sıralarında Karabayır’da minibüs duraklarının iki sokak arkasında ismini Engin olarak bildiği şahıstan kullanmak amacıyla 1500 TL karşılığında yarım kilo esrar satın aldığını, uyuşturucu madde satın aldığı yere yakın bir yerde iş yeri olan inceleme dışı sanık ‘ı arayıp kendisini eve bırakmasını istemesi üzerine inceleme dışı sanıklar ve….’in araç ile yanına geldiklerini, hep beraber kendi evine doğru gittikleri sırada Kocasinan Merkez Mahallesinde bulunan Mimar Sinan Caddesi üzerinde polislerin kendilerini durdurup araçtan inmelerini istediklerini, inerken polislere araçta kullanmak için satın aldığı esrarın bulunduğunu söyleyip teslim ettiğini, inceleme dışı sanıkların esrardan haberinin olmadığını savunmuştur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirdirildiğinde;
19.12.2011 tarihinde saat 20.30 sıralarında Mimar Sinan Caddesi üzerinde yapılan çalışmalarda durumundan şüphelenilen 34 .. 1766 plakalı kamyonetin durdurulduğu, araçta bulunan sanık ile inceleme dışı sanıklar ile….’in araçtan indirildikleri, adı geçenlerin yapılan kaba üst yoklamalarında suç unsuruna rastlanılmadığı, araçta herhangi bir suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda, sanık …’in aracın el freni boşluğunda görünür vaziyette bulunan beyaz çuval içerisindeki esrarı kolluk görevlilerine teslim ettiği olayda;
Sanığın aşamalarda suç konusu esrarı kullanmak için aldığını, bulunduğu yere yakın iş yeri olan inceleme dışı sanık ‘ı arayıp kendisini evine bırakmasını istediğini, inceleme dışı sanıklar ile….’in kendisini Karabayır’dan alarak hep birlikte evine gitmek üzere yola çıktıklarını ve bir süre sonra görevlilerce durdurulduklarını söylemesi, inceleme dışı sanıklar ve….’in de sanığı evine bırakmak için Karabayır’dan aldıklarını beyan etmeleri, sanığın kollukta alınan ifadesinde Soğanlı Mahallesi,….. Bahçelievler adresinde oturduğunu belirtmesi, İstanbul gibi büyük bir şehirde saat 20.30 sıralarında araçla seyir hâlinde bulunan sanık ile inceleme dışı sanıkların tek bir güzergâha bağlı kalarak trafikte yol almalarının beklenememesi, yol ve trafik durumuna göre farklı güzergâhlar kullanmalarının mümkün ve makul olması, kaldı ki Karabayır’dan hareket eden ve Mimar Sinan Caddesinde durdurulan aracın izlediği güzergâha ilişkin açık kaynaklardan yapılan araştırmada, takip edilen bu güzergâhın sanığın kollukta beyan ettiği adresin tersi istikametinde olmadığının ve aracın durdurulduğu yerin bu adrese yakın bir yerde olduğunun tespit edilmesi, aracın şüphe üzerine görevlilerce durdurulmasının PVSK’nın 4/A maddesinde belirtilen kanunun verdiği yetkiye dayanması, bu madde uyarınca görevlilerin mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak kişi ve araçları durdurmalarının mümkün olması karşısında; sanığın suç tarihinde oturduğu evin adresinin belirlenmesine gerek bulunmadığı gibi olay tutanağını düzenleyen kolluk görevlilerinin tanık olarak dinlenip hangi olgu ve nedenlere dayalı olarak aracı durdurdukları ile aracın gidiş yönü ve güzergâhının sorulmasına da gerek olmadığı, bu bağlamda dosyadaki mevcut delillere göre suç vasfının belirlenip etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine engel ve bu hususların araştırılmasını gerektirir bir eksikliğin de bulunmadığı anlaşıldığından, eksik araştırma ile hüküm kurulmadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bu yönüyle isabetli olduğu kabul edilmelidir.
Eksik araştırma ile hüküm kurulmadığı sonucuna ulaşılmasından sonra Ceza Genel Kurulu Başkanı tarafından sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu mu yoksa kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu oluşturduğunun ve sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının da belirlenmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu hususlarda değerlendirilmiştir.
1- Sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu mu yoksa kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu oluşturduğu;
Suç ve hüküm tarihlerinde 5237 sayılı TCK’nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3. fıkrası; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” biçiminde olup, madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi üçüncü fıkrada, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, söz konusu maddenin birinci fıkrasına göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Bu suç, seçimlik hareketli suçlardandır. Suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden birisinin gerçekleşmesi yeterlidir.
Aynı Kanunun “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191/1. maddesi ise; “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da kullanmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır.
Uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan husus, bulundurmanın amacıdır. Ceza Genel Kurulunun 15.06.2004 tarihli ve 107-136 ile 06.03.2012 tarihli ve 387-75 sayılı kararları başta olmak üzere bir çok kararında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma maksadına matuf olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır.
Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girip girmediğidir.
İkinci kriter, uyuşturucu maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya iş yerinde bulundurmaktadır. Buna karşın uyuşturucunun ev veya iş yerine uzakta, çıkarılıp alınması güç ve zaman gerektiren depo, mağara, samanlık gibi bir yere gizlemesi kullanma dışında bir amaçla bulundurulduğunu gösterebilir. Yine, uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler hâlinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir.
Üçüncü kriter de, bulundurulan uyuşturucu maddenin çeşit ve miktardır. Uyuşturucu madde kullanan kimse genelde bir ya da benzer etki gösteren iki değişik uyuşturucu maddeyi bulundurur. Bu nedenle değişik nitelikte ve farklı etkileri olan eroin, kokain, esrar ve amfetamin içeren tabletleri birlikte bulunduran sanığın bunları satmak amacıyla bulundurduğu kabul edilebilir. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları göz önüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları hâlinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirdirildiğinde;
Birinci uyuşmazlık konusunda varılan sonuca göre; suç konusu uyuşturucu maddeyi kullanmak için satın aldığını söyleyen sanığın savunmalarının aksine, bu maddeyi başkasına satacağına, devredeceğine veya vereceğine ilişkin herhangi bir davranış içinde olduğu hususunda bir tespit bulunmadığı gibi kullanma dışında bir amaçla bulundurduğuna ilişkin delil de olmaması, suç konusu uyuşturucu maddenin aracın görünür yerinde ve tek parça hâlinde olması, ele geçirilen esrarın miktarı itibarıyla da kullanım sınırları içerisinde kalması karşısında, sanığın sabit görülen eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
2- Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına gelince;
5237 sayılı TCK’nın uyuşturucu veya uyarıcı madde imâl ve ticareti ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçlarında etkin pişmanlığı düzenleyen 192. maddesinin suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâli;
“(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz” hükümlerini içermektedir.
Maddenin gerekçesinde de; “Maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar bakımından özel bir pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti suçlarına ilişkin etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre etkin pişmanlığın soruşturma başlamadan önce gösterilmesi gerekir. Etkin pişmanlık için, kişinin, diğer suç ortakları ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerler hakkında bilgi vermesi ve verilen bilginin, suç ortaklarının yakalanmasını ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması gerekir. Bu düzenlemede, etkin pişmanlık cezanın ortadan kaldırılmasını sağlayan bir şahsî sebep olarak kabul edilmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçu ile ilgili olarak etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Burada da etkin pişmanlığın soruşturma başlamadan önce gösterilmesi gerekir. Etkin pişmanlık için, kişinin, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiği hususunda soruşturma makamlarına bilgi vererek, suçluların yakalanmalarını ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırması gerekir. Bu koşullar altında etkin pişmanlık gösteren kişi hakkında cezaya hükmolunmaması kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu bilgi vermenin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekir.
Maddenin dördüncü fıkrasında, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi açısından özel bir etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlamadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezalandırılmaz” açıklamalarına yer verilmiştir.
5237 sayılı TCK’da “etkin pişmanlık” başlığı altında yapılan düzenlemede, eylem suç olmaktan çıkmamakta, duyulan pişmanlık ve eylemin sonuçlarının bir kısmının bertaraf edilmesi nedeniyle faile ceza verilmemek veya verilecek cezadan indirim yapılmak suretiyle cezayı kaldıran ya da azaltan bir durum söz konusu olmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun 20.12.1993 tarihli ve 301-338 sayılı kararında belirtildiği üzere, uyuşturucu madde ticareti suçları ile korunan hukuki yarar genel kamu esenliği olduğundan, iştirakçilerin kimliklerinin veya uyuşturucu maddelerin saklandığı yerin bu suçu işleyen failler tarafından bildirilmesi hâlinde, suça konu maddelerin ele geçirilmesine, dolayısıyla genel kamu esenliğini korumaya yönelik olarak uyuşturucu madde temini suçuyla mücadeleye katkıda bulunan bu suç faillerine tayin edilecek cezadan indirim yapılması öngörülmektedir.
Uyuşmazlık konusu ile ilgili TCK’nın 192. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmü ancak kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu işleyen kişi hakkında uygulanabilecektir. Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu işleyen kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini yetkili makamlara haber vererek suçluların yakalanmalarını ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırması hâlinde fail hakkında cezaya hükmolunmayacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile amaçlanan uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ticaretinin önlenmesi ve bu tür maddelerin yakalanmasının sağlanmasıdır. Sanık hakkında bu etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için verilen bilginin, sanığın kendi suçuna ilişkin olması ve bu bilginin resmi makamlar tarafından öğrenilmeden önce yapılması gerekmektedir. Sanığın hastalık veya sakatlık gibi elinde olmayan nedenler ile suçla ilgili bilgileri bizzat söylemeyip bir yakınına bildirmesi ve bu kişinin de yetkili makamlara bilgi vermesi hâlinde de fail hakkında TCK’nın 192. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmü uygulanabilecektir. Sanık tarafından verilen bilgiler neticesinde uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ele geçirilmesi ya da bu tür maddeleri veren kişi veya kişilerin yakalanarak mahkûm edilmesi, bu kişi veya kişilerin yakalanamamış olmaları durumunda ise maddeleri veren kişi veya kişilerin kimlikleri ve olaydaki varlıklarının belirlenmesi, bu kişi veya kişiler suçunu inkar etse bile mevcut delillerin fail veya faillerin mahkûmiyetine yeterli olması gerekmektedir. Yetkili makamların suçu bir şekilde öğrenmiş olmaları durumunda ise bu fıkra uyarınca etkin pişmanlık hükmü uygulanamayacaktır.
Etkin pişmanlık ile ilgili uygulamada en çok karşılaşılan hâl olan, sanığın eylemi yetkili mercii tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunmasına ilişkin 5237 sayılı TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrası üzerinde de durulmalıdır. Buna göre, uyuşturucu ve uyarıcı madde imal veya ticareti eylemine iştirak etmiş olan veya kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi satın alan, kabul eden veya bulunduran kimsenin, suçun işlendiğinin yetkili makamlar tarafından öğrenilmesinden sonra, suçun meydana çıkmasına ya da fail ve suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi verilen cezadan indirim nedeni olup, etkin pişmanlığın bu hâli aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık hâlinden zaman itibarıyla ayrılır. Cezasızlık durumunda yetkili merciler tarafından haber alınmadan önce ihbar ve yardım yapılması gerekirken, 3. fıkrada düzenlenen ve indirim nedeni olarak kabul edilen etkin pişmanlıkta resmi makamlarca haber alınmasından sonra işbirliği aranmaktadır.
Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretide yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:
1- Fail 5237 sayılı TCK’nın 188 ve 191. maddelerinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olmalıdır.
2- Hizmet ve yardım bizzat fail tarafından yapılmalıdır.
3- Hizmet ve yardım soruşturma ya da kovuşturma makamlarına yapılmalıdır.
4- Hizmet ve yardım, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmelidir. 5271 sayılı CMK’nın 158. maddesinde gösterilen, bir suç hakkında soruşturma yapmakla yetkili olan adli ve idari merciler, Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler ve konsolosluklar resmi makamlar kapsamında değerlendirilmelidir.
5- Fail kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlamalı, bilgi aktarımı ile suçun meydana çıkmasına ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir.
6- Failin verdiği bilgiler doğru, yapılan hizmet ve yardım sonuca etkili ve yararlı olmalıdır.
Failin etkin pişmanlık nedeniyle indirimden yararlanabilmesi için kendi suçunun ortaya çıkmasına ya da suç ortaklarının yakalanmasına yardım ve hizmet etmiş olması gerekmektedir. Suç ortakları kavramı uyuşturucu madde suçuna katılan ya da başka bir uyuşturucu madde ile ilgili suç işleyen kimse olarak anlaşılmalı; “yakalanması” sözcüğü de, “suç ortaklarının yakalanması ya da kim olduğunun belirlenmesi” olarak kabul edilmelidir. Fail suç ortağının, uyuşturucu maddeyi satın aldığı veya sattığı kişinin ya da başka bir uyuşturucu madde suçu işleyen kişinin yakalanmasına ya da kim olduğunun belirlenmesine katkıda bulunduğunda indirimden yararlanacaktır. Failin kendi suçunun ya da suç ortaklarının ortaya çıkmasına yönelik olarak verdiği bilginin yardım ve hizmet niteliğinde kabul edilebilmesi için, hizmet ve yardımın konusu olan bilgilerin doğru olmasının yanında, hizmet ve yardımın sonuca etkili ve yararlı olması da gerekmektedir. Buna göre, yakalanan kimsenin uyuşturucu maddeyi açık kimliğini bilmediği bir şahıstan aldığını söylemesi ya da hayalî isimler vermesi veya daha önceden uyuşturucu işine karıştığını bildiği kişinin adını vermesi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli görülmemeli, failin bildirdiği kişi yakalanmış ise mahkûm edilmiş olması ya da yakalanamamışsa kimliği ve varlığının belirlenmesi, failin bildirdiği kişiye suç atması için bir neden bulunmadığının anlaşılması, mevcut delillerin o kişinin suçluluğunu kabule yeterli bulunması ve verilen bilginin daha önce görevliler tarafından öğrenilmemiş olması durumlarında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır. Değinilen bu hâllerin dışında, failin üzerinde kullanım miktarı içerisinde uyuşturucu ve uyarıcı madde ile yakalanmış olması hâlinde başka bir şekilde satış için hazırlandığı anlaşılmayan maddeyi satmak için bulundurduğunu bildirmesinde de, uyuşturucu ve uyarıcı madde satmak suçundan etkin pişmanlık koşullarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Kolluk görevlilerinin yapmış oldukları kontroller sırasında, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak, sanık ile inceleme dışı sanıkların içerisinde bulunduğu ve durumundan şüphelendikleri aracı PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye istinaden durdurduklarının, bu aşamada görevlilerce aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünen yerlerinin mutlak suretle kontrol edileceğinin ve yapılacak kontrol sonucunda esrarın bulunacağının anlaşılması karşısında; içerisinde bulunduğu aracın el freninin yanında, açıkta ve görünür şekilde olan suç konusu esrarın ele geçirileceğini anlayan ve esrarı görevlilere teslim eden sanık hakkında, TCK’nın 192. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma koşullarının bulunmadığı, ancak sanığın içerisinden esrarı alıp getirdiği araçta kendisinin yanı sıra inceleme dışı sanıklar…. ve ‘ın da olduğu gözetildiğinde, araçta bulunduğu yer itibarıyla esrarın kime ait olduğunun bilinmediği aşamada sanığın kendisine ait olduğunu söyleyip esrarı görevlilere teslim etmek suretiyle kendi suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardımda bulunduğu dikkate alındığında, sanık hakkında TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanık hakkında etkin pişmanlık ile ilgili TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrası yerine, aynı maddenin 2. fıkrasının uygulanması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yerel Mahkemenin eksik araştırma ile hüküm kurulmadığına ilişkin gerekçesinin isabetli olduğuna, ancak Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.10.2014 tarihli ve 148-330 sayılı direnme kararına konu hükmünün, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu işleyen sanık hakkında etkin pişmanlık ile ilgili TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrası yerine, aynı maddenin 2. fıkrasının uygulanması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede tüm uyuşmazlıklar bakımından oy birliğiyle karar verildi.