YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2014/344
KARAR NO : 2017/496
KARAR TARİHİ : 28.11.2017

Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi : BAKIRKÖY 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza
Günü : 14.01.2010
Sayısı : 1215-17

5846 sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanık …’ün, aynı Kanunun 5101 sayılı Kanunla değişik 81/9-1-a, 75/son; 5237 sayılı TCK’nun 62, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 14.01.2010 gün ve 1215-17 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 20.01.2014 gün ve 15295-562 sayı ile;
”…5846 sayılı Yasanın 75/son maddesindeki özel tekerrür kuralının, hükümden önce 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 140. maddesi ile değişik 5846 sayılı Kanunun 75. maddesindeki yeni düzenlemede yer almadığından, mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda mahkemesince yeniden bir değerlendirme yapılması gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.03.2014 gün ve 206496 sayı ile;
“…Yasal mevzuatımız incelendiğinde;
A) Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81/7. maddesi şöyledir;
‘Bu kanun kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, bandrollü nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaktır. Bu nüshalara da genel kolluk veya zabıta gördüğü yerde el koymak ve topladığı nüsha ve yayınları yetkili mercilere göndermek zorundadır. Bu şekilde toplanan nüsha ve yayınların, satış veya diğer yollarla değerlendirilme şekli ilgili alan meslek birliklerinin de görüşlerini almak suretiyle Bakanlıkça belirlenir.’
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81/9-1-a ve b. maddesi ise şöyledir;
‘…Bu madde hükümlerine aykırı olarak kasten,
1. Bu Kanuna göre bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınları;
a) Bu maddenin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde, bandrol almaksızın satanlar hakkında, üç aydan iki yıla kadar hapis veya beşmilyar liradan ellimilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,
b) Bandrol almaksızın çoğaltan ve yayan veya eser sahibinin ve bağlantılı hak sahibinin haklarını ihlal edecek şekilde bedelsiz yayan, bu Kanuna ve ilgili mevzuata uygun alınmış bandrolleri mevzuatta belirlenen şekilde yapıştırmadan bedelli ve bedelsiz yayan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,…hükmolunur.’
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 75/son maddesi ise şöyledir;
‘Bu Kanunda yazılı suçlardan dolayı hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olan kişi, iki yıl içinde aynı suçu bir defa daha işler ise yeni suçtan dolayı verilecek ceza bir kat artırılır. (Ek iki adet cümle: 03.03.2004-5101 S.K./21. md.) Tekerrür üzerine verilen hapis cezası ertelenemez ve para cezasına veya tedbire çevrilemez. Bu Kanunda belirtilen suçlara, unsurlarını taşıması halinde 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.
B) Hüküm tarihinde, 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Kanun ile 5846 sayılı Kanunun 143. maddesi ile değişik ve anılan 81. maddenin 9. fıkrasının 1. bendinin (a) ve (b) alt bendlerinin karşılığı olarak düzenlendiği anlaşılan 81/4. madde ise;
‘Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.’ hükmünü getirmiştir.
C) Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nun 7/2. maddesi ise şöyledir;
‘Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.’
Ceza Genel Kurulunun 20.12.2011 gün ve 305-275 sayılı hükmünde;
’01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ‘Zaman bakımından uygulama’ başlıklı 7. maddesi, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, ‘geçmişe etkili uygulama’ veya ‘geçmişe yürürlük’ ilkesine de yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.
Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;
Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre, aynı nev’i ceza içeren yasalardan; yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre, aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre, alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre aleyhe olduğu kabul görmektedir.
Yine, şikâyete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç hâline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikâyete tabi suç hâline getiren kanunun lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden kanunun aleyhe olduğu söylenebilir ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, kanunlarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenilmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.
Lehe kanunun tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, ‘Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki kanuna göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı’ şeklinde, lehe kanunun tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.
Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm kanunların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren kanunun belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord. Prof. Dr. S. Dönmezer-Prof. Dr. S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M. E. Artuk-Doç. Dr. A. Gökçen-Arş. Gör. A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)’ denilmiştir.
Ceza Genel Kurulunun 24.04.2012 gün ve 524-174 sayılı hükmünde;
‘…1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarla ilgili olarak, lehe kanunun belirlenmesi amacıyla 765 sayılı TCK uyarınca uygulanması gereken cezanın tayini sırasında 765 sayılı TCK’daki artırım nedenlerinden birisi olarak düzenlenen 81. maddenin de nazara alınması gerektiği ve 765 sayılı TCK’nun daha lehe ve uygulanması gereken kanun olduğunun saptanması hâlinde de ‘suçta tekerrür’ nedeniyle 81. madde uyarınca artırım yapılması zorunluluğu Ceza Genel Kurulunun kararlarında istikrarlı olarak vurgulanmaktadır.
Bu nedenle lehe kanunun 765 sayılı TCK olarak belirlendiği ve suç tarihinin 22.05.2005 olduğu somut olayda, 21.02.2005 tarihinde infaz edilmiş olan hükümlülük nedeniyle, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır…’ denilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde,
1- Yasal mevzuat ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı dikkate alındığında, suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin 9. fıkrasının 1. bendinin (a) alt bendi uyarınca, sanık hakkında açık alanda bandrolsüz CD satmaktan kamu davası açılmış olup ceza olarak, ‘üç aydan iki yıla kadar hapis veya beşmilyar Liradan ellimilyar Liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunacağı’ ve iki yıllık bir sürede anılan suçun mükerriri olması halinde ise cezanın bir kat artırılacağı belirtilmiştir. Aynı eyleme karşılık olarak düzenlenen ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesi ise ‘bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası’ getirilmiştir.
2- Yasal mevzuat ve Ceza Genel Kurulu kararları dikkate alındığında TCK’nun 7/2. maddesi uyarınca suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanacaktır. Yine lehe kanun uygulanırken, suçun işlendiği zamanın kanunu ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki kanunun birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki kanuna göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalıdır. Yine lehe kanun uygulaması yapılırken, lehe kanun hükümleri içerisinde yer alan bir hükmün (örneğin TCK’nun 765. maddesinde yer alan ve artırım maddesi olarak düzenlenen tekerrüre ilişkin 81. maddenin) aleyhe kabul edilen yeni kanunda karşılığının düzenlenmemiş olması veya yapısının değiştirilmiş olmasının lehe kanun uygulamasında dikkate alınmayacağı yani aleyhe de olsa uygulanacağı anlaşılmaktadır.
3- Bu hâlde yerel mahkeme tarafından lehe aleyhe kanun karşılaştırması kanuna uygun olarak yapılmış olup, sanık hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/9-1-a, 75/son, TCK’nun 62. maddesi uyarınca 5 ay hapis cezasının tercih edileceği, 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinin uygulanması hâlinde ise 10 ay hapis ve 4 gün adli para cezasının tercih edileceği, bu sebeple de 5846 sayılı Kanunun 81/9-1-a, 75/son maddelerinin sanığın lehine olduğunu belirterek uygulama yapmıştır.
Anılan sebeplerle, yerel mahkemenin sanık hakkındaki uygulaması doğru olup bozma kararının hatalı olduğu” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK’nun 308. maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği Yargıtay 7. Ceza Dairesince 07.04.2014 gün, 8771-7124 sayı ve oyçokluğuyla, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, yerel mahkemece, sanık hakkında lehe olduğu kabul edilen 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanunla değişik hükümlerinin uygulanması esnasında aynı Kanunun 75/son maddesinin de tatbik edilip edilemeyeceği, bu bağlamda TCK’nun 58. maddesinin uygulanma şartlarının tartışılmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, suç tarihinin tespiti ve buna bağlı olarak lehe kanun değerlendirmesi yapılmaksızın sanık hakkında 5846 sayılı Kanunun 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla değişik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Yayıncılar Meslek Birliği vekilince “…07/2008” tarihinde Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığına verilen şikâyet dilekçesiyle, Gürpınar Belediyesi yaz festivali alanında korsan kitap satışı yapanlar hakkında kanuni işlem yapılmasının talep edildiği,
16.07.2008 tarihli olay, elkoyma ve yediemin tutanağına göre; sanığın aynı gün Gürpınar Belediyesi yaz festivali alanında seyyar bir tezgahta 1.750 adet bandrolsüz kitabı satışa arz ettiği sırada kolluk görevlilerince yakalandığı ve aynı tarihte kollukta ifadesinin alındığı,
Büyükçekmece Sulh Ceza Mahkemesinin 17.07.2008 gün ve 1243 değişik iş sayılı kararı ile söz konusu kitaplara elkonulduğu,
Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma dosyasının 31.07.2008 tarihli fezleke ile Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi üzerine Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca suç tarihi “16.07.2007” olarak belirtilmek suretiyle 05.09.2008 tarihli iddianameyle sanık hakkında kamu davası açıldığı,
Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince gerekçeli kararda suç tarihinin “16.07.2007” olarak gösterildiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun konuyla ilgili hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir.
5846 sayılı Kanunun, 12.03.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5101 sayılı Kanunun 24. maddesiyle değişik “Haklara tecavüzün önlenmesi” başlıklı 81. maddesinin konuyla ilgili dokuzuncu fıkrasının 1/a alt bendi;
“Bu madde hükümlerine aykırı olarak kasten,
1. Bu Kanuna göre bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınları;
a) Bu maddenin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde, bandrol almaksızın satanlar hakkında, üç aydan iki yıla kadar hapis veya beşmilyar liradan ellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,
…
Hükmolunur” şeklinde düzenlenmiş,
5101 sayılı Kanunun 21. maddesiyle değişik “Kovuşturma ve tekerrür” başlıklı 75. maddesinin son fıkrasında ise;
“Bu Kanunda yazılı suçlardan dolayı hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olan kişi, iki yıl içinde aynı suçu bir defa daha işler ise yeni suçtan dolayı verilecek ceza bir kat artırılır. Tekerrür üzerine verilen hapis cezası ertelenemez ve para cezasına veya tedbire çevrilemez. Bu Kanunda belirtilen suçlara, unsurlarını taşıması halinde 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun ilgili hükümleri uygulanır” şeklinde özel bir tekerrür hükmüne yer verilmiş iken,
08.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 143. maddesiyle 5846 sayılı Kanunun 81. maddesi değiştirilmiş ve maddenin dördüncü fıkrası;
“Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır” şeklinde hüküm altına alınmış,
Aynı Kanunun 140. maddesiyle de 5846 sayılı Kanunun 75. maddesi değiştirilmiş ve maddenin yeni hâlinde özel tekerrür hükmüne yer verilmemiştir.
Ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Buna karşılık yeni kanun zamanında işlenen suçlara eski kanun hükmünün, lehe de olsa uygulanması mümkün değildir.
Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, Yayıncılar Meslek Birliği vekilince 2008 yılı Temmuz ayında verilen şikayet dilekçesi üzerine yapılan çalışmalar sırasında, 16.07.2008 tarihli olay, elkoyma ve yediemin tutanağında belirtildiği şekilde, aynı gün Gürpınar Belediyesi yaz festivali alanında bandrolsüz olarak çoğaltılmış kitapları satışa arz ettiği sırada kolluk görevlilerince yakalandığının anlaşılması karşısında; suç tarihinin 16.07.2008 olduğu, ancak yerel mahkemece yanılgı sonucu 16.07.2007 olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, yerel mahkemece “16.07.2008” olan suç tarihinin “16.07.2007” olarak kabul edilmesi ve gerekçeli karar başlığına da bu şekilde yazılması ile sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte olan 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik hükümleri yerine, suç tarihinden önce yürürlükten kalkmış olması nedeniyle uygulanma imkânı bulunmayan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/a alt bendi ve 75. maddesinin son fıkrasının uygulanması usul ve kanuna aykırıdır.
Öte yandan, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında da zorunluluk bulunmaktadır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,
2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 20.01.2014 gün ve 15295-562 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 14.01.2010 gün ve 1215-17 sayılı hükmünün,
a- “16.07.2008” olan suç tarihinin “16.07.2007” olarak kabul edilmesi ve gerekçeli karar başlığına da bu şekilde yazılması ile sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte olan 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik hükümleri yerine, suç tarihinden önce yürürlükten kalkmış olması nedeniyle uygulanma imkânı bulunmayan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/a alt bendi ve 75. maddesinin son fıkrasının uygulanması
b- Hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması
Nedenlerinden, aleyhe yönelen temyiz olmaması nedeniyle 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesine göre ceza miktarı bakımından kazanılmış haklarının saklı tutulması kaydıyla BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.11.2017 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.