YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2014/850
KARAR NO : 2015/128
KARAR TARİHİ : 28.04.2015

Hırsızlık suçundan sanık O.. Ç..’ın 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b, 143/1 ve 31/3. maddeleri uyarınca 2 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Adana 2. Çocuk Mahkemesince verilen 15.01.2013 gün ve 510-15 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 30.09.2014 gün ve 7238-27166 sayı ile;
“…Diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak;
Sanığın, müştekinin işyerinden çaldığı paranın toplamının 40 TL olması karşısında; sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 145. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması” isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi E. N.; “TCK’nın 145. maddesinin uygulama yeri bulunmadığından hükmün oınanması gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 05.11.2014 gün ve 176157 sayı ile;
“…Dosya içerisinde bulunan ‘çalışma sayfası O.. Ç..’a ait tüm dosyalar’ başlıklı 15 sayfadan ibaret suç ve evrak dökümü incelendiğinde; suça sürüklenen çocuk hakkında başka suçlar yanında çok sayıda hırsızlık, mala zarar verme ve konut (işyeri) dokunulmazlığını bozma suçundan işlem yapıldığı anlaşılmaktadır. Keza, suça sürüklenen çocuk olay gecesinde suça konu dükkanın haricinde bitişikteki başka bir dükkana da girmiş ve oradan da aynı şekilde çekmecede bulduğu bütün bozuk paraları almıştır. Müştekiye ait dükkandan da masa çekmecesinde bulunan paranın tamamı olan bozuk paralardan müteşekkil 40 Lira paranın tamamını almıştır. Dükkanda olay anında bulunup alınabilecek paranın tamamı da zaten bu kadardır ve sanık bu paranın tamamını almıştır. Mahalle arasında mini market tarzında bir işyeri olduğu anlaşılan dükkanda yükte hafif pahada ağır başka bir eşyanın bulunamayacağı da aşikardır. Suça sürüklenen çocuğun, açtığı çekmece içerisinde yüksek miktarda 5-10 bin Lira para bulunması durumunda bunu almayacağını söylemek suçun işleniş şekli ve kişilik yapısına göre mümkün değildir. Dolayısıyla alınan paranın sadece 40 Lira olması 145. maddenin uygulanması için yeterli değildir. Zira, aynı gece 15-20 işyerine girip işyeri sahiplerinin olası hırsızlıklara karşı tedbir olarak sadece bıraktıkları bozuk paraları alan sanıkların eylemlerinde 145. maddenin uygulanabileceği gibi bir sonuç, herhalde kanunkoyucunun arzu ettiği bir durum değildir” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 25.11.2014 gün ve 33679-33200 sayı ile, itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında mala zarar verme suçundan verilen mahkumiyet hükmü temyiz istemine konu olmadığından, işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan verilen mahkumiyet hükmü ise, Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleştiğinden, itirazın kapsamına göre inceleme hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Sanığın hırsızlık suçundan mahkûmiyetine karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 145. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay günü gece saat 04.00 sıralarında devriye görevini ifa eden kolluk görevlilerini fark eden sanık ile hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen S.. B..’un kaçarlarken kovalamaca sonucu yakalandıkları, kaçış güzergahında iki adet tornavida ve bir adet demir kesme makasının ele geçirildiği, civarda yapılan araştırmada mağdur Ö.. İ..’ın “….. Temizlik ve Ambalaj Ürünleri” isimli işyerinin demir kepenk asma kilidinin kırılarak içeri girildiği ve masanın çekmecesinde bulunan yaklaşık 40 Lira madeni paranın çalındığı, aynı sokak üzerinde bulunan dosya dışı başka bir mağdura ait dükkana da benzer şekilde girilerek çekmecede bulunan 15 Lira para ve dört paket sigaranın çalındığının tespit edildiği,
Sanıkla birlikte yakalanan S.. B.. hakkında 12 yaşını doldurmadığı için kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği,
Sosyal hizmet uzmanınca düzenlenen 15.02.2011 tarihli sosyal inceleme raporunda; 15-18 yaş grubu içinde olan sanığın 5 çocuklu alt sosyo-kültürel seviye ve bilinç düzeyine sahip alt sosyo-ekonomik düzeydeki bir ailenin çocuğu olduğu, çocuk yetiştirme yöntemlerine dair bilgi ve yeterliliği olmayan ailenin maddi ihtiyaçlarının ve temel gereksinimlerinin yeterince karşılanamadığı, sanığın bekar olduğu, ayakkabı tamirhanesinde 50 Lira haftalıkla işçi olarak çalıştığı, ilkokul 4. sınıfta öğrenimine ara verdiği, takvim yaşı ile psikolojik yaşının birbiriyle uyumlu olduğu, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını değerlendirebildiği açıklamalarına yer verildiği,
Sanığın adli sicil kaydının incelenmesinde; hırsızlık, işyeri dokunulmazlığının ihlali, mala zarar verme, görevi yaptırmamak için direnme suçlarından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, uyuşturucu madde kullanmaktan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedildiği, ayrıca aynı nitelikte derdest dosyalarının bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur Ö.. İ..; olay günü saat 22.00 sıralarında marketini kapatarak evine gittiğini, ertesi gün saat 04.30 sıralarında polisin telefonla araması üzerine geldiğinde dükkanının kepenk kilitlerinin kesildiğini ve içeri girilerek masanın çekmecesinde bulunan yaklaşık 40 Lira bozuk paranın çalındığını tespit ettiğini, şikayetçi olmadığını, zararının karşılanmadığını,
Yakalama tutanağını düzenleyen kolluk görevlileri tanıklar S.. ve İ…; olay tarihinde devriye gezerken kendilerini gören iki çocuğun kaçmaya başladığını, sanığı kendilerinin diğer çocuğu da olay yerine gelen diğer bir ekibin kovalamaca sonucu yakaladığını, sanık ile diğer şahsın kaçtığı güzergahta yapılan aramada bir adet demir kesme makası ile iki adet tornavida ele geçirildiğini, yakalanan çocukların yer göstermediğini, çevreyi araştırdıklarında iki dükkana hırsızlık amacıyla girildiğini tespit ettiklerini,
Hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen S.. B..; olay tarihinde arkadaşı O.. ile birlikte atık kağıt toplamak için yürüdükleri sırada polis aracının geldiğini görünce arandığını söyleyerek kaçmaya başlayan O…la birlikte kendisinin de kaçtığını, yakalanarak karakola getirildiklerinde hırsızlık eylemini kendilerinin yaptığının anlatıldığını, bulunan demir kesme makasının kime ait olduğunu bilmediğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık; işyerinin kepengini keserek hırsızlık yapmadığını, suçlamayı kabul etmediğini, suçu işlemiş olsaydı parmak izinin çıkması gerektiğini, meydana gelen zararı karşılamadığını
savunmuştur.
5237 sayılı TCK’nun 145. maddesinde; “(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir” hükmü yer almakta iken, anılan hüküm, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanunun 16. maddesi ile; “(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir” şeklinde değiştirilmiştir.
Madde ile hırsızlık suçlarında, suça konu değerin azlığı nedeniyle hâkime, cezada indirim yapma veya ceza vermeme yönünde geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır.
Yargıtay 6. Ceza Dairesinin, “değer azlığı” ile ilgili olan ve bu konudaki içtihada “daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” şeklinde yansıtılan görüşünün, TCK’nun 145. maddesi uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün görülmemekte ve maddenin uygulanabileceği hallerden bir tür olarak kabul edilmekte ise de, maddenin sadece bu tanımlamayla sınırlandırılması mümkün değildir. TCK’nun 145. maddesinin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile kanun koyucu tarafından neyin kastedildiği, tereddütleri önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş fakat hâkime, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Ne var ki, kanun koyucu, hâkimin takdirini, soyut ve farklı bir disiplinle sınırlandırmıştır. O da; “az olarak kabul edilecek değerin” hâkimin takdirinde, ceza vermekten vazgeçmesini gerektirecek ehemmiyetsiz ölçüde olması, başka bir ifade ile değere dayalı ihlalin ceza verilmemeyi nasafeten haklı saydıracak alt düzeyde bulunmasıdır. Hâkim, çalınan veya çalınmaya kalkışılan bu değerin azlığını ya indirimli bir cezayla ya da suçun işlenmesindeki özellikler itibarıyla ceza vermemekle değerlendirebilecektir.
Maddenin ilk metninden sonraki değişiklikte; “suçun işleniş şekli ve özellikleri göz önünde bulundurularak” ibaresinin, “cezada indirim” seçeneğinden sonra ve “ceza vermekten vazgeçilebilir” seçeneğinden önce yazılmasının, suça konu malın değerini farklılaştırmayacağı açıktır. Bu nedenle; “az ceza verme” seçeneğinde daha yüksek değerin aranacağı, “ceza vermekten vazgeçme” halinde ise daha az bir değerin aranmasının gerekli olduğu sonucuna uluşılmamalıdır.
Bu itibarla, 5237 sayılı TCK’nun 145. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCK’nun 522. maddesinde öngörülen “hafif” ya da “pek hafif” kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtay’dan, anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde, yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir. 5237 sayılı TCK’nun 145. maddesinin düzenleniş amacı gözetilmeli, belirtilen hükmün 765 sayılı TCK’nun 522. maddesinden farklı olduğu kabul edilmelidir.
Hâkim, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, suçun işleniş şekli, mağdur veya sanığın konumu, olayın gerçekleştiği yer ve zamanı dikkate almalı, 5237 sayılı TCK’nun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere, “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlamalıdır. Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim veya ceza verilmemesinden ibaret değildir. Olayın özelliği, mağdurun konumu, failin kişiliği ve suçun işleniş şekli, her olayda değerlendirmeye konu edilmeli, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, maddenin uygulanıp uygulanmaması ve özellikle ceza verilmeme haliyle ilgili seçeneğin, eylemin failine uygun düşüp düşmeyeceği belirlenmeli ve muhakkak ki şekillenen takdirin gerekçesi kararda gösterilmelidir.
Ancak burada 5237 sayılı TCK’nun 147. maddesinde düzenlenen “ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için hırsızlık suçunun işlenmesi” hali ile 145. maddede öngörülen “değer azlığı” kavramı karıştırılmamalıdır. 145. maddede öngörülen değer azlığı ile zorunluluk halini düzenleyen 147. maddenin uygulanma şartları birbirinden farklı olup, 147. maddenin ayırıcı ölçütü hırsızlığın ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için yapılmasıdır. Burada hırsızlığın konusu olan malın değerinin az veya çok olmasının herhangi bir önemi yoktur. Örneğin ölümcül bir hasta için eczaneden çok pahalı bir ilacın çalınması söz konusu olabilir. Buradaki ölçü değer değil, ağır ve acil bir ihtiyaç için bu malın çalınmasıdır.
Buna karşılık 145. maddenin uygulanmasındaki en önemli kriter kuşkusuz değer ölçüsüdür ve bu değerin “ceza vermeme” halini haklı saydıracak düzeyde az olmasıdır.
Nitekim Ceza Genel Kurulu’nun 13.11.2007 gün ve 210-234, 15.12.2009 gün ve 242-291, 30.03.2010 gün ve 17-65, 09.10.2012 gün ve 375-1809, 11.12.2012 gün ve 1247-1842, 16.09.2014 gün ve 73-384 sayılı kararlarında da anılan hususlara işaret edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık ile hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen arkadaşının gece vakti mağdura ait küçük bir dükkan olarak nitelendirilebilecek işyerinin demir kepenk asma kilitlerini kesmek suretiyle içeri girerek masanın çekmecesinde bulunan 40 Lira bozuk paranın tamamını çaldığı olayda, her ne kadar paranın satın alma gücü ve suç tarihindeki ekonomik koşullar gözetildiğinde, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan 40 Liranın değer bakımından az olduğundan kuşku bulunmamakta ise de, aynı gece başka bir işyerine benzer yöntemle girerek hırsızlık yapan, daha önce de hakkında hırsızlık suçundan birçok işlem yapılan, ne bulursa alma kastı ile hareket eden sanığın kişilik yapısı, benzer eylemleri icraya yatkınlığı ve suçun işleniş biçimi göz önüne alındığında 5237 sayılı TCK’nun 145. maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleşmediğinin kabulü gerektiğinden Özel Dairece anılan maddenin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tartışılması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri R. Özkepir, A. Kınacı ve Dr. İ. Baştürk; “5237 sayılı TCK’nın 145. maddesinde ‘hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.’ düzenlenmesi yer almaktadır.
Bu düzenleme ile kanun koyucunun neyi amaçladığının daha iyi anlaşılabilmesi, madde hükmünün amaca uygun şekilde yorumlanıp uygulanabilmesi için 765 sayılı TCK’nın anılan maddeye benzer düzenlemesinin ne olduğunu, bu düzenlemenin uygulamada hangi sorunlara yol açtığını, yeni bir düzenlemeye neden ihtiyaç duyulduğunu irdelemek gerekir.
5237 sayılı TCK’nın 145. maddesine benzer düzenlemeye 765 sayılı TCK’nın 522. maddesinde yer verilmişti.
765 sayılı TCK’nın 522. maddesinde ‘Onuncu babda beyan olunan cürümlerin işlenmesinde cürmün mevzuu olan şeyin veya ika edilen zararın kıymeti pek fahiş ise mahkeme cürme mahsus olan cezayı yarısına kadar arttırır. Eğer hafif ise yarısına ve eğer pek hafif ise üçte birine kadar eksiltir.’ hükmü yer almakta idi.
Hırsızlık suçu da 765 sayılı TCK’nın onuncu babında yer aldığından, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin hafif olması halinde hakim cezayı yarısına kadar, pek hafif olması halinde de üçte birine kadar indirmek zorundaydı.
765 TCK’nın 522. maddesinde hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değeri pek hafif olsa dahi hakime ceza vermekten vazgeçme olanağı tanınmaması uygulamada kamu vicdanını rahatsız eden sonuçlara yol açtığından (örneğin baklava çalan çocuklara ceza verilmesi gibi) Kanun koyucu 5237 sayılı TCK’nın 145. maddesindeki düzenlemeyi yapmış bu düzenlemeyle 765 sayılı Kanunun 522. maddesinin yürürlükte olduğu dönemdeki hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin hafif veya pek hafif olması halinde verilecek cezada indirim yapılması ilkesini aynen benimsemiş, ayrıca bu konuda hakime sanık lehine daha geniş bir takdir hakkı tanıyarak değerin azlığı nedeniyle suçun işleniş şekli ve özelliklerini göz önünde bulundurarak ceza vermekten de vazgeçebilme olanağı sağlamıştır.
Zira değerin pek hafif veya hafif olması ile değerin az olması aynı anlamı ifade etmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 145. maddesinin uygulanma olanağı değerlendirilirken hırsızlık suçunun maddi unsuru ile 5237 sayılı TCK’nın zorunluluk halini düzenleyen 147. maddesinin de gözetilmesi gerekir.
Hırsızlık suçunun maddi unsuru itibariyle oluşabilmesi için suçun maddi konusunun nicelik açısından belirli boyutlara ulaşması gerekir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.1987 tarih 6-406/499 sayılı kararında oyun oynamakta olan sanığın bahçedeki elma ağacından birkaç elma koparıp yemesinden ibaret eyleminin suçun maddi konusunun nicelik açısından gereken boyutlarına ulaşmaması nedeniyle hırsızlık suçunu oluşturmayacağı belirtilmiştir. Bu nedenle TCK’nın 145. maddesinin ancak birkaç elma, erik vs. gibi çok cüzi değerdeki malın çalınması halinde uygulanabileceğine ilişkin değerlendirmeler yerinde olmayacaktır.
5237 sayılı TCK’nın 147. maddesinde hırsızlık suçunun ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için işlenmesi halinde, olayın özelliğine göre verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir şeklinde başka bir düzenleme yapıldığından TCK’nın 145. maddesinde yer alan suçun işleniş şekli ve özelliklerinin değerlendirilmesinde ağır ve acil bir ihtiyacı karşılama amacı aranmamalıdır.
Olayı somut örnekle açıklayacak olursak;
a) Ayakkabı mağazasından değeri az olan ayakkabı çalan sanık hakkında hakim TCK’nın 145. maddesi uyarınca cezadan indirim yapabilecek,
b) Ayakkabı mağazasından ayağındaki ayakkabı yırtık ve delik olduğu için soğuk kış gününde değeri az olan ayakkabı çalan sanık hakkında hakim TCK’nın 145. maddesi uyarınca suçun işleniş şekli ve özelliklerini de gözeterek ceza vermekten vazgeçebilecektir. Her ne kadar suça konu malın değerin az olup olmadığını hakim takdir edecek ise de, takdir hakkını kullanırken kanun koyucunun amacını, hak ve nesafet ölçülerini de gözetecektir.
TCK’nın 145. maddesinin uygulanabilmesi için sanığın daha çoğunu alabilme imkanı varken sadece ihtiyacı kadarını almış olması şartını aramanın ise hiçbir hukuki dayanağı yoktur. Bilindiği üzere Ceza Adalet Sistemimize hakim olan ilkeler; “kusur ilkesi, hukuk devleti ilkesi ve hümanizma ilkesidir. Bu bağlamda suçta ve cezada kanunilik ilkesinin doğal sonucu olarak ceza kanununun uygulanmasında kıyas yoluna başvurulamayacak ve kıyasa yol açacak şekilde geniş yorum yapılamayacaktır. Aksinin kabulü ise temel hak ve özgürlükleri güvence altına almayı amaçlayan ceza kanunlarının temel işlevlerine aykırı olacak, adil yargılama hakkı ve hukuk devleti ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Kısacası ceza normlarının uygulanmasında sanık aleyhine ve özgürlükleri kısıtlayıcı genişleyici yorum yapılamayacaktır. Bu itibarla TCK’nın 145. maddesinin genişletici şekilde yorumlanması suretiyle ‘daha çoğunu alabilme imkanı varken daha azını almak’ gibi Kanunda bulunmayan bir koşulun aranması açıkça genişletici yorum niteliğinde olup, böyle bir yorumun Ceza Adalet Sistemimize hakim olan ilkeler çerçevesinde kabulüne imkan bulunmamaktadır.
İtiraza konu olayda suç tarihinde 15-18 yaş grubu içerisinde bulunan suça sürüklenen çocuğun çaldığı para 40 TL civarındadır.
Yerel mahkemece TCK’nın 37/1 maddesi yollamasıyla TCK’nın 142/1-b maddesi uyarınca gerekçe gösterilerek asgari haddin üzerinde 3 yıl temel hapis cezası tayin edilmiş TCK’nın 143/1. maddesi uyarınca cezası 1/6 oranında arttırılmış, TCK’nın 31/3. maddesi gereğince de 1/3 oranında indirilerek sonuç itibarıyla 2 yıl 4 ay hapis cezasına hükmedilmiştir.
TCK’nın 62, CMK’nın 231/5, TCK’nın 51. maddelerinin uygulanmamasına karar verilirken gerekçeleri gösterildiği halde TCK’nın 145. maddesi hiç tartışılmamış, başkaca yasal ve takdiri artırım ve indirim yapılmasına yer olmadığına cümlesi ile yetinilmiştir.
CMK’nın 230. maddesi uyarınca mahkemece cezanın artırılmasını veya indirilmesini gerektiren hususların neden uygulanmadığının gerekçesi gösterilerek hükümde açıklanması zorunludur.
Cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin TCK’nın 61. maddesinin gerekçesi ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına veya ertelenmemesine ilişkin gerekçeler TCK’nın 145. maddesinin uygulanmaması gerekçesi olarak kabul edilemez. Zira anılan maddelerin uygulanmama gerekçeleri birbirinden bağımsız ve farklıdır.
İtiraza konu olayda hırsızlık suçunun konusunu oluşturan 40 TL’nin suç tarihindeki ekonomik koşullar ve paranın satın alma gücüne göre değerinin az olduğu kuşkusuzdur. İtiraz yazısında ileri sürüldüğü üzere TCK’nın 145. maddesi ancak hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin ehemmiyetsiz ölçüde olması halinde uygulanabilecekse kanun koyucu bunu maddeye açıkça yazardı. Değerin azlığı kavramı ehemmiyetsiz ölçüde anlamında yorumlanamaz.
Suçun işleniş şekli ve özelliklerine göre somut olayda TCK’nın 145. maddesi uyarınca sanık hakkında ceza vermekten vazgeçme olanağı bulunmamakta ise de anılan madde gereğince cezadan indirim yapılması zorunlu olup, yerel mahkemenin bu hususu tartışmaması kanuna açıkça aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi görüşünde olduğumuzdan, itirazın kabulüne ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz”,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri A. Y.ve V. D.; “Somut olayda ilk derece mahkemesince, suça sürüklenen çocuk hakkında, hırsızlık suçundan temel ceza ‘…suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer, failin güttüğü amaç ve saik, suç kastının yoğunluğu’ gerekçeleriyle alt sınırdan ayrılınmak suretiyle belirlenmiş ve yine gerekçeleri gösterilmek suretiyle TCK’nın 50, 51 ve 62. maddeleriyle CMK’nın 231. maddesi uygulanmamıştır.
TCK’nın 145. maddesi ise; hiçbir gerekçe gösterilmeksizin uygulanmamıştır.
Yargıtay 13. Ceza Dairesince bu karar hırsızlık suçu yönünden, ‘… çalınan şeyin 40 lira civarında bozuk para olması karşısında … hakkında TCK’nın 145. maddesinin uygulama yeri olup olmadığının tartışılmaması’ gerekçesiyle bozulmuştur.
TCK’nın ‘Malın değerinin az olması’ başlıklı 145. maddesinde,
‘(1)Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.’ Denilmektedir.
Gerekçede ise,
‘Madde metninde, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle cezada indirim yapılması veya ceza vermekten sarfınazar edilmesi konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.’ açıklamasına yer verilmiştir.
Y.C.G.K.’nın 15.12.2009 günlü, 6/242-291 esas ve karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, ‘…daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma görüşünün, TCK’nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır.’
TCK’nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, suç ve cezada kanunilik ilkesi ile aleyhe kıyas ve yorum yasağı gereği, kanunda bulunmayan başka bir koşul ihdas edilemez.
Hâkim indirim oranını TCK’nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere ‘işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı’ olacak şekilde saptamalıdır.
Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında ‘suçun işleniş şekli ve özellikleri’ de dikkate alınmalıdır.
TCK’nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmış olup, TC Anayasasının 141/3, 5271 sayılı CMK’nın 34, 223, 230 ve 289. maddeleri uyarınca sözü edilen yetki kullanılırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapılmalıdır.
Öte yandan hâkim, TCK’nın 145. maddesiyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanırken, evrensel ceza hukuku prensiplerinden olan ve ceza kanunlarımızın hazırlanmasında esas alınan, kanunilik, belirlilik, orantılılık ve ölçülülük ilkeleri, kıyas ve aleyhe yorum yasağı ile mükerrer değerlendirme yasağına uygun bir değerlendirme yapmak zorundadır.
Açıklanan nedenlerle, Yargıtay 13. Ceza Dairesinin bozma kararının yerinde olduğu ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının reddi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz”,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi C. Topaktaş ise; “TCK.nun 145. maddesindeki düzenlemeye bakıldığında, malın değerinin az olması halinde bir indirim yapılmasının zorunlu olduğu görülmektedir. Malın değerinin az olduğu durumlarda TCK.nun 145. maddesinin uygulanmaması noktasında Hakime bir takdir hakkı tanınmamıştır. Bu maddedeki takdir hakkı cezadan indirim oranlarında Hakime geniş bir şekilde tanınmıştır. İndirim oranlarının belirtilmemiş olması eleştiriliyor ise de, indirim oranının belirtilmemesinin sebebi, ceza vermekten vaz geçmeye kadar bir düzenlemenin olmasıdır.
TCK.nun 145. maddesinde ikili bir düzenlemeye gidilmiştir. Bunlardan birincisi indirim yapılması gerektiğini söyleyen 1. cümle, ikincisi ceza vermekten vazgeçilebileceğini söyleyen 2. cümledir. Her iki uygulamada da ön şart malın değerinin az olması halidir. Malın değerinin az olması halinde indirim zorunlu olup, ceza vermekten vazgeçilmesi halinde malın değerinin az olmasının yanında suçun işleniş şekli ve özelliklerini ceza vermekten vazgeçilmesini gerektirecek düzeyde olması gerekmekterdir. Ceza vermekten vazgeçilebildiği hallerde malın değerinin fazla olması gibi bir durum düşünülemez.
Somut olayda; hırsızlık suçunun konusu miktar 40 TL olup, günümüzün ekonomik koşullarına göre az sayılabilecek bir miktardır. Olayın özelliğine göre ceza vermekten vazgeçilmesini gerektirecek bir durumda söz konusu değildir. Buna göre, Yüksek 13. Ceza Dairesi Başkanlığının TCK.nun 145. maddesinin tartışılması gerektiğine ilişen bozma düzüncesi yerindedir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddi gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun itirazın kabulü gerektiğine dair kararına katılmıyorum” görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer on yedi Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 30.09.2014 gün ve 7238-27166 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Usul ve kanuna uygun bulunan Adana 2. Çocuk Mahkemesinin 15.01.2013 gün ve 510–15 sayılı hırsızlık suçundan verilen mahkumiyet hükmünün ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.03.2015 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 28.04.2015 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.