YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2014/846
KARAR NO : 2018/369
KARAR TARİHİ : 25.09.2018
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 9-510
5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na muhalefet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanık …’ın 5846 sayılı Kanun’un 5101 sayılı Kanun’la değişik 81/9-1-a, 75/son, 5237 sayılı TCK’nın 62/1, 53 ve 54/1. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Adana 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 30.04.2009 tarihli ve 9-510 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 26.11.2013 tarih ve 5585-22550 sayı ile;
“1-Hükümden önce 08.02.2008 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı yasa ile 5846 sayılı yasanın 75/son maddesinde düzenlenen özel tekerrür hükmünün yürürlükten kaldırılmış olduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm tesisi,
2-TCK’nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, 1. fıkranın (c) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet hakkı ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmeye, altsoyu dışında kalanlar ilgili hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hiçbir ayrım yapılmaksızın koşullu salıverilmeye kadar hak yoksunluğuna hükmolunması…” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.02.2014 tarih ve 143545 sayı ile;
Yasal mevzuatımız incelendiğinde;
“…
A) Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 81/7. maddesi şöyledir;
‘Bu Kanun kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, bandrollü nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaktır. Bu nüshalara da genel kolluk veya zabıta gördüğü yerde el koymak ve topladığı nüsha ve yayınları yetkili mercilere göndermek zorundadır. Bu şekilde toplanan nüsha ve yayınların, satış veya diğer yollarla değerlendirilme şekli ilgili alan meslek birliklerinin de görüşlerini almak suretiyle Bakanlıkça belirlenir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 81/9/1-a ve b maddesi ise şöyledir;
…Bu madde hükümlerine aykırı olarak kasten,
1. Bu Kanuna göre bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınları;
a) Bu maddenin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde, bandrol almaksızın satanlar hakkında, üç aydan iki yıla kadar hapis veya beşmilyar liradan ellimilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,
b) Bandrol almaksızın çoğaltan ve yayan veya eser sahibinin ve bağlantılı hak sahibinin haklarını ihlal edecek şekilde bedelsiz yayan, bu Kanuna ve ilgili mevzuata uygun alınmış bandrolleri mevzuatta belirlenen şekilde yapıştırmadan bedelli ve bedelsiz yayan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden… hükmolunur.’ Denilmektedir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 75/son maddesi ise şöyledir;
‘Bu Kanunda yazılı suçlardan dolayı hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı olan kişi, iki yıl içinde aynı suçu bir defa daha işler ise yeni suçtan dolayı verilecek ceza bir kat artırılır. (Ek iki adet cümle : 03/03/2004 – 5101 S.K./21. md.) Tekerrür üzerine verilen hapis cezası ertelenemez ve para cezasına veya tedbire çevrilemez. Bu Kanunda belirtilen suçlara, unsurlarını taşıması halinde 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.’
B) Hüküm tarihinde, 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasa’nın 143. maddesi ile değişik ve anılan 81/9/1-a ve b maddelerinin karşılığı olarak düzenlendiği anlaşılan 81/4. madde ise;
‘Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.’ hükmünü getirmiştir.
C) Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın 7/2. maddesi ise şöyledir;
‘Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.’
Ceza Genel Kurulunun 20.12.2011 gün ve 2011/7-305 esas ve 2011/275 karar sayılı hükmünde;
’01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın ‘Zaman bakımından uygulama’ başlıklı 7. maddesi, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, ‘geçmişe etkili uygulama’ veya ‘geçmişe yürürlük’ ilkesine de yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.
Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;
Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre,
Aynı nev’i ceza içeren yasalardan;
Yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre,
Aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre,
Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre,
Aleyhe olduğu kabul görmektedir.
Yine, şikayete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikayete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu söylenebilir ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenilmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.
Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, ‘Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı’ şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.
Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.Dönmezer-Prof. Dr. S.Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. …Artuk-Doç. Dr. A.Gökçen-Arş. Gör. A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.).
Ceza Genel Kurulunun 24.04.2012 gün ve 2012/13-524 esas ve 2012/174 karar sayılı hükmünde;
‘…1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarla ilgili olarak, lehe yasanın belirlenmesi amacıyla 765 sayılı TCK uyarınca uygulanması gereken cezanın tayini sırasında 765 sayılı TCK’daki artırım nedenlerinden birisi olarak düzenlenen 81. maddenin de nazara alınması gerektiği ve 765 sayılı TCK’nın daha lehe ve uygulanması gereken Yasa olduğunun saptanması halinde de ‘suçta tekerrür’ nedeniyle 81. madde uyarınca artırım yapılması zorunluluğu Ceza Genel Kurulunun kararlarında istikrarlı olarak vurgulanmaktadır.
Bu nedenle lehe Yasanın 765 sayılı TCK olarak belirlendiği ve suç tarihinin 22.05.2005 olduğu somut olayda, 21.02.2005 tarihinde infaz edilmiş olan hükümlülük nedeniyle, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır…’ denilmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde,
1-Yasal mevzuat ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı dikkate alındığında, suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Yasa’nın 81/9/1-b maddesi uyarınca, sanık hakkında açık alanda bandrolsüz CD satmaktan kamu davası açılmış olup ceza olarak ,’üç aydan ikiyıla kadar hapis veya beşmilyar liradan ellimilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunacağı’ ve iki yıllık bir sürede anılan suçun mükerrir olması halinde ise cezanın bir kat artırılacağı belirtilmiştir. Aynı eyleme karşılık olarak düzenlenen ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Yasa’nın 81/4. maddesi ise ‘bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası’ getirilmiştir.
2-Yasal mevzuat ve Ceza Genel Kurulu kararları dikkate alındığında TCK’nın 7/2. maddesi uyarınca suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanacaktır. Yine lehe kanun uygulanırken, suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalıdır. Yine lehe yasa uygulaması yapılırken, lehe yasa hükümleri içerisinde yer alan bir hükmün (örneğin 765 sayılı TCK’da yer alan ve artırım maddesi olarak düzenlenen tekerrüre ilişkin 81. maddenin) aleyhe kabul edilen yeni yasada karşılığının düzenlenmemiş olması veya yapısının değiştirilmiş olmasının lehe yasa uygulamasında dikkate alınmayacağı yani aleyhe de olsa uygulanacağı anlaşılmaktadır.
3-Bu halde Yerel mahkeme tarafından lehe aleyhe yasa karşılaştırması yasaya uygun olarak yapılmış olup, sanık hakkında 5846 sayılı Yasa’nın 81/9/1-a, 75/son, TCK’nın 62. maddesi uyarınca 5 ay hapis cezasının tercih edileceği, 5846 sayılı Yasa’nın 81/4. maddesinin uygulanması halinde ise hapis cezasının tercih edileceği, bu sebeple de 5846 sayılı Yasa’nın 81/9/1-a, 75/son maddesinin sanığın lehine olduğunu belirterek uygulama yapmıştır.
Anılan sebeplerle, yerel mahkemenin sanık hakkındaki uygulaması doğru olup, 1 nolu bozma kararı hatalı olmuştur…” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 25.11.2014 tarih ve 5053-19842 sayı ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; önceki kanunun lehe kabul edilerek uygulama yapılması hâlinde, suç tarihinde yürürlükte olup hüküm tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırılan özel tekerrür hükmünün uygulanması olanağının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık hakkında 14.12.2007 tarihli iddianame ile 5846 sayılı Kanun’un 5101 sayılı Kanun’la değişik 81/9-1-b ve 81/5 ve TCK’nın 53/1 ve 54/1. maddeleri uyarınca bandrolsüz CD satma suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda 30.04.2009 tarihinde sanığın mahkûmiyetine ve suç konusu bandrolsüz CD’lerin müsaderesine karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK’nın “Dava zamanaşımı” başlıklı 66. maddesi;
“(1) Kanunda başka türlü yazılmış olan hâller dışında kamu davası;
a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl,
b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmibeş yıl,
c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıl,
d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda onbeş yıl,
e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl,
Geçmesiyle düşer.
(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer.
(3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur.
(4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır…” şeklinde düzenlenmiştir.
TCK’nın 66. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle ortadan kalkacağı düzenlenmiş, aynı maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin 8 yıl olacağı hüküm altına alınmıştır.
Aynı Kanun’un 67. maddesinin 4. fıkrası uyarınca kesen bir nedenin varlığı hâlinde zamanaşımı süresi, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak ve ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.
Ceza Genel Kurulunun birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hâllerden biri olan zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi hâlinde mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Sanığa yüklenen bandrolsüz CD satma suçunun yaptırımı, suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanun’un 5101 sayılı Kanun’la değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1-a alt bendinde üç aydan iki yıla kadar hapis veya beş milyar liradan elli milyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden, hüküm tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun’la değişik 81. maddesinin 4. fıkrasında bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunacağı belirtilmiş olup TCK’nın 66/1-e maddesi uyarınca her iki düzenleme için de asli dava zamanaşımı süresi sekiz yıldır.
Daha ağır başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve 09.12.2007 tarihinde gerçekleştirilen eylemle ilgili olarak, zamanaşımını kesen en son işlem 30.04.2009 tarihli mahkûmiyet hükmü olup, anılan tarihten sonra zamanaşımını kesen veya durduran hiçbir sebebin gerçekleşmediği gözetildiğinde, TCK’nın 66/1-e maddesindeki sekiz yıllık zamanaşımı süresinin 30.04.2017 günü dolduğu anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, kopya eserler içerdikleri anlaşılan suça konu bandrolsüz CD’lerin 5237 sayılı TCK’nın 54/4. maddesindeki “Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir” hükmü uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulü ile Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün, gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, TCK’nın 66/1-e ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının düşmesine ve adli emanete kayıtlı olan suça konu CD’lerin 5237 sayılı TCK’nın 54. maddesinin 4. fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmelidir
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,
2-Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 26.11.2013 tarihli ve 5585-22550 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3-Adana 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.04.2009 tarihli ve 9-510 sayılı hükmünün, gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle BOZULMASINA,
Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının TCK’nın 66/1-e ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,
4-Adana Cumhuriyet Başsavcılığı adli emanetinin 2007/7588 sırasında kayıtlı suça konu CD’lerin 5237 sayılı TCK’nın 54. maddesinin 4. fıkrası uyarınca MÜSADERESİNE,
5-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.09.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.