YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2015/861
KARAR NO : 2019/390
KARAR TARİHİ : 09.05.2019

Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 162-449

2005 takvim yılında sahte fatura kullanmak suçundan sanık …’ın 213 sayılı Kanun’un 359/b-1, 765 sayılı TCK’nın 80, 59/2 ve 647 sayılı Kanun’un 6. maddeleri uyarınca 1 yıl 5 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine ilişkin Bolu 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13.04.2012 tarihli ve 162-449 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 17.06.2015 tarih ve 2983-2889 sayı ile;
“…Dosya kapsamından anılan takvim yılında kullanılan faturalara göre yüklenen suç tarihinin en son 21.01.2006 olduğu, bu tarihte yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK hükümlerinin tatbiki gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde suç tarihinde yürürlükte bulunmayan 765 sayılı TCK’nın 80 ve 647 sayılı Kanun’un 6. maddeleri hükümlerine göre uygulama yapılarak sanık hakkında eksik ceza tayin edilip ertelenmişse de bu uygulama sanık lehine olup aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.” açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.07.2015 tarih ve 210980 sayı ile;
“…1412 sayılı CMUK’nın 5820 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesinde, ‘Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz’ hükmü öngörülmekte olup; bu hükme göre, sanık aleyhine temyizin bulunmadığı durumlarla sınırlı biçimde uygulanabilecek olan ‘cezayı aleyhe değiştirememe’ veya ‘aleyhte düzeltme yasağı’ söz konusu olduğundan, bozma kararı sonrası sadece sonuç ceza miktarından daha ağır bir cezanın verilmesi olanaklı değildir.
Suçun işlendiği tarihten önce yürürlükten kalkan bir kanunun, sanığın lehine olsa bile ileri yürümesi olanaklı olmayıp, yürürlükten kalkmakla etkisi ortadan kalkar, yani ileride geçerli olmaz. 5237 sayılı TCK’nın ‘zaman bakımından uygulama’ konu başlıklı 7. maddesine göre, ancak suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun ya da sonradan yürürlüğe girmekle birlikte daha lehe olan kanunun sanık hakkında uygulanması gerekmektedir. Aksine uygulama açıkça hukuka aykırı olup, aleyhe temyiz istemi bulunmasa bile, temyiz incelemesinde sanık lehine kazanılmış hak oluşturması mümkün olmayıp, sadece sonuç ceza miktarı ile bağlı kalınması gerekmektedir.
Somut olayda, 2005 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçunun suç tarihi olan, ’21/01/2006′ tarihinde, 765 sayılı TCK ve 647 sayılı Kanun’un yürürlükte olmayıp, 5237 sayılı TCK’nın yürürlükte olması nedeniyle, sanık hakkında 765 sayılı TCK’nın 80, 59/2 ve 647 sayılı Kanun’un 6. maddesinin uygulanması, 5237 sayılı TCK’nın 7. maddesine aykırılık olup; hükmün bu nedenle bozulması, ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesi de göz önünde bulundurularak, hüküm fıkrasındaki, 2005 takvim yılında sahte fatura kullanmak suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin bölümden, ‘765 sayılı TCK’nın 80’, ‘765 sayılı TCK’nın 59/2’ ve ‘647 sayılı Yasa’nın 6’ ibarelerinin çıkarılarak, yerine ‘5237 sayılı TCK’nın 43’, ‘5237 sayılı TCK’nın 62’ ve ‘5237 sayılı TCK’nın 51’ ibarelerinin eklenmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 09.09.2015 tarih ve 10649-4132 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında 2005 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılacaktır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aleyhe temyiz bulunmayan davada, sanık hakkında belirlenen temel cezanın, 5237 sayılı TCK’nın 43, 62 ve 51. maddeleri yerine, suç tarihinde yürürlükte olmayan 765 sayılı TCK’nın 80, 59/2. ve 647 sayılı Kanun’un 6. maddeleri uygulanarak ertelenmesine karar verilmiş olup kazanılmış hak nedeniyle eleştiri ile onama kararı mı yoksa bozma kararı mı verilmesi gerektiğinin, bozma kararı verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılması hâlinde, düzeltilerek onamanın mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Sahte fatura kullanma suçlarında, katma değer vergisinde kullanılan faturalar yönünden suç tarihinin, suça konu vergi dönemi itibarıyla faturaların KDV indirimine konu edildiği aya göre bir sonraki ayın yirmi birinci günü olması nedeniyle somut olayda suç tarihinin 21.01.2006 olduğu,
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın, 09.10.2003 tarihi itibarıyla ortağı, 16.10.2003 tarihi itibarıyla da 10 yıl süreyle yetkilisi olduğu BDÇ Bolu Demir Çelik Turz. İnş. San. Tic. Limited Şirketi’nin Dülgerler Köyü Dörtdivan/Bolu ve Büyük Cami Mahallesi, … Bolu adreslerinde bulunan iş yerlerinde demir ve çelik soğuk çekme işiyle iştigal ettiği,
23.01.2008 tarihli vergi inceleme ve 24.01.2008 tarihli vergi suçu raporlarında özetle; sanığın, 2005 takvim yılında… Demir Çelik Metal Mam. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş KDV dahil 6.908.721,56 TL tutarındaki 233 adet sahte faturayı ortağı ve yetkilisi olduğu BDÇ Bolu Demir Çelik Turz. İnş. San. Tic. Limited Şirketi’nin ilgili dönem katma değer vergisi beyannamelerinde indirim konusu yaptığı, kullandığı faturaları düzenleyen… Demir Çelik Metal Mam. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında tanzim edilen 12.11.2007 tarihli vergi tekniği raporuyla anılan şirketin sahte fatura ticareti yapmak amacıyla kurularak mükellefiyet tesis ettirdiği, bu nedenle bu firmanın düzenlediği faturaların sahte olduğunun tespit ediliği, bu itibarla sanığın yetkilisi olduğu BDÇ Bolu Demir Çelik Turz. İnş. San. Tic. Limited Şirketi tarafından 2005 takvim yılında adı geçen şirketten mal veya hizmet almaksızın bu şirket tarafından düzenlenen faturalarda gösterilen katma değer vergilerinin ilgili dönemlerde indirim konusu yapılarak kullanıldığı bilgilerine yer verildiği,
Bolu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 23.12.2010 tarihli ve 225-699 sayılı kararıyla itiraza konu işbu dosyayla birleştirilmesine karar verilen dosyada yer alan 23.03.2010 tarihli vergi tekniği, vergi inceleme ve vergi suçu raporlarında özetle; sanığın, 2005 takvim yılında Metsan Saç Metal Demir Çelik San. Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş KDV dahil 2.114.983,95 TL tutarındaki 73 adet, Karsaç Demir Çelik Metal Mam. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş KDV dahil 257.772,37 TL tutarındaki 8 adet, Çelikler Saç Demir Metal Mam. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş KDV dahil 2.697.133,54 TL tutarındaki 99 adet, … (Can Turizm Taşımacılık) tarafından düzenlenmiş KDV dahil 171.226,65 TL tutarındaki 42 adet sahte faturayı ortağı ve yetkilisi olduğu BDÇ Bolu Demir Çelik Turz. İnş. San. Tic. Limited Şirketi’nin ilgili dönem katma değer vergisi beyannamelerinde indirim konusu yaptığı, kullandığı faturaları düzenleyen; Metsan Saç Metal Demir Çelik San. Tic. Ltd. Şti., Karsaç Demir Çelik Metal Mam. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve … hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporlarıyla adı geçen kişi ve şirketlerin herhangi bir mal teslimi ya da hizmet ifası olmadan bu faturaları düzenledikleri ve sahte fatura ticareti yapmak amacıyla mükellefiyet tesis ettirdiklerinin, Çelikler Saç Demir Metal Mam. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ise karşıt incelemesinin henüz yapılmadığı, ancak, bu şirket tarafından sanığın yetkilisi olduğu şirkete düzenlenen faturaların gerçek bir mal alımını yansıtmadığının ve düzenlenen faturaların sahte olduğuna kanaat getirildiğinin belirlendiği, bu suretle sanığın yetkilisi olduğu BDÇ Bolu Demir Çelik Turz. İnş. San. Tic. Limited Şirketi tarafından 2005 takvim yılında adı geçen kişi ve şirketlerden mal veya hizmet almaksızın düzenlenen faturalarda gösterilen katma değer vergilerinin ilgili dönemlerde indirim konusu yapılarak kullanıldığı tespitlerinin yer aldığı,
Dosya içerisinde bulunan… Demir Çelik Metal Mam. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenen 12.11.2007 tarihli vergi tekniği raporunda özetle; 08.10.2004 tarihi itibarıyla şirketin ortaklarının … ve … olduğu, …’nin beş yıl süre ile şirket müdürlüğüne seçildiği, 25.11.2004, 16.12.2004 ve 11.11.2005 tarihli iş yeri yoklamalarında iş yerinin boş ve kapalı bulunduğu, mükellef tarafından 2002, 2003, 2004 ve 2005 yıllarında toplam 20.578.666,70 TL KDV matrahı beyan edilmesine rağmen ödenecek KDV çıkartılmamış olduğu, büyük cirolar elde eden böyle bir firmanın muhtasar beyanlarına göre yalnızca bir işçi çalıştırdığı ve deposunun bulunmadığı, bu itibarla mükellefin hiçbir ticari faaliyette bulunmadığı hâlde sahte faturalar düzenleyerek sahte fatura ticareti yaptığı, 2002, 2003, 2004 ve 2005 yıllarında düzenlediği faturaların sahte olduğu tespitlerine yer verildiği,
Sanığın yetkilisi olduğu şirketin 2005 yılında kullandığı faturaları düzenleyenlerden yalnızca… Demir Çelik Metal Mam. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin incelendiği 15.12.2009 tarihli bilirkişi raporunda ise özetle; sanığın 2004 ve 2005 yıllarında sahte fatura aldığı iddia edilen firmalardan bahsi geçen firmaların ticari faaliyette olmadığı dönemlerde fatura alımının olmadığı, Akkaya Teknik Malzeme Ltd. Şti. ve Tek-Par Mak. İml. Ltd. Şti.’nin dışında sahte olduğu iddia edilen diğer alışlarının gerçek alış olduğu kanaatine varıldığı,
Sanık hakkında 2005 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan yapılan yargılama sonucunda, Bolu 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen mahkûmiyet hükmünün gerekçe kısmında “Sanığa verilen hapis cezasının…5237 sy. TCK 51/1 maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilmiştir.” şeklindeki ibareye yer verildikten sonra, hüküm kısmında sanık hakkında 213 sayılı Kanun’un 359/b-1. maddesi uyarınca temel cezanın 18 ay hapis olarak belirlenmesine rağmen, 765 sayılı TCK’nın 80. maddesi gereğince altıda bir oranında yapılan artırımın ve aynı Kanun’un 59. maddesi uyarınca altıda bir oranında yapılan indirimin yıl üzerinden yapılması sonucu ulaşılan 1 yıl 5 ay 15 gün hapis cezasının 647 sayılı Kanun’un 6. maddesi gereğince ertelenmesine karar verildiği, bu hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Özel Dairece 17.06.2015 tarih ve 2983-2889 sayı ile suç tarihinde yürürlükte bulunmayan 765 sayılı TCK’nın 80 ve 647 sayılı Kanun’un 6. maddelerine göre uygulama yapılarak sanık hakkında eksik ceza tayin edilip ertelenmesinin sanık lehine olduğu ve aleyhe temyiz bulunmadığı gerekçesiyle eleştiri konusu yapılmak suretiyle onandığı,
Anlaşılmaktadır.
Sanık aşamalarda; suçlamayı kabul etmediğini, vergi raporlarında belirtilen firmalardan gerçekten alışveriş yaptığını, faturalar aldığını, bu faturaların ve alışlarının gerçek olmadığı iddiasını kabul etmediğini, alışveriş yaptığı firmaların vergi dairesince kontrolünde adreslerinde bulunamamalarından kaynaklı olarak kendisine de dava açıldığını, kullandığı faturalar ve ticari kayıtları ile sunduğu BA – BS formlarının birebir uygunluk arz ettiğini, kullandığı faturaların kesinlikle sahte olmadığını savunmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı olarak çözüme kavuşturulması bakımından 647 sayılı Kanun ve 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK’nın zincirleme suç, takdiri indirim nedenleri ve ertelemeye ilişkin hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir.
Zincirleme suç, 765 sayılı Kanun’un 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır” şeklinde düzenlenmiştir.
765 sayılı TCK’nın 80. maddesinde zincirleme suçun varlığının kabulü bakımından gerekli birinci koşul; farklı zamanlarda işlenmiş olsalar dahi ortada birden çok suçun olması, ikinci koşul; bu suçların yasanın aynı hükmünü ihlâl etmesi ve nihayet üçüncü koşul da; suç işleme kararında birlik bulunmasıdır.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ilk fıkrasında; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK’nın 43/1. maddesindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda artırılmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükmünün uygulanabilmesi için;
a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
765 sayılı TCK’da yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer koşulların da varlığı hâlinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi olanaklıdır. Nitekim, 765 sayılı TCK’nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan, “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.
Ayrıca, kanunda “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları konusunda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin saptamaların yapılması da olanaklı olmadığından, bu husus her somut olayın özelliği göz önüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği belirlenmelidir.
Zincirleme suç hükümleri yönünden 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK’daki bir diğer fark ise yaptırıma ilişkindir. Zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına karar verilen sanık hakkında 765 sayılı Kanun’un uygulanması hâlinde belirlenen ceza, altıda birden yarıya kadar artırılacakken, 5237 sayılı Kanun’un uygulanması durumunda ise dörtte birden dörtte üçe kadar artırılacaktır. Değişik zamanlarda gerçekleştirilen zincirleme eylemlerde mahkemelerce belirlenen cezaya uygulanacak artırım miktarı yönünden 765 sayılı TCK’nın 80. maddesinde yer alan zincirleme suç hükmü, 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükmüne göre sanık lehinedir.
Öte yandan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Takdiri indirim nedenleri” başlıklı 62. maddesindeki;
“1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.
2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklindeki düzenleme, 765 sayılı TCK’nın 59. maddesindeki; “Kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine otuz sene ağır hapis cezası hükmolunur. Diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir” biçimindeki düzenleme ile temelde benzer olmakla birlikte, ikinci fıkra yönünden kısmen farklıdır.
5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı bulunmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Kanunda sayılan; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil, yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak 5237 sayılı TCK’nın, tıpkı 765 sayılı Kanun’da olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.
Serbest takdir sisteminin sonucu olarak, sanık yararına takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumda olan kişidir. Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
Diğer taraftan, “Cezaların ertelenmesi” başlığını taşıyan 647 sayılı Kanun’un 6. maddesi;
“Adliye mahkemelerince para cezasından başka bir ceza ile mahkûm olmayan kimse, işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif para veya bir yıla kadar (bir yıl dahil) ağır hapis veya iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis veya hafif hapis cezalarından biriyle mahkûm olur ve geçmişteki hali ve suç işleme hususunda eğilimine göre cezanın ertelenmesi ileride suç işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında mahkemece kanaat edinilirse, bu cezanın ertelenmesine hükmolunabilir. Bu halde ertelemenin sebebi hükümde yazılır.
Suç tarihinde 18 yaşını doldurmamış olanlar ile 65 yaşını ikmal etmiş bulunanların mahkûm oldukları ağır hapis cezası iki yıldan, hapis veya hafif hapis cezası üç yıldan fazla olmadığı hallerde de yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanabilir…”,
765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 94. maddesi;
“Cezası tecil edilen mahkûm hazır ise mahkemenin reisi cezanın tecil edildiğini tefhim ettikten sonra yeniden bir suç işlediği takdirde 95 inci madde hükmü dairesinde tecil olunan ceza çektirilmekle beraber sonraki cürüm cezasının dahi şartlarına muvafık olduğu takdirde, tekerrürden dolayı artırılacağını kendisine ihtar eder.”,
Aynı Kanun’un 95. maddesi ise;
“I- Kabahat ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren bir sene içinde bir cürümden veya evvelki hükmün verildiği mahaldeki Asliye mahkemesinin kazası dairesinde diğer bir kabahatten dolayı aynı cinsten veya daha ağır bir cezaya,
II- Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü gibi 647 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile daha önce para cezasından başka bir ceza ile mahkûm olmayan sanığın “…geçmişteki hali ve suç işleme hususundaki eğilimine” göre cezasının ertelenmesinin ileride suç işlemekten çekinmesine sebep olacağı yönünde mahkemeye kanaat gelmesi hâlinde erteleme kararı verilebilecek olup 647 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile getirilen bu düzenleme, erteleme gerekçesini sadece sanığın suç işlemeye yönelip yönelmeyeceğine ilişkin şahsi hâlinin değerlendirilmesine dayandırmıştır. Ertelemeye karar verilmesi hâlinde hüküm tarihinden itibaren 765 sayılı TCK’nın 95. maddesi uyarınca kabahatlerde bir, cürümlerde beş yıllık süre içerisinde suç işlenmemesi hâlinde mahkûmiyet esasen vaki olmamış sayılacak, belirtilen süreler içerisinde suç işlenmesi hâlinde ise ertelenmiş ceza da sanığa çektirilecektir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Hapis cezasının ertelenmesi” başlıklı 51. maddesinde ise;
“(1) İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Ancak, erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;
a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,
b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,
Gerekir.
(2) Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir. Bu durumda, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Koşulun yerine getirilmesi hâlinde, hâkim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhâl salıverilir.
(3) Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz.
(4) Denetim süresi içinde;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmayan hükümlünün, bu amaçla bir eğitim programına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) Onsekiz yaşından küçük olan hükümlülerin, bir meslek veya sanat edinmelerini sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmesine,
Mahkemece karar verilebilir.
(5) Mahkeme, denetim süresi içinde hükümlüye rehberlik edecek bir uzman kişiyi görevlendirebilir. Bu kişi, kötü alışkanlıklardan kurtulmasını ve sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini temin hususunda hükümlüye öğütte bulunur; eğitim gördüğü kurum yetkilileri veya nezdinde çalıştığı kişilerle görüşerek, istişarelerde bulunur; hükümlünün davranışları, sosyal uyumu ve sorumluluk bilincindeki gelişme hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.
(6) Mahkeme, hükümlünün kişiliğini ve sosyal durumunu göz önünde bulundurarak, denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemeden veya uzman kişi görevlendirmeden geçirilmesine de karar verebilir.
(7) Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hâkimin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi hâlinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir.
(8) Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır.” hükümleri öngörülmüştür.
Buna göre, iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilenlerin cezasının ertelenebileceği, fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş olanlar bakımından ise bu sürenin üst sınırının üç yıl olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, hükmolunan hapis cezası ertelenen kişi hakkında belirli bir denetim süresinin belirlenmesi zorunludur. Bu süre bir yıldan az ve üç yıldan fazla olamayacaktır. Yine belirlenecek sürenin alt sınırı mahkûm olunan ceza süresinden de az olmamalıdır.
Mahkeme tarafından denetim süresi içinde hükümlünün;
a) Bir meslek veya sanat sahibi değilse, bu amaçla bir eğitim programına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi ise, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) On sekiz yaşından küçükse, bir meslek veya sanat edinmelerini sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmesine,
Karar verilebilir.
Yine mahkemece denetim süresi içinde hükümlüye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilebileceği gibi hükümlünün kişiliği ve sosyal durumu göz önünde bulundurularak, denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlenmeden veya uzman kişi görevlendirilmeden geçirilmesine de karar verilebilir.
Hükümlünün denetim süresini yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirmesi hâlinde cezası infaz edilmiş sayılacak, denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hâkimin uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi hâlinde ise ertelenen cezasının kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilecektir.
Görüldüğü gibi 647 sayılı Kanun’un 6. maddesinde düzenlenen erteleme kurumu ile 5237 sayılı TCK’nın 51. maddesinde düzenlenen erteleme kurumu arasında uygulanma koşulları ve hukuksal sonuçları bakımından oldukça büyük farklılıklar bulunmakta olup özetle;
Mahkemenin sanığın suç işlemeyeceği hususundaki kanaatinin, 647 sayılı Kanun’un 6. maddesi gereğince geçmişteki hâli ve suç işleme hususundaki eğilimine, 5237 sayılı TCK’nın 51. maddesi uyarınca ise, sanığın suç işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlığa dayanması gerekmektedir. Erteleme için, 647 sayılı Kanun’un 6. maddesinde daha önce para cezası dışında bir cezaya mahkûm edilmemiş şartı bulunurken, 5237 sayılı TCK’nın 51. maddesinde, kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olma koşulu aranmıştır. Hükmedilen cezanın 647 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca ertelenmesi durumunda, 765 sayılı TCK’nın 95/2. maddesine göre, sanığın, hüküm tarihinden itibaren beş yıl içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı önceki verilen ceza türünden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmaması hâlinde, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılacak, aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı infaz edilecek, 5237 sayılı TCK’nın 51. maddesi uyarınca ertelenmesi hâlinde ise denetim süresinin yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirilmiş olması durumunda ceza infaz edilmiş sayılacaktır. 647 sayılı Kanun’un 6. maddesi doğurduğu hukuksal sonuçlar bakımından, 5237 sayılı TCK’nın 51. maddesinde düzenlenen erteleme kurumundan tamamen farklı ve bazı durumlarda sanık lehinedir.
Bu anlatılanlarla birlikte, suç hangi kanunun yürürlüğü zamanında işlenmişse, kural olarak o kanunun hükümlerine tâbidir. Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, sanığın lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. Buna karşılık yeni kanun zamanında işlenen suçlara eski kanun hükmünün, lehe de olsa uygulanması mümkün değildir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, Ankara, 2016, s. 71 )
Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK’nın 307/4. maddesinde yer alan “aleyhe değiştirme yasağı” 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçiminde düzenlenmiştir.
Buna göre, ceza hukukunda genel anlamda bir “kazanılmış hak” kavramından bahsedilemez. Ancak, 1412 sayılı CMUK’nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi”, “Reformatio in pejus” veya “aleyhte düzeltme yasağı”nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olacak, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümde belirlenen ceza ve sonuç, önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;
Ortağı ve yetkili müdürü olduğu BDÇ Bolu Demir Çelik Turz. İnş. San. Tic. Limited Şirketi üzerinden 2005 takvim yılında sahte faturalar kullandığı iddia ve kabul edilen sanığın, Yerel Mahkemece sahte fatura kullanma suçundan 213 sayılı Kanun’un 359/b maddesi uyarınca 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, bu cezanın suç tarihinde yürürlükte bulunmayan 765 sayılı TCK’nın 80. maddesi gereğince altıda bir oranında artırılmasına ve aynı Kanun’un 59. maddesinin 2. fıkrası uyarınca da altıda bir oranında indirilmesine karar verildikten sonra sonuç olarak ulaşılan 1 yıl 5 ay 15 gün hapis cezasının, yine suç tarihinde yürürlükte olmayan 647 sayılı Kanun’un 6. maddesi gereğince ertelenmesine karar verilen ve aleyhe temyiz bulunmayan olayda, Yerel Mahkemece, suç hangi kanunun yürürlüğü zamanında işlenmişse, kural olarak sanığın o kanunun hükümlerine tabi olacağı ve yeni kanun zamanında işlenen suçlara eski kanun hükmünün, lehe de olsa uygulanmasının mümkün olmayacağı gözetilmemiş ise de zincirleme suç hükümleri yönünden; Yerel Mahkemece sanık hakkında belirlenen temel cezanın 765 sayılı Kanun’un 80. maddesi uyarınca altıda bir oranında artırıldığı, 5237 sayılı Kanun’un uygulanması durumunda en az dörtte biri oranında artırılacağı, bu durumda somut olayda olduğu gibi değişik zamanlarda gerçekleştirilen zincirleme eylemlerde mahkemelerce belirlenen cezaya uygulanacak artırım miktarı yönünden 765 sayılı TCK’nın 80. maddesinde yer alan zincirleme suç hükmünün, 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükmüne göre sanık lehine olduğu ve erteleme hükümleri yönünden ise 647 sayılı Kanun’un 6. maddesinin uygulanması hâlinde sanığın hüküm tarihinden itibaren beş yıl içinde başka bir suç işlememesi hâlinde ertelenen mahkûmiyetinin vaki olmamış sayılacağı, 5237 sayılı TCK’nın 51. maddesi uyarınca hükmedilen cezanın ertelenmesi hâlinde ise bir yıl ile üç yıl arasında belirlenecek denetim süresinin, suç işlemeden geçirilmesi durumunda sanığın cezası infaz edilmiş olarak kabul edileceğinden, hapis cezasının tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırılması veya infaz edilmiş sayılması bakımından sonuçları itibarıyla sanık lehine olduğu kabul edilmelidir.
Diğer taraftan, suç tarihinde yürürlükte olmayan kanunun sanık hakkında uygulanamayacağı gözetildiğinde, Yerel Mahkemece, TCK’nın 51. maddesine göre erteleme kararı verilmesi ve hapis cezası ertelenen sanık hakkında bir yıl ile üç yıl arasında bir denetim süresinin belirlenmesi zorunlu olduğundan, “delillerle yüz yüzelik ilkesi” uyarınca denetim süresinin Yerel Mahkeme tarafından belirlenecek olması ile uygulama yapılırken sanık hakkında temel ceza ay olarak belirlendikten sonra artırım ve indirimlerin yıl üzerinden yapılması, hükmün gerekçesinde yer alan “Sanığa verilen hapis cezasının…5237 sayılı TCK 51/1 maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilmiştir.” şeklindeki ibareye rağmen, hüküm kısmında 647 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca erteleme kararı verilmesi ve 5237 sayılı TCK’nın 43 ve 62. maddeleri yerine suç tarihinde yürürlükte bulunmayan 765 sayılı TCK’nın 80 ve 59. maddelerinin uygulanmasının yerinde olmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, yürürlükte olmayan yasa maddeleriyle hüküm kurulamayacağından ve saptanan tüm hukuka aykırılıkların bozma nedeni olarak ilamda belirtilmesinin gerekmesi nedenleriyle suç tarihinde yürürlükte bulunmayan kanun maddelerine göre uygulama yapılarak sanık hakkında eksik ceza tayin edilip ertelenen hükmün, sanık lehine olduğu ve aleyhe temyiz bulunmadığı gerekçesiyle eleştiri konusu yapılmak suretiyle onanmasının mümkün olmadığı, sanığın ileride doğacak sonuçları itibarıyla kazanılmış hakkının korunacağı ilkesine bağlı kalınarak suç tarihi itibarıyla yürürlükte olmayan yasa hükümlerinin uygulanmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği, öte yandan belirtilen hukuka aykırılıkların CMUK’nın 322. maddesinde sınırlı olarak belirtilen temyiz mahkemesince düzeltilebilecek hususlardan da olmadığı, bu nedenle Yargıtayca bu hususların düzeltilebilme imkânının da bulunmadığı göz önüne alındığında söz konusu aykırılıkların düzeltilerek onanması suretiyle de giderilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Ulaşılan sonuç karşısında, sanık hakkında 2005 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine inceleme yapan Özel Dairece 17.06.2015 tarih ve 2983-2889 sayı ile onanmasına kadar işleyen dava zamanaşımı süresinin, onama kararının Ceza Genel Kurulunca kaldırıldığı tarih itibarıyla kaldığı yerden işlemeye devam edeceği göz önünde bulundurulmalıdır.
Yerel Mahkeme hükmünde yer alan hukuka aykırılıkların Yargıtayca düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığı yönündeki uyuşmazlık konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; “Hukuka aykırılıkların düzeltilerek onanmak suretiyle giderilebileceği, bu nedenle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ :
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,
2- Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 17.06.2015 tarihli ve 2983-2889 sayılı, sanık hakkında 2005 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA,
3- Bolu 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.04.2012 tarihli ve 162-449 sayılı hükmünün, sanığın ileride doğacak sonuçları itibarıyla kazanılmış hakkının korunacağı ilkesine bağlı kalınarak suç tarihi itibarıyla yürürlükte olmayan yasa hükümlerinin uygulanması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 09.05.2019 tarihinde yapılan müzakerede sanık hakkında belirlenen temel cezanın, 5237 sayılı TCK’nın 43, 62 ve 51. maddeleri yerine, suç tarihinde yürürlükte olmayan 765 sayılı TCK’nın 80, 59/2. ve 647 sayılı Kanun’un 6. maddeleri uygulanarak ertelenmesine karar verilmiş olup kazanılmış hak nedeniyle eleştiri ile onama kararı mı yoksa bozma kararı mı verilmesi gerektiğinin belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle, düzeltilerek onamanın mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık yönünden ise oy çokluğuyla karar verildi.