YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2017/1027
KARAR NO : 2018/183
KARAR TARİHİ : 24.04.2018

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sanıklar … ve …’ın 5237 sayılı TCK’nun 149/1-f-g, 35, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba ilişkin Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.07.2005 gün ve 338-153 sayılı hükümlerin, sanık … ve müdafii ile katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 07.02.2008 gün ve 3812-1356 sayı ile;
“…Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1)-Sanıkların, katılanı tartaklayarak müdüriyet odasının yanındaki küçük bir odaya soktukları, burada sanık …’un katılana sahibi olduğu düğün salonlarının isimlerini saydırarak, sanık …’ya protokol başlıklı belge yazdırıp katılana zorla imzalattıkları, daha sonra katılanın başında bir kişiyi bırakarak bir müddet alıkoyup özgürlüğünü kısıtladıkları, sonra gitmesine müsaade ettikleri, kapıdan çıkıp giderken, sanık …’un arkasından bir dakika dur dediği ve beyaz bir kağıdı katılana göstererek, biz öylede böyle de almasını biliriz diyerek yırttığı, belgenin elde edilemediğinin anlaşılması ve kabul edilmesi karşısında; sanıkların eylemlerinin 765 sayılı TCY’nın 499. madesinin 1. fıkrasının 1. cümlesiyle, 5237 sayılı Yasanın 149/1-c, d, f, g, 35/2; 109/2-3/b, maddelerine uyan suçları oluşturduğu, 5237 sayılı TCY’nın 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek; sanıkların eylemlerine uyan 5237 sayılı TCY ile 765 sayılı TCY’nın ilgili maddeleri uyarınca ayrı ayrı uygulamalar yapılıp, cezalar belirlenip, sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan Yasanın belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleriyle birlikte denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,
2)-Kabule göre de;
a)- Yağma suçunun, 5237 sayılı TCY’nın 149. maddesinin 1. fıkrasının (c)- (d)- (f) ve (g) bentlerine aykırı biçimde, birden fazla kişiyle, işyerinde, var olan veya var sayılan suç örgütünün oluşturduğu korkutucu güçten yararlanarak ve suç örgütüne yarar sağlamak maksadıyla işlendiği halde, uygulama sırasında (c) ve (d) bentlerinin gösterilmemesi ve aynı Yasanın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşmak gerektiğinin düşünülmemesi,
b)-5237 sayılı TCK.nun 53/1. maddesinin (c) fıkrasındaki kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yoksunluğun koşullu salıverme tarihine kadar süreceğinin gözetilmemesi suretiyle aynı maddenin üçüncü fıkrasına aykırı davranılması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan yerel mahkemece 27.10.2011 gün ve 121-256 sayı ile; sanıklar … ve …’ın nitelikli yağma suçundan 5237 sayılı TCK’nun 149/1-c-d-f-g, 35/2, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nun 109/2, 109/3-b, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin hükümlerin, sanıkların müdafileri, sanık … ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 29.09.2014 gün ve 11875-16508 sayı ile sanık … hakkındaki hükümlerin onanmasına, sanık … hakkındaki hükümlerin ise yargılama giderleri yönünden düzeltilerek onanmasına karar vermiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.06.2017 gün ve 36798 sayı ile;
“…İtiraza konu olayda Başsavcılığımız ile Yüksek 6. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık, sanıklar … ve … yönünden hükmün tefhim edildiği celsede zorunlu müdafiinin hazır bulundurulmaması sebebiyle usuli kaideye muhalefet bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
İtiraza ve yargılamaya konu somut olay incelendiğinde; Ankara merkezli olarak çıkar amaçlı suç örgütüne yönelik olarak yürütülen operasyon sonucunda sanıkların da aralarında bulunduğu çok sayıda sanık hakkında kamu davası açılmış bir kısım sanıklar ve suçlar yönünden dosya öncesinde onanarak kesinleşmiştir. İtirazımıza konu somut olayda ise, sanıkların itiraz kapsamı dışındaki sanık … ile birlikte ve onun talimatıyla hareket ederek müdahil Hüseyin Yılmaz’dan önce 75.000 Lira istedikleri, müdahilin veremeyeceğini söylemesi üzerine bu kez de işletmecisi olduğu düğün salonlarını bir süreliğine kendilerine devretmesini talep ettikleri, olay gününde de bu konu hakkında görüşmek için iş yerine gelen müdahili cebir ve tehdit ile iş yeri içerisindeki ayrı bir odaya sokarak daha sonra yırtılan bir protokol başlıklı düğün salonlarının devrine dair belge imzalattıkları ve hürriyetini tahdit ettikleri mahkece kabul edilerek sanıkların mahkûmiyeti cihetine gidilmiştir. Sanıkların hazır bulunmadığı ve mahkûmiyete dair hükmün tefhim edildiği son celsede itiraz kapsamı dışındaki sanık …’un müdafii hazır bulunmuş ancak sanıklar … ve …’ın ne kendileri ne de vekaletnameli bir vekil veya zorunlu müdafiileri hazır bulunmamıştır. Sanıkların üzerine atılı yağma suçunu düzenleyen 5237 sayılı Yasanın 149. maddesinde, suça kanunen öngörülen ceza miktarının alt sınırı 5 yıldan fazla olup 5271 sayılı CMK’nun 150/2-3. maddesine göre sanıklara istemi aranmaksızın müdafii atanması zorunludur. Atanması gereken bu zorunlu müdafiinin de yine 5271 sayılı CMK’nun 188/1. maddesindeki ‘Duruşmada hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve Kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hallerde müdafiin hazır bulunması şarttır’ amir hükmü karşısında hükmün tefhim edildiği celsede bir müdafiinin huzurda bulunması gerekmektedir. Ancak, sanıklar … ve …’ın zorunlu müdafiileri hazır edilmeden mahkûmiyete dair hüküm tefhim edilmiştir. Hürriyeti tahdit suçu yönünden müdafii zorunlu değil ise de, suç tarihi itibarıyla eylem sadece yağma suçu olarak nitelenip kamu davası açılmış olduğundan daha sonra lehe yasanın yürürlüğe girmesi ve iki suç olarak uygulama yapılması sebebiyle sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin bozulması gerektiği” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.
CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince, 13.09.2017 gün ve 2393-3039 sayı ile;
“…Sanıkların eylemlerinin 765 sayılı TCK’nın 499. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesi ile, 5237 sayılı TCK’nın 149/1-c-d-f-g, 35/2, 109/2-3-b maddelerine uyduğu, savunman bulunma zorunluluğunun yağma suçunda söz konusu olduğu anlaşıldığından, Dairemizin 29.09.2014 tarih, 2012/11875 esas ve 2014/16508 karar sayılı, sanık … hakkında yağma (I numaralı), sanık … hakkında yağma (II numaralı) suçlarından verilen onama ve düzelterek onama şeklindeki kararların bu kısımları kaldırılıp, sanıklar … ve … hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kalma suçları bakımından ise hükmün muhafaza edilmesi yönünde inanca varılmıştır.
Hal böyle olunca;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık … hakkında verilen onama ve sanık … hakkında verilen düzelterek onama ilamlarına ilişkin vaki itiraz talebinin reddine,
2- Yağma suçuna yönelik itiraz talebinin kabulüne karar verilerek yapılan incelemede;
Sanıklar … ve …’a yüklenen yağma suçu için kanun maddesinde öngörülen cezanın alt sınırına göre, 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu savunman bulundurulmadan hüküm kurulması suretiyle anılan Kanun’un 188/1. ve 289/1-e maddelerine aykırı davranılması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık … ve savunmanı, sanık … savunmanı ile katılan … vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme uygun olarak bozulmasına, hükmün diğer kısımlarının aynen korunmasına, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddedilen kısımlarının Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderilmesine” karar verilerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme sanıklar … ve … hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yağma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda 765 sayılı TCK’nun 499. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ile 5237 sayılı TCK’nun 149/1-c-d-f-g, 35/2 ve aynı Kanunun 109/2-3-b maddelerinin karşılaştırılması sonucu, lehe olduğu kabul edilen 5237 TCK’nun 149/1-c-d-f-g, 35/2 ve 109/2-3-b maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar verilen sanıklar … ve … hakkında, yağma suçundan müdafileri hazır bulundurulmaksızın hüküm kurulmasının Özel Dairece CMK’nun 150/3 ve 188/1. maddelerine aykırı olduğu kabul edilerek bozulmasına karar verilmiş olup, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından müdafileri hazır bulundurulmaksızın sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesinin aynı kanunun 150/3 ve 188/1. maddelerine aykırı olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanıklar … ve … hakkında katılan …’a karşı yağma suçunu işledikleri iddiasıyla 765 sayılı TCK’nun 496 ve 522. maddeleri ile 4422 sayılı Kanunun 1/6. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı,
İddianame, yerel mahkeme ve Yargıtay 6. Ceza Dairesince olayın, kendisinden para istenmesi üzerine görüşmek amacıyla inceleme dışı sanık …’un iş yerine giden katılanın, burada bulunan sanıklar tarafından darp edilip, bir odaya sokularak protokol başlıklı bir belgenin kendisine zorla imzalattırılması şeklinde kabul edildiği,
Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda sanıkların lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK’nun 149/1-f-g, 35, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği,
Hükümlerin sanık … ve müdafii ile katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince,
“1- Sanıkların, eylemlerinin 765 sayılı TCK’nun 499. madesinin 1. fıkrasının 1. cümlesiyle, 5237 sayılı Yasanın 149/1-c, d, f, g, 35/2; 109/2-3/b, maddelerine uyan suçları oluşturduğu, 5237 sayılı TCK ile 765 sayılı TCK’nun ilgili maddeleri uyarınca ayrı ayrı uygulamalar yapılıp, sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan Kanunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,
2- Kabule göre de;
a)Yağma suçundaki uygulama sırasında (c) ve (d) bentlerinin gösterilmemesi ve temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşmak gerektiğinin düşünülmemesi…” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verildiği,
Bozmaya uyan yerel mahkemece sanıklar Ali Osman ve Ayhan’ın müdafilerinin hazır bulunmadığı 27.10.2011 tarihli oturumda yargılamaya devam edilerek duruşmaya katılan inceleme dışı sanık … müdafiinin dinlenilmesi ile yetinilip, sanıklar Ali Osman ve Ayhan müdafilerinin yokluğunda, sanıkların lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK’nun 149/1-c-d-f-g, 35, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl, aynı Kanunun 109/2, 109/3-b, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmolunduğu,
Hükümlerin sanıkların müdafileri, sanık … ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Ceza Dairesince sanık … hakkındaki hükümlerin onanmasına, sanık … hakkındaki hükümlerin ise düzeltilerek onanmasına karar verildiği,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanıkların zorunlu müdafiileri hazır edilmeden yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin tefhim edilmesinin CMK’nun 150/3 ve 188/1. maddelerine aykırılık oluşturduğu belirtilerek itiraz kanun yoluna başvurduğu,
CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan 6. Ceza Dairesince, itirazın kısmen kabulüne karar vererek yağma suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin “5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu savunman bulundurulmadan hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nun 150. maddesinin 3. fıkrasında, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, şüpheli veya sanığın müdafisinin bulunmaması halinde talebi aranmaksızın kendisine müdafi atanacağı hüküm altına alınmış iken, 19.12.2006 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 21. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nun 150. maddesinde değişiklik yapılarak bu zorunluluk, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara şamil kılınmış, bu şekilde daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezası gerektiren suçlarda sanıklar için öngörülen zorunlu müdafi atanması sistemi, alt sınırı 5 yıldan daha fazla hapis cezası gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.
5271 sayılı CMK’nun “Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma” başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrası;
“(1) 150 nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir”,
“Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrası;
“Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır” şeklinde düzenlenmiş olup, Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiin karar duruşması da dahil tüm duruşmalarda hazır bulunması şart koşulmuştur. 29.10.2016 gün ve 29872 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesi uyarınca bu fıkrada yapılan ve 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 5. maddesi ile aynen kabul edilen değişiklik sonucu bu fıkraya “Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir” cümlesi eklenmiştir.
1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin 5. fıkrası ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nun hukuka kesin aykırılık hallerini düzenleyen 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması durumunda da hukuka kesin aykırılık hali bulunduğu kabul edilmiştir.
Diğer taraftan oldukça geniş bir kavram olan “savunma hakkı” şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek olan toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla bütün toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti de ilgilendirmektedir. Ceza muhakemesinin amacı, yargılama neticesi verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan hükmün doğru olmasını sağlamaktadır. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, yargı mercileri huzurunda kendisini savunma, müdafi yardımından yararlanma, susma, soru sorma, aleyhine olan işleme katılmama, tercümandan yararlanma, delillerin toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma, kanun yoluna başvurma gibi hakları içermektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Temel haklar ve ödevler” bölümünde yer alan 36. maddesinde savunma hakkı; “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” şeklinde düzenlenmiş olup, “temel hak” niteliğine uygun olarak savunma hakkı verilmemesi veya savunma hakkının sınırlandırılması durumunda verilen karar hukuka aykırı olacaktır. Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi, yargı mercilerince her aşamada nazara alınması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın herhangi bir nedenle sınırlandırılması da mümkün değildir. Nitekim 5320 sayılı Kanunun 8. maddesinin birinci fıkrası uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 308. maddesinin 8. fıkrasına göre savunma hakkının sınırlandırılması mutlak bozma nedenlerindendir.
Öte yandan; uyuşmazlık konusunu ilgilendiren ve lehe kanunun belirlenmesinde dikkate alınan 765 sayılı TCK’nun 499. maddesinin birinci fıkrasının 1. cümlesinde düzenlenen yağma suçu “onbeş seneden yirmi seneye kadar ağır hapis”, bu maddenin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK’nun 149. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen yağma suçu “on yıldan onbeş yıla kadar hapis”, 109. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ise “iki yıldan yedi yıla kadar hapis” cezası olarak hüküm altına alınmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanıkların 25.10.2003 tarihinde gerçekleştirdikleri iddia edilen eylemin 765 sayılı TCK’da karşılığı olan 499. maddesinin 1. fıkrasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirdiği, söz konusu bu maddenin 5237 sayılı TCK’da karşılığını oluşturan 149. maddesinin birinci fıkrasında alt sınırın beş yıldan fazla hapis, aynı Kanunun 109. maddesinin 2. fıkrasında maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda ise alt sınırın iki yıl hapis cezası olarak öngörüldüğü, 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK hükümlerinin karşılaştırılması sonucunda, 765 sayılı TCK’nun lehe olduğu kabul edildiği takdirde sanıklar hakkında yalnızca yağma suçundan, 5237 sayılı TCK’nun lehe olduğunun kabulü hâlinde ise hem yağma hem de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından hüküm kurulacağı, lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK’nun 149. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen nitelikli yağma suçu bakımından CMK’nun 150. maddesinin 3. fıkrası ve 188. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hükmün tefhim edildiği oturumda zorunlu müdafiinin hazır bulunması şartı aranmış olup aynı Kanunun 109. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından bu şart aranmamış ise de; davanın zorunlu müdafiinin gerekli olduğu yağma suçundan açılıp buna ilişkin sevk maddesinin gösterildiği ve lehe olan kanuna ilişkin hükümler tefhim edilene kadar da sanıkların bu sevk maddesi uyarınca yargılandığı, zorunlu müdafii belirlenirken sanığın yargılandığı suçun esas alınması gerektiği, aleyhe olduğu kabul edilen 765 sayılı Kanunun uygulanması durumunda sanıkların savunma hakkı gözetilerek zorunlu müdafiinin gerekli olduğu sonucuna varılır iken, ceza miktarı bakımından lehe olduğu kabul edilip uygulanan 5237 sayılı TCK’nun 149. maddesinin birinci fıkrası bakımından zorunlu müdafiinin şart olduğu ancak aynı Kanunun 109. maddesinin 2. fıkrası yönünden ise bu şartın aranmadığının kabul edilmesinin, maddi hukuk bakımından lehe uygulama yapılırken, usul hukuku yönünden sanıkların savunma haklarının kısıtlanmasına sebebiyet vereceği anlaşıldığından; hükmün tefhim edildiği oturumda kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından da zorunlu müdafinin hazır bulunmasının gerekli olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 29.09.2014 gün ve 11875-16508 sayılı sanık … hakkındaki onama, sanık … hakkındaki düzeltilerek onama kararlarının KALDIRILMASINA,
3- Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.10.2011 gün ve 121-256 sayılı sanıklar … ve … hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin CMK’nun 150/3 ve 188/1. maddelerine aykırı olarak görevlendirilen zorunlu müdafii hazır olmaksızın duruşma yapılarak hükmün tefhim edilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden … ve … hakkındaki Özel Daire onama ve düzeltilerek onama kararlarının kaldırılıp yerel mahkeme hükümlerinin bozulmasına karar verilmesi nedeniyle cezalarının İNFAZLARININ DURDURULMASINA ve TAHLİYELERİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadıkları takdirde derhal salıverilmeleri için YAZI YAZILMASINA,
5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.04.2018 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.