YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2016/1166
KARAR NO : 2018/514
KARAR TARİHİ : 08.11.2018

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 210-307

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar … ve …’nin TCK’nın 188/3-4, 62, 52, 53 ve 63. maddeleri gereğince 12 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, mahsuba, sanık … hakkındaki hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, sanık …’nun ise aynı Kanun’un 188/3-4, 192/3, 39/2-c, 62, 52, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 20 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.11.2015 tarihli ve 210-307 sayılı hükümlerin, sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 07.04.2016 tarih ve 280-3652 sayı ile;
“…İhbar – fiziki takip tarassut tutanağı, olay – yakalama – Cumhuriyet savcısıyla telefon görüşme ve muhafaza altına alma tutanağı ile tüm dosya kapsamına göre; 07.04.2015 günü sanıklar hakkında 34 .. …. plakalı araçla uyuşturucu madde satışı yaptıklarına dair ihbar alındığı, ihbar üzerine yapılan çalışmalarda söz konusu aracın tespit edildiği ve 07.04.2015 ile 08.04.2015 günleri bu aracın fiziki takip altına alındığı, takip sırasında sanıkların uyuşturucu madde satışı yaptıklarına dair davranışlar sergilediklerinin tespit edildiği, bunun üzerine aynı gün kaçan sanıklar … ile …’nin yakalanıp etkisiz hale getirildikten sonra CMK’nın 119. maddesinin 1. fıkrası uyarınca verilmiş bir arama kararı olmaksızın, kolluk tarafından tüm sanıkların üzerlerinde ve suçta kullanılan 34 .. …. plakalı araçta yapılan aramalarda suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında, aramaların CMK’nın 119/1. maddesine aykırı olduğu, Anayasa’nın 38/6. maddesinin ‘Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez’, CMK’nın 217/2. maddesinin ‘Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir’, aynı Kanunun 206/2-a maddesinin ‘Ortaya konulması istenilen bir delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur’ hükümleri gereğince hukuka uygun olmayan arama işlemleri sonucunda elde edilen maddi delillerin değerlendirme dışı tutularak buna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi…” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.05.2016 tarih ve 7209 sayı ile;
“Dosya incelendiğinde yargılamaya konu olayın oluşumunun şu şekilde gerçekleştiği görülmektedir. Polis, sanıklar Halil,….. ve ….’ın Şişli civarında 34 .. …. plakalı araçla uyuşturucu sattıkları ihbarını alıyor. Konuyu araştırmaya girişiyorlar. 2 gün takip ediyorlar. Konu aracın bazı adreslerin önünde durup araçtan inen … ve …’in adreslere girip 5 dakika kadar kaldıktan sonra ayrıldıklarını tespit ediyorlar. Şişli Mecidiyeköy cadde üzerinde aracı durduruyorlar. Bu esnada …. ile….. araçtan inip kaçmaya başlıyorlar. Kerem ile Halil araç içerisinde yakalanıyorlar. …. ile….. ara sokakta kovalamaca ile yakalanıyor. ….’ın üst aramasında 2.36 gram ağırlığında folyoya sarılı 8 adet satışa hazır halde kokain çıkıyor. Satış yapılan….. ile Selim’e ulaşılıyor. Bu şahısların….. ve ….’dan para karşılığında uyuşturucu satın aldıklarını beyan ettikleri görülüyor. Olayda geçerli işlem kavramsal olarak arama işlemi değil yönetmeliğin 27. maddesine uygun şekilde durdurma işlemidir.
Aşağıda ayrıntısına değinildiği üzere polisin yaptığı durdurma işlemi Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 27. maddesine uygundur. Aynı maddede durdurmanın amacı, nasıl yapılacağı ayrıntısı ile düzenlenmiştir. Durdurma işlemi bir arama işlemi değildir. Durduran kolluk görevlisi kişinin üst aramasını yapabilir. Bunun için bir yerden izin alması gerekmez. Yönetmelik bu yetkiyi kolluk görevlisine açıkça vermiştir. Uyuşturucu suçun konusu ise arama izni olmaksızın ayrıntılı arama da yapabilir. Yönetmeliğin uygulayıcıya verdiği bu yetki yönetmelik Danıştay kararı ile iptal edilmediği sürece geçerlidir ve uygulanma zorunluluğu vardır. Dolayısıyla durdurma ve suç unsuru uyuşturucunun ele geçirilme şekli Yönetmeliğin 27. maddesi kapsamında usul ve yasalara uygundur.
Mevzuat şu şekildedir:
Kolluk tarafından kişilerin üstlerinin, eşyalarının, araçlarının, özel kâğıtlarının, konut, işyeri ve eklentilerinin aranmasında uygulanacak usul ve esasları kapsayan, adli ve önleme aramasına karar verme yetkisi ve aramalarında uyulacak usul ve esasları gösteren yönetmelik Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğidir.
Beş bölümden oluşan Yönetmeliğin ikinci bölümünde ‘adli aramalar’, üçüncü bölümde ‘önleme aramaları’, dördüncü bölümde ise ‘aramaların yapılma şekli’ bölüm başlığı altında ‘durdurma ve kontrol işlemleri’ başlığı ile 27. maddede durdurma ve kontrol işlemleri düzenlenmiştir. Esasen Yönetmelik üç hususu düzenlemektedir. Birincisi adli aramaları, ikincisi önleme aramalarını, üçüncüsü ise durdurma ve kontrol işlemlerini. Durdurma ve kontrol işlemleri bir adli arama veya önleme araması değildir. Bu nedenle adli arama veya önleme araması usulüne de tabi değildir. Durdurma ve kontrol işlemlerinin ne olduğu, şartları, karar alma yetkisi, uygulanma usulü yine yönetmeliğin aynı maddesinde ayrıntısıyla tanımlanmıştır.
Buna göre;
DURDURMA VE KONTROL İŞLEMLERİ:
Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişiyi durdurabilir. Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, ‘umma’ derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür. Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.
Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir.
Açıklandığı şekli ile işlem Yönetmeliğin 27. maddesine uygundur…” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 23.06.2016 tarih ve 1031-7302 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık … hakkında CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca verilen beraat kararının temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşıldığından, inceleme diğer sanıklar …, … ve … hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
07.04.2015 tarihli ihbar-fiziki takip tarassut tutanağına göre; Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü bünyesinde Narkotim B Bölgesi Şişli ekiplerinde görevli olup 07.04.2015 tarihinde Şişli Büyükdere Caddesi üzerinde uyuşturucu madde satıcıları ve kullanıcılarına yönelik çalışmalarını sürdüren kolluk görevlilerinin yanına gelen ve açık kimlik bilgilerini vermek istemeyen erkek şahsın “Lakabı İso olarak bilinen ve gerçek adı İsmail olan, 170-175 cm boylarında, esmer tenli; adı … olan, 175-180 cm boylarında esmer tenli; lakabı Kaso gerçek adı … olan, 170 cm boylarında, beyaz tenli; adı … olan şahısların Şişli civarında 34 .. …. plaka sayılı, beyaz renkli, peugeot marka araçla kokain sattıkları, …’nun aracın şoförlüğünü yaptığı, … ve …’in ise müşterilerine kokain sattıkları, lakabı İso olan İsmail isimli şahsın ise adı geçen diğer şahısların elebaşları olduğu” şeklinde ihbarda bulunduğu, aynı gün 19.00 sıralarında görevlilerce ihbar içeriğinin doğruluğuna yönelik çalışmalara başlandığı, bahse konu aracın Şişli ilçesi, Mecidiyeköy Mahallesi, Şehit Er Cihan Namlı Caddesi üzerinde görülerek takibe alındığı, araç içerisinde ihbarda belirtilen eşkâllere benzeyen üç erkek şahıs olduğunun görüldüğü, yapılan fiziki takipte aracın bazı adresler önünde durduğu, eşkâl bilgileri … ve … ile benzerlik gösteren şahısların araçtan inip akabinde adreslere girdikleri ve yaklaşık 5 dakika sonra çıkarak araca bindikleri, aracın seyir haline geçtiği, sürekli olarak bu şekilde bir işleyiş olduğu tespit edilerek takibe son verildiği,
09.04.2015 tarihli ihbar, olay, yakalama, Cumhuriyet savcısıyla telefonla görüşme ve muhafaza altına alma tutanağına göre; 08.04.2015 tarihinde tek ekip olarak devriye görevlerini yapmakta olan görevlilerinin saat 18.00 sıralarında bahse konu aracı Çağlayandere Caddesi üzerinde görerek takibe aldıkları, araç içerisinde yine ihbarda belirtilen eşkâl bilgileri ile uyumlu şahısların olduğunun görüldüğü, takibe alınan aracın aynı gün saat 22.00 sıralarında Şişli ilçesi, Fulya Mahallesi, Fulya Bayırı Sokak, Yeniçağ Apartmanı No:45 sayılı adres önünde durduğunun ve adı geçen apartmandan çıkan 55-60 yaşlarında, beyaz tenli, beyaz saçlı bir erkek şahsın gelerek araç içerisine binip, yaklaşık iki dakika sonra inerek tekrar apartmana girdiğinin görevlilerce görüldüğü, aracın uzaklaşmaya başlaması sebebiyle aracı kaybetmek istemeyen görevlilerin tek ekip olmaları nedeniyle apartmana girdiği görülen şahsın hangi dairede oturduğuna dair bir tespit yapamadıkları, takibine devam edilen aracın saat 22.30 sıralarında Reha Yurdakul Sokak, Halas Apartmanı No:8 sayılı adres önünde durduğunun ve araçtan eşkâli ihbarda belirtilen …’e benzeyen şahsın inerek adı geçen apartman içerisine girip, yaklaşık 5 dakika sonra çıkarak tekrar araca bindiğinin ve aracın hızla uzaklaştığının görevlilerce tespit edildiği, aracın takibine devam eden ve araçtan inen şahsın hangi daireye girdiğine dair bir tespit yapamayan görevlilerin takviye ekip istedikleri, bu aşamadan sonra aracın takibine iki ekip olarak devam edildiği, saat 23.45 sıralarında aracın Şişli ilçesi, Mecidiyeköy Mahallesi, Şehit Er Cihan Namlı Caddesi üzerinde durması sonrasında araçtan eşkâlleri ihbarda belirtilen … ve …’ye benzeyen şahısların indiklerinin ve kolluk görevlilerine doğru bakarak, aralarında konuşup akabinde ara sokağa girdiklerinin görevlilerce görülmesi üzerine, fark edildiklerini değerlendiren kolluk görevlilerinin ekip araçlarından indikleri, bir ekibin bahsi geçen araca doğru diğer ekibin ise ara sokağa girdiği görülen şahısların peşinden koştuğu, araçta bulunduğu görülen iki şahıstan araçtan inmelerinin istenildiği, yapılan kimlik tespitlerinde şoför koltuğunda oturan şahsın sanık …, arka koltukta oturan şahsın ise … olduklarının belirlendiği, adı geçenlerin yapılan üst aramalarında suç unsuruna rastlanılmadığı, araçta yapılan aramada ise küllük kısmında görünür vaziyette daralı ağırlığı 0,87 gram gelen sentetik kannabinoid olduğu değerlendirilen maddenin bulunduğu, eşkâlleri ihbarda belirtilen … ve …’ye benzeyen şahısların girdikleri ara sokakta yakalandıkları, görevlilere direnen şahısların zor kullanılarak etkisiz hale getirildiği, sanık …’ın üzerinde yapılan aramada montunun üst cebinde alüminyum folyoya sarılı (8) adet toplam daralı ağırlığı 2,36 gram gelen taş kokain olduğu değerlendirilen maddenin ele geçirildiği, sanık …’ın üst aramasında ise herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, sanıkların yakalamalarının yapılarak Şişli Asayiş Büro Amirliği’ne getirildikleri, burada sanık …’in görevlilere samimi ikrarda bulunacağını beyan ederek paraya ihtiyacı olması nedeniyle günlük 150 TL karşılığında sanıklar …. ve…..’ın uyuşturucu madde satarken şoförlüklerini yaptığını, 08.04.2015 tarihinde sanıklar …. ve…..’ın kimlere uyuşturucu sattıklarını bildiğini, istenirse uyuşturucu alan şahısların ikamet adreslerini gösterebileceğini söylediği, refakate alınan adı geçenin görevlileri fiziki takip sırasında daire numarasını tespit edemedikleri Fulya Mahallesi, Fulya Bayırı Sokak, …..sayılı adres önüne getirdiği ve uyuşturucuyu alan şahsın (14) numaralı dairede oturan….. isimli şahıs olduğunu beyan ettiği, görevlilerce kapı zilinin çalındığı, megafondan kendisini….. olarak tanıtan şahıstan kapıyı açmasının istenildiği, şahsın direk olarak görevlilerin yanına geldiği, sanıklar …. ve…..’ı tanıyıp tanımadığı sorulduğunda, uyuşturucu kullandığını söyleyerek samimi ikrarda bulunup ifade vermek istediğini söylemesi üzerine Şişli Asayiş Büro Amirliği’ne getirildiği, akabinde refakate alınan sanık …’in görevlileri fiziki takip sırasında daire numarasını tespit edemedikleri Reha Yurdakul Sokak, ….. sayılı adres önüne getirdiği ve uyuşturucuyu alan şahsın (7) numaralı dairede oturan Selim olarak bildiği şahıs olduğunu beyan ettiği, görevlilerce kapı zilinin çalındığı, kapıyı açan … isimli şahsa sanık …’ı tanıyıp tanımadığının sorulduğu, tanımadığı beyanı üzerini eşkâl bilgileri belirtilerek tekrar sorulduğunda, şahsın samimi ikrarda bulunarak 08.04.2015 tarihinde saat 22.30 sıralarında ikamet kapısı önüne gelen ve belirtilen eşkâle uyan bir erkek şahıstan 900 TL karşılığında 3 paket taş kokain aldığını, konuyla ilgili ifade vermek istediğini beyan etmesi üzerine Şişli Asayiş Büro Amirliği’ne getirildiği, konunun bu haliyle kolluk görevlilerince Cumhuriyet savcısına 09.04.2015 tarihinde saat 04.48 sıralarında aktarılarak talimatlarının istenildiği,
İstanbul Polis Kriminal Laboratuvarınca düzenlenen uzmanlık raporuna göre; sanık …’in üzerinde ele geçirilen (8) adet alüminyum folyoya sarılı maddenin toplam net (1) gram kokain olduğu, araçta ele geçirilen tütünle karışık yeşil renkli bitki parçalarının ise ADB-FUBINACA etken maddesi içerdiği,
09.04.2015 tarihli canlı teşhis tutanaklarına göre; hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan tanık …’ın, olay tarihinde kendisine uyuşturucu madde satan şahısların sanıklar …. ve…..; hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan tanık …’ın, olay tarihinde kendisine uyuşturucu madde satan şahsın sanık … olduğunu beyan edip teşhis ettikleri,
Anlaşılmıştır.
Tanık … kollukta; suç tarihinde sanık …’ı arayıp kokain istediğini, bir süre sonra sanık …’ın araç ile ikametinin önüne geldiğini, araca binip kullanmak amacıyla sanıklar …. ile…..’dan uyuşturucu madde satın aldığını, araçta bulunan diğer şahsı tam olarak görmediğini, aldığı maddeyi kullandığını, mahkemede ise farklı olarak; kullandığı uyuşturucu maddeyi huzurda bulunan sanıklardan satın almadığını, kolluktaki ifadesini alkol ve uyuşturucunun etkisi altında verdiğini,
Tanık … kollukta; olay tarihinde sanık …’ı arayarak kendisine kokain getirmesini istediğini, yaklaşık 15 dakika sonra sanık …’ın kokaini getirdiğini, söz konusu maddeyi kullandığını, mahkemede ise farklı olarak; olay tarihinde tanımadığı bir şahıstan kullanmak amacıyla uyuşturucu madde satın aldığını, bu maddeyi polislerin kapı zilini çalması üzerine tuvalete attığını, polislerin yönlendirmesi sonucu soruşturma evresinde sanık …’ı teşhis ettiğini,
Tanıklar Harun Şaraplı ve Yusuf Timuçin; düzenledikleri olay tutanağının doğru olduğunu, suç konusu uyuşturucu maddeleri tutanakta belirtildiği şekilde ele geçirdiklerini,
İnceleme dışı sanık … kollukta; olay tarihinde eniştesi olan sanık … ile birlikte olduklarını, sanık …’ın bir arkadaşının arayıp araç lazım olduğunu söylemesi üzerine Mecidiyeköy’e gittiklerini, burada eniştesini arayan kişi ile buluştuklarını, sanık … ile birlikte araçtan inerken polislerin kendilerini yakaladıklarını, uyuşturucu maddelerin kendisine ait olmadığını, sorguda farklı olarak; sanıklar ile gezmek amacı ile buluştuklarını, tanımadığı bir kişiden satın aldığı uyuşturucu madde içeren sigarayı kullanıp aracın küllüğünde söndürdüğünü, diğer ele geçirilen uyuşturucu maddeler ile bir ilgisinin bulunmadığını, mahkemede ise; suçlamayı kabul etmediğini, uyuşturucu madde kullanmadığını ve satmadığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık … kollukta ve sorguda; yakalandığında cebinde bulunan suç konusu uyuşturucu maddeleri, tanımadığı bir şahıstan paketler hâlinde kullanmak için satın aldığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini, mahkemede farklı olarak; olay tarihinde sanık … ile birlikte ödünç olarak sanık …’dan aracını aldıklarını, aracı sanık …’in kullandığını, bu sırada kendisinin arka koltukta uyuşturucu madde içtiğini, aracı ilk aldıklarında yanlarında bulunmayan sanık … ve inceleme dışı sanık …’in daha sonradan araca bindiklerini, sanık …’ın bir şahıstan alacaklı olduğunu söylemesi üzerine hep birlikte Mecidiköy’e gittiklerini, burada kendisi ile birlikte sanık …’ın araçtan indiğini, ardından sanık …’ın alacaklı olduğunu belirttiği şahsın yanına gidip parasını istediğini, araca geri döndükleri sırada polislerin kendilerini yakaladıklarını,
Sanık … kollukta ve sorguda; olay tarihinde inceleme dışı sanık …’le birlikte kiraladıkları araç ile dolaştıkları esnada diğer sanık …’ın kendisini arayıp araç istediğini, ardından sanıklar …. ve Halil ile buluştuklarını, sanıklar …. ve Halil’in kendilerini Mecidiyeköy’de indireceklerini söylemeleri üzerine adı geçen yere geldiklerini, inceleme dışı sanık … ile birlikte araçtan indikleri sırada görevlilerce yakalandıklarını, mahkemede ise; kiraladığı aracı sanık …’ın istemesi üzerine adı geçene verdiğini, bir süre sonra alacaklı olduğu bir şahsın kendisini araması nedeniyle sanık …’ı arayarak kendisini Mecidiköy’e bırakmasını istediğini, inceleme dışı sanık … ile birlikte sanıklar …. ve Halil’in bulunduğu araca binip Mecidiyeköy’e gittiklerini, burada kendisi ile birlikte sanık …’ın araçtan indiğini, ardından alacaklı olduğu şahsın yanına gidip parasını istediğini, araca geri döndükleri sırada polislerin kendilerini yakaladıklarını,
Sanık … kollukta; sanık …’ın kendisini telefonla arayarak “Alpaslan gelmiyor, şoför lazım” demesi üzerine buluşarak Kağıthane’de bir yere gidip yakalandıkları aracı aldıklarını, Şirintepe Mahallesine giderek saat 21.30’a kadar kahvehanede oturduklarını, sanık …’ın “Alpaslan’ı alacağız” demesi üzerine Çağlayan’a giderek sanık … ve inceleme dışı sanık …’i aldıklarını, hep birlikte Gülbağı Mahallesine gittiklerini, sanıklar….. ve ….’ın araçtan indiğini, aracı park ettiği sırada polislerin geldiğini, uyuşturucu maddeler ile ilgisinin olmadığını, şoförlük yapmak için araçta bulunduğunu, sorguda benzer anlatımlarına ek olarak; tanıklar….. ve Selim’i tanımadığını, adı geçenlerin evini polislere göstermediğini, araçta ele geçen uyuşturucu madde ile ilgisinin bulunmadığını, mahkemede ise; diğer sanıklar ile birlikte araç ile bir süre gezdiklerini, sanık …’ın alacağı olduğunu söylemesi üzerine Mecidiyeköy’e gittiklerini, sanıklar …. ve…..’ın araçtan indiklerini, aracı park etmesinden sonra polislerin gelip kendilerini yakaladığını, sanık … ile inceleme dışı sanık …’in araca binmesinden önce sanık …’ın Dolapdere’den uyuşturucu madde alıp araçta kullandığını,
Savunmuşlardır.
Uyuşmazlık konularının isabetli bir biçimde çözümlenmesi için “arama” tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
“Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanunun 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
“Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder”
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK’nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK’nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK’nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
“Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir” şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK’nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
“Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
H) (Ek: 27/3/2015-6638/2 md.) Başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürenleri, eylemin veya durumun niteliğine göre; koruma altına alır, uzaklaştırır ya da yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar.
Yakalanması belirli bir usule bağlanmış kişilerle ilgili kanun hükümleri saklıdır. Yakalanan kişilerin kaçması veya saldırıda bulunmasının önlenmesi bakımından kişinin sağlığına zarar vermeyecek şekilde her türlü tedbir alınabilir.
Yakalanan kişilere, yakalama sebebi herhalde yazılı ve bunun mümkün olmaması hâlinde sözlü olarak derhal; toplu suçlarda ise en geç bu kişiler hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.
Kişinin yakalandığı, istediği kanunî yakınlarına derhal bildirilir.
Yakalananlardan,
A) Uyuşturucu madde kullanmış olanlar ile sarhoş olanların,
B) Zor kullanılarak yakalananların,
C) Haklarında suç soruşturması yapılacak olan şüpheli ve sanıkların,
Yakalanma anındaki sağlık durumları tabip raporuyla tespit edilir.
Yakalanan kişilerden suç işlediği şüphesi altında olanlar adlî mercilere sevk edilir. Haklarında ıslah veya tedavi tedbiri alınması gerekenler, ilgili kurum yetkilileri tarafından teslim alınır. Yakalama sebebi ortadan kalkanlar derhal serbest bırakılır…” şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde “Özel hayatın gizliliği”, 21. maddesinde ise “Konut dokunulmazlığı” başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasamızın 20. maddesi;
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar…”
21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.
Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya “adli arama”, ikinci tür aramaya ise “önleme araması” denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK’nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; “Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini “makul sebep” olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” farklı kavramlardır. “Makul sebep” konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken “makul şüphe” çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)
Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.
Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK’nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hâllerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir.
Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükârda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.
Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK’da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin “Aramaların Yapılma Şekli” başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.
Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.
Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.
Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “denetim yapılacak hâller” başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu hâller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.
2559 sayılı PVSK’nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde hâkimden arama kararı alınması gerekmeyen hâller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu’nun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanun’un 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK’nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hâllerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.
Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması hâlinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için “umma” derecesinde makul şüphe aranmıştır.
2559 sayılı PVSK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A. maddesi;
“Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.
Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. (Ek cümleler: 27/3/2015-6638/1 md.) Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir…” şeklinde iken Anayasa Mahkemesinin, 03.08.2017 tarihli ve 30143 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanıp 03.02.2018 tarihinde yürürlüğe giren 04.05.2017 tarihli ve 41-98 sayılı kararı ile; altıncı fıkrasına eklenen üçüncü cümlesinin “kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir” şeklindeki bölümünün Anayasanın 20. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kontrol işlemleri” başlıklı 27. maddesi ise;
“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, ‘umma’ derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.
Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.
Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.
Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu taktirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkânı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.
b. Adli Arama
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK’nın 116-134, 2559 sayılı PVSK’nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; “bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK’nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK’nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. “Diğer kişiler” kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.
Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305) Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.
2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…” ,
“Adlî görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.
Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar…” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. “Yönetmelik” Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası ile” ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki “…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…” ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası” ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’na, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu’na, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’na, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’na, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun’a, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’a, 5253 sayılı Dernekler Kanunu’na, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu’na, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’na, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli;
“a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,
2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;
3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü bünyesinde Narkotim B Bölgesi Şişli ekiplerinde görevli olup 07.04.2015 tarihinde Şişli Büyükdere Caddesi üzerinde uyuşturucu madde satıcıları ve kullanıcılarına yönelik çalışmalarını sürdüren kolluk görevlilerinin yanına gelen ve açık kimlik bilgilerini vermek istemeyen erkek şahsın 34 .. …. plakalı araçla sanıklar Halil,….. ve ….’ın kokain sattıkları yönünde ihbarda bulunduğu, ihbar içeriğinin doğruluğuna yönelik çalışmalar sırasında söz konusu aracın Şehit Er Cihan Namlı Caddesi üzerinde görülerek takibe alındığı, araç içerisinde ihbarda belirtilen eşkâllere benzeyen üç erkek şahıs olduğunun görüldüğü, yapılan fiziki takipte aracın bazı adresler önünde durduğu, sanıklar….. ve ….’ın araçtan inip akabinde adreslere girdikleri ve yaklaşık 5 dakika sonra çıkarak araca bindikleri, aracın seyir hâline geçtiği tespit edilerek takibe son verildiği,
08.04.2015 tarihinde devriye görevini yapmakta olan görevlilerin bahse konu aracı Çağlayandere Caddesi üzerinde görmeleri üzerine takibe aldıkları, aracın saat 22.00 sıralarında Yeniçağ Apartmanı No:45 sayılı adres önünde durduğu, adı geçen apartmandan çıkan tanık…..’ın araca binip, yaklaşık iki dakika sonra inerek tekrar apartmana girdiğinin görüldüğü, takibine devam edilen aracın saat 22.30 sıralarında Halas Apartmanı No:8 sayılı adres önünde durduğu, sanık …’ın araçtan inerek apartman içerisine girdiği ve yaklaşık 5 dakika sonra çıkarak tekrar araca bindiğinin tespit edildiği, aracın takibine devam eden görevlilerin takviye ekip istedikleri, bu aşamadan sonra aracın takibinin iki ekip olarak sürdürüldüğü, saat 23.45 sıralarında aracın Şehit Er Cihan Namlı Caddesi üzerinde durduğu, sanıklar …. ve…..’ın araçtan inip, kolluk görevlilerine doğru bakarak aralarında konuştuklarının, akabinde ara sokağa girdiklerinin görüldüğü, bunun üzerine fark edildiklerini değerlendiren görevlilerinin ekip araçlarından indikleri, bir ekibin bahsi geçen araca doğru diğer ekibin ise ara sokağa girdiği görülen sanıklar …. ve…..’ın peşinden gittikleri, sanık … ve inceleme dışı sanık …’in araçta, sanıklar …. ve…..’ın girdikleri ara sokakta görevlilerce yakalandıkları, sanıklar …. ve…..’ın indikleri, sanık … ile inceleme dışı sanık …’in içerisinde bulunduğu araç kontrol edilmek istenildiğinde küllük kısmında görünür vaziyette daralı ağırlığı 0,87 gram gelen sentetik kannabinoid olduğu değerlendirilen maddenin, sanık …’ın üzerinde yapılan aramada ise montunun üst cebinde alüminyum folyoya sarılı 8 adet kokainin ele geçirildiği, sanıkların Şişli Asayiş Büro Amirliği’ne getirildikleri, burada sanık …’in görevlilere samimi ikrarda bulunacağını beyan ederek paraya ihtiyacı olması nedeniyle günlük 150 TL karşılığında sanıklar …. ve…..’ın uyuşturucu madde satarken şoförlüklerini yaptığını, 08.04.2015 tarihinde sanıklar …. ve…..’ın kimlere uyuşturucu sattıklarını bildiğini, istenirse uyuşturucu alan şahısların ikamet adreslerini gösterebileceğini söylediği, refakate alınan sanık …’in görevlileri haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı işlem yapılan tanıklar….. ve Selim’in ikametlerine götürdüğü ve adı geçenlerin ifadelerinin tespit edildiği olayda;
2559 sayılı PVSK’nın Ek 5. maddesi uyarınca, uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla olayları takip etmekle görevlendirilen kolluk görevlilerinin, 07.04.2015 tarihinde yapılan ihbarın doğruluğunu araştırmak için yaptıkları çalışmalar sırasında, ihbarda plakası belirtilen aracı görmeleri üzerine takibe aldıkları, bahsi geçen aracın bazı adreslerin önünde durması, araçtan inen sanıklar….. ve ….’ın binaların içerisine girip kısa bir süre sonra çıkarak tekrar araca bindiklerini görmeleri, 08.04.2015 tarihinde ise söz konusu aracı görerek tekrar takibe alan görevlilerin saat 22.00 sıralarında aracın …..sayılı yerde durması ve bu adresten çıkan tanık…..’ın araca binip kısa bir sere sonra inerek tekrar binaya girmesi, aracın saat 22.30 sıralarında ….. sayılı adreste durması, araçtan inen sanık …’ın bahse konu apartmanın içerisine girip kısa bir süre sonra çıkarak araca bindiğinin görülmesi, saat 23.45 sıralarında da aracın Şehit Er Cihan Namlı Caddesi üzerinde durması, park eden araçtan inen sanıklar …. ve…..’ın kolluk görevlilerine bakıp aralarında konuşmaları sonrası ara sokağa girmeleri nedeniyle mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak ara sokağa giren sanıklar …. ve….. ile araçta bulunduğu görülen şahısları durdurma ve bahsi geçen şahıslara müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıktığı, kolluk görevlilerinin PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye istinaden alınması gereken tedbirler kapsamında aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünen kısımları kontrol ettiklerinde, aracın küllük kısmında açıkta ve gözle görülür şekilde suç konusu uyuşturucu maddelerin bir kısmını ele geçirdikleri, görevlilerce araçta bulunan uyuşturucu maddeye bu şekilde el konulmasının; “Gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma” anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, bazı adresler önünde durup binalara girerek kısa bir süre sonra çıktıkları görülen sanıklara ve yine sanıkların araç ile önünde durdukları binadan çıkarak, araca binip kısa bir süre sonra indikleri görülen şahıslara dair tespitler nedeniyle takibine devam edilen ve indikleri araç içerisinde görünür şekilde uyuşturucu madde bulunduğu görülen sanıklar …. ve…..’ın, araçtan inmeleri sonrasında görevlilere bakıp kendi aralarında konuşarak ara sokağa girmeleri nedeniyle satışa arz edildiğinden şüphelenilen uyuşturucu maddelerin yok edilebileceğinin değerlendirilmesi üzerine, görevlilerin adı geçenleri CMK’nın 90/4. maddesi ile PVSK’nın 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak yakalayıp, suç delillerinin kaybolmaması için derhâl gerekli tedbirleri alarak, yaptıkları yoklama biçiminde kontrol sonucunda sanık …’ın montunun üst cebinde diğer uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, bu hâli ile görevlilerin henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra takip edilerek yakalanan kimsenin işlediği bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaştıkları, görevlilerce gerçekleştirilen işlemlerinin haklı ve ölçülü olduğu, işlendiği iddia edilen suça ilişkin yeterli bilgiye sahip olmayan kolluk tarafından yapılan çalışmaların geldiği aşama dikkate alındığında, soyut nitelikte olan ve başkaca herhangi bir somut emare ile desteklenmeyen, yakalandıkları ana kadar uyuşturucu madde ticareti yaptıklarını gösterir ve kendilerine müdahale edilmesini gerektirir somut bir davranışları belirlenemeyen sanıklar hakkında CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca adli arama kararı ya da yazılı arama emri alınmasını gerektiren bir durumun bulunmadığı, görevlilerce uygulanan tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği ve müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK’nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü hâlinde arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, somut olayda suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla Özel Daire bozma kararı isabetsiz olup Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar vermek gerekir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07.04.2016 tarihli ve 280-3652 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.