YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2016/177
KARAR NO : 2018/609
KARAR TARİHİ : 04.12.2018

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Günü : 05.11.2012
Sayısı : 224-380

5607 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanık …’in eyleminin 4733 sayılı Kanuna muhalefet suçunu oluşturduğu kabul edilerek aynı Kanun’un 8/4, TCK’nın 62, 52, 52/4, 51, 51/3-6-7-8, 53/1 ve 54/4. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının ertelenmesine, taksitlendirmeye, tasfiyeye ve müsadereye ilişkin Van 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 05.11.2012 tarih ve 224-380 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 03.11.2015 gün ve 16293-21299 sayı ile;
“03.03.2010 tarihli olay tutanağına göre, sanığın caddenin kesiştiği köşede elinde ağzı açık olan siyah büyük poşette sigara görülmesi üzerine toplam: 150 paket sigaranın ele geçmesi, sanığın mahkemede ki savunmasında sigarayı içmek için satın aldığını beyan etmesi ile ele geçen sigaranın miktar itibariyle kişisel kullanım kapsamında kalması karşısında ve tüm dosya kapsamına göre sanığın kaçak sigaraları ticari maksatla bulundurduğuna ilişkin mahkumiyetine yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek beraat yerine yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.12.2015 tarih ve 18893 sayı ile;
“…İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık;
Sanıktan elde edilen ve suç delili olarak kabul edilerek mahkumiyete esas alınan suça konu sigaraların hukuka uygun bir şekilde elde edilip edilmediğine ilişkindir.
Dosyadaki 03/03/2010 tarihli olay ve yakalama tutanağında ‘Olay tarihinde Emniyet güçlerince Van ili Bahçivan Mah. PTT cad. Sanat sokağı ile Maraş caddesinin kesiştiği yerde elinde siyah bir poşetle bekleyen şüpheli …’in elindeki ağzı açı poşet içerisinde sigara olduğunun görülmesi üzerine şüpheliyi durdurdukları ve şüphelinin elindeki poşette yaptıkları aramada 2 farklı marka toplam 150 paket yabancı menşeli gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiştir’
Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında;
Anayasanın 38/6. maddesi ‘Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK ‘nın 116, 117, 118, 119, 120 121 ve devamı maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiştir. Buna göre, ‘Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumuhriyet Savcısına ulaşlamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde, ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının a bendi, 217. maddesinin 2. Fıkraları uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise ‘Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç , kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir bir belge verilir.’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Adli ve önleme aramaları yönetmeliğinin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8. maddesinde,
Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri yada kararı aranmaz, denilmesinden sonra sınırlı şekilde bunlar sayılırken f bendinde;
‘5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile ile eklentilerine girmek için.’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Adli ve önleme aramaları yönetmeliğinin 27. maddesinin 5. fıkrasında;
‘Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır.
A) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
B) Yoklama suretiyle kontrol kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
C) Yapılan kontrolün konusu ve sebeleri ilgiliye açıklanır.
D) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin şartlara göre, makul olması ve ayrılan süreyi geçmemesi gerekir.
E) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
F) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.
G) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
H) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.
İ) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yaralanılabilir.
J) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir. ‘şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Yakalama, gözaltına alma ve ifade alma yönetmeliğinin yakalama başlıklı 6. Maddesinin 3. Fıkrasında ‘Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyek tedbirler alınır.’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK’nın 2. maddesinin 1. Fıkrasının j) bendinde;
Suçüstü:
‘1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları atarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,’ biçiminde tanımlanmıştır.
Yukarıda anlatılan somut olay ve belirtilen mevzuat çerçevesinde,
Arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız Hakim kararı, gecikmesinde sakınca bululanan hallerde Cumhuriyet savcıcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.
Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum sözkonusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerine veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkasına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği el ile ile dıştan konrol yapabileceği başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişinin en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.
Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar adli arama ve önleme araması yönetmeliğinin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü halide gösterilmiş, ayrıca aynı yönetmeliğin 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği yada işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi halinde (g) bendinde ‘uyuşturucu gibi belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği de belirtilmiştir.
Somut olayda, olay tutanağına göre; Olay tarihinde Emniyet güçlerince Van ili Bahçivan Mah. PTT cad. Sanat sokağı ile Maraş caddesinin kesiştiği yerde elinde siyah bir poşetle bekleyen şüpheli …’in elindeki ağzı açı poşet içerisinde sigara olduğunun görülmesi üzerine şüpheliyi durdurdukları ve şüphelinin elindeki poşette yaptıkları aramada 2 farklı marka toplam 150 paket yabancı menşeli gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiştir ve suç eşyalarına el konulmuştur.
Olayın hemen akabinde durum güvenlik görevlileri tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiş ve onun talimatları doğrultusunda olaya el konularak soruşturmaya başlanmıştır.
Artık suçüstü hali bulunduğu ve şüphelinin suç delilini yoketmesi söz konusu olabileceğinden, suç delilinin görevliler tarafından yakalanmasından sonra durum derhal nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek görevli Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket edilerek suçlu ve suç konusu eşyalar muhafaza altına alınmıştır. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygundur.
Sanıkta yakalanan gümrük kaçağı sigaraların farklı 2 marka ve 150 paket oluşu ile sanığın emniyet aşamasında vermiş olduğu samimi ifadesinde kendisinde yakalanan gümrük kaçağı sigaraları satmaya çalıştığı sırada yakalandığına ilişkin savunmaları dikkate alındığında sanığın ticari kastla hareket ettiği çok açıktır.
Yukarıda arz ve izah edildiği üzere sanıktan satmaya çalıştığı sırada suçüstü halinde elde edilmiş 2 farklı marka 150 paket sigaranın hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi ve sanık … hakkında verilen mahkumiyet hükmünün de onanması gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 19.01.2016 gün ve 27553-144 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulumuzca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
03.03.2010 tarihli tutanağa göre; aynı tarihte saat 10.00 sıralarında, 4556 nolu Güven Timinin gerçekleştirdiği devriye görevi esnasında, Bahçıvan Mahallesi,Sanat Sokağı ve Maraş Caddesi’nin kesiştiği noktada, elindeki büyük siyah poşetle bekleyen sanığın görülmesi üzerine yanına gidildiği, poşetin açık olan ağzından kaçak ve bandrolsüz sigara olduğunun görüldüğü, sanığa poşet içerisinde bulunan açıkta görülen sigaraları nereden aldığının sorulduğunda tanımadığı İranlı bir şahıstan aldığını ve geçimini sağlamak için sattığını belirtmesi üzerine, sanığa sigara kaçakçılığı yapmak suçundan yakalandığının söylendiği, CMK’nın 147. maddesine göre yasal haklarının hatırlatıldığı ve yüzüne karşı okunduğu, sanığın kaba üst aramasında herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı, sanığın yanında bulunan kaçak ve bandrolsüz sigaraların aynı markaya ait uzun ve kısa olmak üzere toplam 150 paket olduğunun tespit edildiği, sigaraların sanık tarafından rızaen teslim edildiği, yakalanan sanık ile muhafaza altına alınan sigaraların İki Nisan Polis Merkezi Amirliğine teslim edildiği,
30.04.2010 tarihli bilirkişi raporuna göre; sigaraların kaçak yolla ülkeye sokulduğu, üzerinde Tekel bandrolü bulunmadığı, yasal satışının olmadığı, CIF değerinin 75 TL olduğu,
Bilirkişi raporuna göre düzenlenen 01.06.2010 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında; suça konu sigaraların CIF değerinin 75 TL, gümrük vergilerinin 427,33 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 502,33 TL olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık …, müdafii hazır olmaksızın kollukta; geçimini inşaatlarda çalışarak sağladığını, kışın inşaat işleri fazla olmadığından herhangi bir işte çalışmadığını, bu sebeple çevredeki çoğu insanın sigara satmasından dolayı kendisinin de yasak olduğunu bilmeyerek ilk defa sigara satmak istediğini, ancak olay günü polis ekiplerinin gelerek satmakta olduğu sigaraların satışının yasak olduğunu söylediklerini, sigaraları rızası ile polislere teslim ettiğini, sigaraları ilk defa gördüğü ve tanımadığı bir şahıstan kartonunu 10,50 TL’ye satın aldığını ve 11 TL’ye satmakta olduğunu,
Mahkemede ise farklı olarak; atılı suçlamayı kabul etmediğini, olay tarihinde Kent Oteli’nin yanında bulunan tanımadığı İranlı bir şahıstan içmek için 150 paket kaçak sigara aldığını, bu sigaraları satmak amacı ile almadığını, sigaralarla birlikte yürüyerek evine doğru giderken polislerin sigara sattığını söyleyerek kendisini yakaladığını, mahkemedeki savunmasının doğru olduğunu, emniyetteki beyanını okuma-yazması iyi olmadığından okumadan imzaladığını, kamu zararını gideremeyeceğini, hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul edeceğini,
Savunmuştur.
Uyuşmazlığın çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat üzerinde durulmalıdır.
4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan 8. maddesinin 4. fıkrası;
“Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit veya niteliğine uygun olmayan işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir.” şeklindedir.
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun suç tarihinde yürürlükte bulunan 3. maddesi ise;
“(1) Eşyayı, gümrük işlemlerine tâbi tutmaksızın Türkiye’ye ithal eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Eşyanın, belirlenen gümrük kapıları dışından Türkiye’ye ithal edilmesi halinde, verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır.
(2) Eşyayı, sahte belge kullanmak suretiyle gümrük vergileri kısmen veya tamamen ödenmeksizin, Türkiye’ye ithal eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Transit rejimi çerçevesinde taşınan serbest dolaşımda bulunmayan eşyayı, rejim hükümlerine aykırı olarak gümrük bölgesinde bırakan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Belli bir amaç için kullanılmak veya işlenmek üzere ülkeye geçici ithalat ve dahilde işleme rejimi çerçevesinde getirilen eşyayı, sahte belge ile yurt dışına çıkarmış gibi işlem yapan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(5) Birinci ilâ dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır…” biçiminde düzenlenmiştir.
4733 sayılı Kanunun 8. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen suç, 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren ve genel gerekçesinde amacı kaçakçılıkla mücadelenin etkin bir şekilde ve uzman personel eliyle yürütülmesi, uygulamadaki tereddütlerin ve sıkıntıların ortadan kaldırılması olarak belirtilen 6455 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılıp, 5607 sayılı Kanuna müstakil bir suç olarak aktarılmıştır.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanunun 8. maddesinin 4. fıkrası ile 5607 sayılı Kanunun 3. maddesinin 5. fıkrasında yer alan suçların oluşabilmesi için, failin öngörülen seçimlik hareketleri ticari amaçla gerçekleştirmesi gerekmektedir. Ancak, “ticari amaç” kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda anılan Kanun’larda bir tanımlamaya yer verilmemiştir.
Ticari amaç birçok kaçakçılık suçunda aranan bir manevi unsur olup öğretide bu konuda;
“Ticari amaç maddi menfaat elde etmek amacıdır. Ticaret maddi kazanç için yapılan faaliyettir. Failin amacı kazanç dışında amaç ise maddi unsuru eksik kalacaktır.” (Erdener Yurtcan, Yeni Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Şerhi, Beta Yayınları, İstanbul, 2007, s.21); “Bu suç düzenlemesinde kast, özel kasttır. Bu nedenle, bu suç düzenlemesi ancak özel kastla işlenebilir. Bu özel kast, faildeki ticari amacı ifade eder. Failin, suç teşkil eden seçimlik hareketleri, ticari amaçla (saikle) işlemesi gerekir. Eğer, failde ticari amaç bulunmuyorsa, bu suç oluşmayacaktır. Bu nedenle, bu seçimlik hareketin kişisel kullanımlar için yapılması bu suçu oluşturmayacaktır.” (Mustafa Özen, 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununda Düzenlenen Suçlar, Adalet Yayınevi, 1.Bası, Ankara, 2015, s.98); “Ticari amaç olması için, belli bir uğraşın sonunda maddi bir menfaat gereklidir. Kazanç dışında başka bir amaç varsa belirtilen suç oluşmayacaktır. Örneğin, fail acıyarak yardım etmek veya korumak amacıyla belirtilen fiilleri işlerse bu takdirde koşulları çerçevesinde iştirak iradesi araştırılacaktır. Kişisel kullanım veya tüketim çerçevesinde yapılanlar suç kapsamında değerlendirilmemektedir.” (Dilara Şahin, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunundaki İthalat Kaçakçılığı Suçları ve Kabahatler, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2011, s.68); “Kendisinin kişisel kullanım ve tüketimi için kaçak eşyanın satın alınması, saklanması, taşınması hareketleri kasten işlense dahi bu suç oluşmayacaktır” (Selçuk Bütün, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Kapsamında Gümrük Kaçakçılığı Suçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kocaeli, 2008, s.70) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Gerek 4733 gerekse 5607 sayılı Kanun’un amaçlarından biri de, ticari hayatta haksız kazanca bağlı rekabet dengesini bozabilecek unsurların ortadan kaldırılmasıdır. Bu nedenle kanun koyucu, bazı kaçakçılık fiillerinde belirtilen hukuki değer bakımından doğrudan zarar doğurucu nitelikte bulunmayan ticari amaç dışı hareketleri suç kapsamı dışında tutmayı tercih etmiştir.
Ticari kelimesinin sözcük anlamı “ticaretle ilgili, ticarete ilişkin”dir. Ticaret ise “ürün, mal vb. alım satımı, kazanç amacıyla yürütülen alım satım etkinliği, alışveriş sonucu elde edilen, yararlanılan fiyat farkı, kâr” anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 11. Bası, Ankara, 2011, s.2354-2355). Bu bakımdan “ticari amaç”ın, kazanç elde etmek amacı olarak tanımlanması mümkündür. Ticari amaç çoğunlukla bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten “tacir”ler tarafından güdülen bir amaçtır. Ancak ticari amacın, “tacir” sıfatıyla mutlak bir bağlantısı bulunmamaktadır. Zira tacir sıfatını taşıyan gerçek kişilerin tüm eylem ve işlemleri ticari değildir. Aynı şekilde tacir olmayan kişilerin de ticari maksatla hareket etmesi mümkündür. Ticari amaç, kazanç elde etmek için satmak amacıyla almakla da sınırlı değildir. Kişinin kendi şahsi ihtiyaçları dışında belirli bir meslek veya ticari faaliyetin icrası kapsamında maliyet unsuru olarak yahut alacak-borç ilişkilerinde kullanmak üzere yaptığı alımların da ticari amaçla yapıldığı kabul edilmelidir.
Tüm bu nedenlerle failin ticari amaçla hareket edip etmediği, ekonomik ve sosyal durumu, suça konu eşyanın cinsi, nevi, kullanım yeri, zamanı, miktarı, değeri, bulundurma ve ele geçiriliş biçimi gibi hususlar gözetilerek her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.
Öte yandan, 5271 sayılı CMK’nın “İfade alma ve sorguda yasak usuller” başlıklı 148. maddesinin 4. fıkrası “Müdafii hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz” şeklinde olup, bu düzenleme ile; şüpheli veya sanığın kolluk tarafından müdafii hazır bulundurulmaksızın alınan ifadesinin, kendisi tarafından hâkim veya mahkeme huzurunda doğrulanmadığı takdirde hükme esas alınamayacağı kabul edilmiştir.
Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden kurmak olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; “suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” olarak adlandırılan kuralın uzantısı olan, Latincede; “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “şüpheden sanık yararlanır” ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ve gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak bir kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanık aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve bu ispat, hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkan vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa ihtimale dayanarak sanığın mahkûmiyetine karar vermek, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm kurmak anlamına gelecektir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Bahçıvan Mahallesi, Sanat Sokağı ve Maraş Caddesi’nin kesiştiği yerde, elinde büyük siyah poşetle bekleyen sanığı gören kolluk görevlilerinin sanığın yanına gitmesi üzerine, poşetin açık olan ağzından kaçak ve bandrolsüz olduğu görülen toplam 150 paket sigaranın ele geçirildiği olayda;
Sanığın her ne kadar kollukça alınan ifadesinde, sigaraları sattığını beyan ettiği belirtilmiş ise de, müdafi hazır bulunmaksızın alınan bu ifadesinin sanık tarafından mahkeme huzurunda doğrulanmaması nedeniyle CMK’nın 148. maddesinin 4. fıkrası uyarınca hükme esas alınmasının mümkün olmaması ve kovuşturma evresinde, ele geçirilen sigaraları satmak için değil içmek için aldığını savunması, ele geçen sigaraların miktar itibarıyla ticari mahiyet arz etmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, sigaraları kendi kullanımı için aldığına dair savunmasının aksine ticari amaçla bulundurduğuna ilişkin mâhkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından beraatine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Özel Dairenin bozma kararında isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.