YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2014/454
KARAR NO : 2015/156
KARAR TARİHİ : 12.05.2015
İtirazname: 2013/262064
Mahkemesi : ALAŞEHİR Ağır Ceza
Günü : 27.06.2013
Sayısı : 134-185
Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık Y.. A..’ın 5237 sayılı TCK’nun 188/3, 43/1, 52/2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis ve 3000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.06.2013 gün ve 134-185 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.01.2014 gün ve 12588-440 sayı ile oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiş;
Daire Başkan Vekili A. Kınacı;
“…1- Gizli soruşturmacı hangi suçlar için görevlendirilebilir?
CMK’nun 139. maddesinin dört ve beşinci fıkralarındaki açık hükümler karşısında gizli soruşturmacı;
A) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK’nun 220. maddesinde tanımlanan suç),
B) Suç işlemek için kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla, sadece aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlar için görevlendirilebilir.
Başka bir anlatımla, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
2- Adlî kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda, ‘suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri elde etme’ amacıyla ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyip kendisini uyuşturucu madde kullanıcısı olarak tanıtarak, uyuşturucu madde sattığına ilişkin bilgi edindiği şüpheliden para verip uyuşturucu madde alması hukuka uygun mudur?
Kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden), şüpheliden uyuşturucu madde alması mümkün olup bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.
3- Somut olaydaki kolluk görevlilerinin hukuksal konumları nedir?
Sanık, uyuşturucu madde satma suçunu, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olmadığından, bu suçla ilgili olarak ‘gizli soruşturmacı’ görevlendirilmesi CMK’nun 139. maddesine aykırıdır.
Ancak, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevleri kapsamında, kimliklerini gizleyerek, alıcı rolüne girip sanıktan esrar almaları mümkün olduğundan, somut olaydaki iki kolluk görevlisini, gizli soruşturmacı değil ‘kimliğini gizleyen kolluk görevlisi’ olarak kabul etmek gerekir.
4- Gizli soruşturmacı veya kimliğini gizleyen adlî kolluk görevlisinin, iki gün ara ile sanıktan iki kez esrar alması durumunda, sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK’nun 43. maddesinin uygulanması mümkün müdür?
Devletin temel görevlerinden biri de ‘suç işlenmesini önlemektir. ‘Kolluk görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan ‘hukuk devleti’ ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde öngörülen ‘adil yargılama’ hakkı ihlâl edilmiş olur.
Gizli soruşturmacıların 24.09.2012 tarihinde sanıktan esrar almaları üzerine sanığın ‘satmak için uyuşturucu madde bulundurma’ suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir. Buna rağmen iki gün sonra sanıktan tekrar esrar istemeleri hem gereksizdir hem de görevleri kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı ‘uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak’ değil, ‘suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret’ olduğundan, gerçek anlamda bir ‘alım-satım’ da söz konusu değildir.
Gizli soruşturmacıların ikinci kez esrar istemesi üzerine, sanığın kendisinde esrar kalmadığını belirterek, gösterdiği başka bir esrar satıcısından alabileceklerini söylemesi, açıkladığım nedenlerden dolayı ayrıca suç oluşturmayacağından, sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.
D) Sonuç: Sanık Y… hakkında zincirleme suçla ilgili TCK’nun 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.04.2014 gün ve 262064 sayı ile;
“…Mahkemesi tarafından usulüne uygun verilen karar ile gizli soruşturmacı tayin edilmiş bu gizli soruşturmacı sanık Y…. 24.09.2012 tarihinde 10 Lira verip 1.75 gram esrar almıştır.
Gizli soruşturmacı iki gün sonra 26.09.2012 tarihinde sanıktan tekrar esrar istemiş sanıkta kendisinde kalmadığını arkadaşı olan S… isimli sanığı gösterip işinizi çözsün bize de bir yolluk at artık demiştir. Gizli soruşturmacı S… 10 Liraya 1 gram esrar almıştır.
Sanık hakkında 24.09.2012 tarihindeki uyuşturucu madde satma ve 26.09.2012 tarihinde de S…. uyuşturucu satma suçuna yardım etmek suçundan kamu davası açılarak 5237 SK 188/3 ve 43/1. maddeleri gereğince cezalandırılması istenmiştir.
Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesi de 27.06.2013 tarih 2013/134 esas, 2013/185 sayılı kararı ile 5237 SK 188/3, 43/1, 62, 52. maddeleri gereğince 7 yıl 6 ay hapis 3.000 TL APC vermiştir.
5271 SK 139/1. maddesi ‘soruşturma konusu suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde hakim ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir’ demektedir.
Kanunun bu hükmünden de anlaşılacağı gibi sanık hakkında delil elde edilmesi halinde gizli soruşturmacının görevi sona erecektir. Olayımızda gizli soruşturmacının ilk uyuşturucu alım satımının gerçekleştirilmesi ve kayda alması ile bu görevi sona ermiştir.
Devletin güvenlik kuvvetinin görevi suçu işlendiğinin tespiti halinde sanığın yakalanması ve gerekli soruşturmanın başlanılmasıdır. Suçun işlenmesinin devam etmesi ve sanığın cezasının artırımına yönelik bir görev gizli soruşturmacıya verilmemiştir. Bu nedenle sanık hakkında 5237 SK 43/1. maddesi gereğince artırım yapılmaması gerekir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak sanık hakkındaki onama kararının kaldırılmasına ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 02.06.2014 gün ve 3546-4287 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle oy çokluğu ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık B.. B.. hakkında uyuşturucu madde ticareti ve uyuşturucu madde kullanmak suçlarından, sanık Y.. A.. hakkında uyuşturucu madde kullanmak suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık Y.. A.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tespitine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Manisa Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince Alaşehir İlçesi genelinde yapılan çalışmalar kapsamında, uyuşturucu madde ticareti yapan faillerin ve suç delillerinin tespiti için yapılan talep üzerine, Alaşehir Sulh Ceza Mahkemesinin 29.08.2012 tarih 2012/616 Değişik İş sayılı ve 03.09.2012 tarih 2012/625 Değişik İş sayılı kararı ile gizli soruşturmacı kararı alınarak, CMK’nun 139. maddesi uyarınca…….numaralı kolluk personellerinin gizli soruşturmacı olarak, SKG225 aidiyet numaralı personelin ise gizli soruşturmacılardan sorumlu kolluk görevlisi olarak görevlendirildiği,
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin talep yazısı ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararda; uyuşturucu madde ticareti suçunun, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiğine ilişkin bir ibare olmadığı gibi, iddianamede de bu konuda bir iddianın ileri sürülmediği,Mahkeme kararı ile görevlendirilen alıcı rolündeki görevlilerin 24.09.2012 günü Esentepe Mahallesi Ç….. geçtikleri sırada, sanık B.. B.. ile kendisini Şahin olarak tanıtan sanık Y.. A..’la karşılaştıkları, alıcı rolündeki görevlilerin her iki sanığa roman mahallesini sordukları, sanık B.. B..’un görevlilere hitaben “ne yapacaksınız roman mahallesini, eğer sigaralık (esrar) arıyorsanız bizde iyisi var ayarlayalım” demesi üzerine görevlilerin araçtan inerek sanıkların yanına gittikleri, sanık Y.. A..’ın görevlilere “kaçlık alacaksınız”, dediği, görevlilerin “10’luk” diye cevap verdiği, sanık Y.. A..’ın görevlilerden 10 Lira alarak yanlarından ayrılıp, kısa bir süre sonra geri döndüğü ve elinde bulunan beyaz kâğıda sarılı esrar maddesini görevlilere yaklaştığı sırada yere attığı, görevlinin “atmayaydın yere” demesi üzerine sanık Y……apalı ya bir şey olmaz” dediği, görevlinin de esrar maddesini yerden aldığı, bu arada sanık B.. B..’un da “mal iyi ya, on numara kardeşim bize mal dışardan geliyor” dediği, sonuç olarak sanıklar B.. B.. ile Y.. A..’ın daralı ağırlığı 6 gram, net ağırlığı 2,5 gram olan esrar maddesini 10 Liraya alıcı rolündeki görevlilere sattıkları, alıcı görevlilerin yeni deliller elde etmek için şahıslara herhangi bir müdahalede bulunmadıkları, 26.09.2012 günü saat 15.10 sularında alıcı rolündeki görevlilerinin Esentepe Mahallesi Ç… geçtikleri sırada kendisini Şahin olarak tanıtan sanık Y.. A..’la karşılaştıkları, sanığı araçlarına aldıkları ve araç içerisinde yapılan sohbet sırasında sanığın kendisinde esrar maddesi bittiğini söyleyerek S…. görevlilerin aracına bindirdiği ve “işinizi çözsün, tekrar buraya bırakırsınız, bize de bi yolluk at artık” dediği, görevlilerin de S… ile birlikte B……….. Caddesine gittikleri, sanık S…. “siz burada bekleyin” diyerek araçtan indiği ve bir süre sonra esrar maddesi getirdiği ve bunu görevlilere 10 Lira karşılığında sattığı,
Alıcı rolündeki görevliler tarafından söz konusu güven alımına ilişkin görüntü kaydı yapılarak CD ortamına aktarıldığı, CD görüntü çözüm tutanağı yapılıp güven alımına ilişkin CD görüntüsünden fotoğraflama yapıldığı,
17.01.2013 tarihinde sanık Y.. A..’ın ikametgâhında ve eklentilerinde yapılan aramada pantolonunun cebinde beyaz kağıda sarılı fişek tabir edilen bir içimlik net 0,4 gram esrar maddesinin ele geçirildiği,
İzmir Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğünün 16.01.2013 tarihli ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce alınan esrar maddesinin net 2,5 gram olduğu, maddenin esrar aktif maddelerinden Tetrahydrocannabinol (THC) ihtiva eden hint keneviri bitki parçası olduğu ve eleme usulü yapılan miktarsal çalışmalar sonucu bu miktarın %70 oranında olmak üzere net 750 ml gram esrar içerdiğinin belirlendiği,
İzmir Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğünün 26.02.2013 tarihli ekspertiz raporunda; sanığın adresinde ele geçirilen beyaz kağıda sarılı bir fişek esrar maddesinin aldırılan maddenin net 0,4 gram olduğu ve maddenin esrar aktif maddelerinden Tetrahydrocannabinol (THC) ihtiva eden hint keneviri bitki parçası olduğunun tespit edildiği,
ATK İzmir Grup Başkanlığı Kimyasal Tahliller İhtisas Dairesi Toksikoloji Şubesince yapılan inceleme sonrası düzenlenen raporda; sanığın kanında 63 ng/ml THC (esrar) metaboliti ve Benzodiazepin grubuna ait etken maddelerden 7-Aminoclonazepam ile ayrıca Bideriden ve Chlorphenamine ilaç etken maddelerinin bulunduğunun tespit edildiği bilgilerine yer verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Hakkındaki uyuşturucu madde ticareti suçundan verilen mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen B.. B.., Cumhuriyet savcılığında; atılı suçlamayı kabul etmediğini, olay tarihinde tanımadığı iki şahsın oturduğu mahalleye gelerek Dombaykapı’yı sorduklarını, kendilerine Dombaykapı’ya nasıl gideceklerini tarif ettiğini, bu sırada Y.. A..’ın geldiğini, kendisine “ben bu şahısların işini görürüm abi” diyerek yanlarından ayrıldığını ve aradan 20 dakika geçtikten sonra geri geldiğini, esrar getirip getirmediğini görmediğini, sanık Y…nin esrar satışı ile ilgisinin olmadığını, hatırladığı kadarı ile Y….in 10 Lira para aldığını, kendisinin görevliye her hangi bir şekilde “eğer sigaralık arıyorsanız bizde iyisi var, ayarlayalım”, “mal iyi on numara kardeşim bize mal dışardan geliyor, buranın yerlisi değil” tarzında da bir şey söylemediğini, alıcıların kendisine malın iyi olup olmadığını sorduklarında “içer bakarsınız, benim evim burası” dediğini, bunu da Y… satacak olduğu esrar maddesine karşılık söylediğini, Y… ile birlikte hareket etmediğini, gösterilen fotoğraftaki kişinin kendisi olduğunu, lakabının D….olduğunu, 518 ve 5678 numaralı fotoğraftaki kişinin Y.. A.. olduğunu, yaklaşık 3-4 yıldır esrar maddesi kullandığını beyan etmiş,
Sulh Ceza Mahkemesinde; atılı suçlamayı kabul etmediğini, Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadesini tekrar ettiğini belirtmiş,
Kovuşturmada; uyuşturucu madde kullandığını, olay günü evinin önünde motor yıkarken tanımadığı iki kişinin geldiğini, esrar aradıklarını söylediklerini, kendisin de “siz yanlış yere gelmişsiniz dombay kapıya gidin” dediğini, o sırada Y.. A..’ın geldiğini ve şahıslarla konuşmaya başladığını, sonra Y.. A..’ın gittiğini ve 10-15 dakika sonra geri gelerek bu şahıslarla tekrar konuşmaya başladığını, şahısların “esrar güzel mi” diye Yunus’a sorduklarını, sanık Y… da “on numara, on numara, güzeldir” dediğini, bu şahısların evinin önünden uzaklaşması için Y….kastederek “on numara diyorsa on numaradır ” dediğini, başka bir şey demediğini, bu şahıslardan para almadığını, uyuşturucu getirmediğini, getirilmesine de aracılık etmediğini, sanık Y…ile de herhangi bir ilgi ve alakasının olmadığını, uyuşturucu madde ticareti suçlamasını kabul etmediğini ancak kullandığını ifade etmiş,
Sanık Y.. A.. kollukta; esrar maddesi satmadığını, gösterilen resimlerdeki kişinin kendisi olduğunu, ancak resimlerde uyuşturucu madde sattığına dair bir şey olmadığını, B.. B.. ve S….. mahalleden arkadaşları olduğunu, Ş…. lakabını kullanmadığını, evinde bulunan bir fişek uyuşturucunun kendisine ait olduğunu, tanımadığı bir kişiden içmek için aldığını, zaman zaman esrar maddesi içtiğini,
Savcılıkta; kollukta müdafii huzurunda vermiş olduğu ifadesinin doğru olduğunu, yapılan aramada pantolonunun cebinde esrar maddesi bulunduğunu, uyuşturucu madde kullandığını, fakat satmadığını, S….kendisini Ş….olarak tanıttığını, 24.09.2012 tarihli fotoğraflardaki şahsın kendisi olduğunu, 26.09.2012 tarihli fotoğraftaki şahıslardan birisinin kendisi olduğunu, diğerinin S… olup olmadığını bilmediğini, fotoğrafta uyuşturucu madde satışı yaptığına dair bir tespit olmadığını,
Sulh Ceza Mahkemesinde; Cumhuriyet savcılığında vermiş olduğu ifadesini tekrar ettiğini, uyuşturucu ticareti suçlamasını kabul etmediğini, madde bağımlısı olduğunu, üzerinde ve evinde esrar yakalandığını ancak ticaretini yapmadığını belirtmiş,
Kovuşturmada; sanık Birol’u mahalleden tanıdığını, bir yıldır uyuşturucu madde kullandığını, olay günü T… Mevkiinde sanık B… tanımadığı iki kişi ile konuşurken gördüğünü ve yanlarına gittiğini, bu kişilerin burada bir amcalarının olduğunu, öğrenci olduklarını söylediklerini, B..n onlara Dombay kapıyı tarif ettiğini, bu şahıslara “siz yabancı mısınız” dediğinde “evet” dediklerini ve uyuşturucu kullandıklarını, bu maddeyi nereden bulabileceklerini sorduklarını, Dombay kapıdan bulabileceklerini söylediğini, bu şahıslar orayı bilmediklerinden kendisine “10 Lira para verelim bize alıp geliver” dediklerini, o aralar uyuşturucu kullandığı ve uyuşturucu alıp gelirse kendisine de biraz vereceklerini söylediklerinden 10 Lirayı aldığını, motosikletle Dombay kapıya gittiğini, o mahallede herkesin uyuşturucu sattığını, mahallenin girişinde ismini bilmediği birisinden 10 Liraya kâğıda sarılı bir içimlik esrar maddesi aldığını ve bu şahıslara getirip verdiğini, ancak “bize yetmez” diyerek kendisine içmesi için esrar vermediklerini, kullandığı için kan ve idrarın da uyuşturucu bulunduğunu, suçlamaları bu şekilde kabul ettiğini, gösterilen fotoğraflardaki şahısların B.. B.. ile Sinan Dana olduğunu, polislerin evde kot pantolonunun cebinde uyuşturucu bulduklarını savunmuş,
Son savunmasında ise; bu işi mecburiyetten yaptığını, kendisinin ve ailesinin borçları olduğunu, yokluk içinde olduğu için uyuşturucu sattığını ve pişman olduğunu beyan etmiştir.
Uyuşmazlığın esasına geçmeden önce, somut olayda sanıktan uyuşturucu madde satın alan kolluk görevlilerinin statülerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununun “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;
“1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.
2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.
4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürülüğe giren 6526 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK’nun 139. maddesinin birinci fıkrası “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır.” şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise “Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.” cümlesi eklenmiştir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca kanuna eklenen madde gerekçesinde “Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.
Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.
Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun ‘uydurma kimlik’ sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.
Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür” denilmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde gizli soruşturmacının; “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini,” ifade ettiği belirtilmiştir.
5271 sayılı CMK’nun 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, 4. maddesinin (ç) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde gizli soruşturmacının sadece 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği kabul edilmelidir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
Nitekim öğretideki hakim görüş de CMK’nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği yönündedir. (Necati Meran, İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Takibin Hukuki Boyutu, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, 2. Bası, s.362-364; Ersan Şen, Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, SeçkinYayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s.236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s.244, Veli Özer Özbek, Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt. 2, Sayı.1-2, s. 147-148)
Ancak kolluk görevlilerinin, CMK’nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.
Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 474,)
Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. (AİHM’nin Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı) Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı)
Somut olayda; sanığa isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli bulunmayıp, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu görevlinin ancak suça azmettirmeden veya teşvik etmeden elde ettiği deliller hukuka uygun olacaktır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır” şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK’nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK’nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmü yer almakta olup, hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine açık olan devlettir. Yargı organları da yargılama yaparken hukuk devleti ilkelerine dolayısıyla anayasa ve kanunlara uygun olarak hareket etmelidirler.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan “adil yargılanma hakkı” kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını engeller.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce verilen kararlarda; ajan veya polis memurlarınca, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak kişiyi suça azmettirme veya teşvik etme yoluyla elde edilen delillerin kullanılması “adil yargılama hakkının ihlali” olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Burak Hun/Türkiye Davası, 15.12.2009 gün ve 17570/04 sayılı kararı ve Sepil/Türkiye Davası, 12.11.2013 gün ve 17711/07 sayılı kararı)
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Adli kolluk görevlilerince 24.09.2012 tarihinde sanık Y.. A..’dan esrar satın alınmasından iki gün sonra tekrar mahalleye gelinerek 26.09.2012 tarihinde ikinci kez esrar satın alınmış, ayrıca 17.01.2013 tarihinde sanığın üzerinde yapılan aramada bir miktar esrar maddesi ele geçirilmiştir.
Adli kolluk görevlilerinin amaçları, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, sanığın bulunduğu mahallede uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, sanıktan aldıkları uyarıcı nitelikte hapları devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, olayda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanığın suçlarını delillendirme işlemidir.
Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelilerin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen “hukuk devleti” ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde hüküm altına alınan ” adil yargılanma” hakkı ihlal edilmiş olacaktır.
Adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve suçunun delilleri ortaya çıktığından, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım olduğundan bahisle TCK’nun 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.
24.09.2012 tarihinde adli kolluk görevlilerince, sanık Y.. A..’dan esrar maddesi satın alınması üzerine, “satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma” suçu ve bu suça ilişkin delilleri tamamen ortaya çıkmıştır. Adli kolluk görevlilerinin ikinci kez aldıkları ve üzerinde ele geçen esrar maddesini, sanığın ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanık arasında gerçek anlamda bir alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıktan yapılan ilk alımlarla sanığın “satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma” suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sanıktan yapılan sonraki alımların TCK’nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 gün ve 848-136 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık Y.. A.. hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2-Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 20.01.2014 gün ve 12588-440 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesinin 27.06.2013 gün ve 134-185 sayılı hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.05.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.