YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2014/273
KARAR NO : 2016/107
KARAR TARİHİ : 01.03.2016

Mahkemesi : …. Asliye Ceza
Sanıklar … ve …’in işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan TCK’nun 116/2, 116/4, 119/1 ve 35/1. maddeleri uyarınca üç yıl; hırsızlık suçuna teşebbüsten 142/1, 143/1 ve 35/1. maddeleri gereğince üç yıl dokuz ay; mala zarar verme suçundan 151/1, 53/1, 54/1 ve 58. maddeleri uyarınca iki yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, müsadereye, hak yoksunluğuna ve hapis cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulmalarına ilişkin, …. Asliye Ceza Mahkemesince verilen … gün ve … sayılı hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay … Ceza Dairesince … gün ve … – … sayı ile;
“1) Hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;
Yargılama giderlerinin sanıklardan payları oranında alınması gerekirken zincirleme şekilde tahsiline karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, kararın bu nedenle bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasından yargılama masrafının zincirleme şekilde tahsiline ilişkin bölüm çıkarılarak, yerine ‘yargılama masraflarının payları oranında sanıklardan alınmasına’ sözcüklerinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına,
2) Geceleyin işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükme gelince;
Sanıkların müştekinin işyerinin asma kilidini kırıp kepengini yarıya kadar açtıktan sonra kolluk kuvvetlerinin olay yerine gelmesi üzerine içeri giremeden kaçmaları karşısında, TCK’nın 44. maddesi gereğince eylemin hırsızlığa teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden, işyeri dokunulmazlığının ihlali suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı belirtilerek bu suçtan da mahkûmiyetlerine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise … gün ve … sayı ile;
“İtirazın konusu, işyeri dokunulmazlığını bozmaya teşebbüs suçunun ayrıca oluşup oluşmayacağına ilişkindir.
Dosyaya yansıyan şekliyle somut olay incelendiğinde; sanıkların fikir ve irade birliği içerisinde geceleyin müştekiye ait olan sanayi sitesindeki işyerinin önüne gelip, burada sanık … aracın içinde gözcülük yaparken, diğer sanığın bijon anahtarıyla işyerinin asma kilidini kırıp kepengi kaldırdığı sırada, devriye görevi yapan kolluk kuvvetlerini görünce içeri girmeden araçla birlikte kaçtıkları, bilahare yakalandıkları, sanıkların işyerine giremedikleri, herhangi bir şey alamadıkları sabittir. Sanıklar hakkındaki iddianamede mala zarar verme, işyeri dokunulmazlığını bozma ve hırsızlığa teşebbüs suçlarından sevk maddeleri düzenlenmiş olup, mahkemece de bu yönde mahkûmiyet kararı tesis edilmiştir.
Sanıklar işyerindeki eşyaları almak için kepengin kırılarak içeri girilmesinin gerekli olduğunu suça karar verirken bilmekte ve neticeleri öngörüp istemektedirler. Bu nedenle her üç fiilden de sorumlu tutulmaları gerekmektedir” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurarak Özel Daire bozma ilamının kaldırılmasına, usul ve kanuna uygun bulunan mahalli mahkeme mahkûmiyet hükmünün, işyeri dokunulmazlığını ihlal suçu bakımından da onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK’nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 03.04.2014 gün ve 10744-12694 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali ve bu suçla bağlantılı olarak hırsızlık suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin mala zarar verme ve hırsızlık suçuna teşebbüsün yanında, işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsü de oluşturup oluşturmayacağının tespitine ilişkindir.
İncelenen dosya muhtevasından;
Olay gecesi sanıkların, bir otomobille şikâyetçinin sanayi sitesinde bulunan işyerinin önüne geldikleri, birisinin araçta bekleyerek gözcülük yaptığı, diğer sanığın bijon anahtarı ile işyerinin kapı kilidini kırıp kepengini açmak suretiyle içeri girmeye çalıştığı, o sırada devriye görevi yapmakta olan polislerin sanığı gördükleri, polisleri fark eden sanıkların araca binerek kaçmaya başladıkları, kolluk görevlilerinin kesintisiz takip sonucu sanıkları yakaladıkları,
Yakalama tutanağında; olay gecesi devriye görevini ifa sırasında bir şahsın polisleri fark etmesi üzerine koşarak plakaları siyah poşet ile kapatılmış park halindeki araca binmesi üzerine aracın takibe alınıp polis merkezine bilgi verildiği, söz konusu aracın ters istikamete girerek kaçmaya devam ettiği, bir süre sonra polis aracına çarparak durduğu, aracın içerisinde bulunan ve kolluk görevlilerince önceden tanınan şahısların farklı yönlere kaçtıkları, takip neticesi yakalandıkları, yapılan incelemede mağdurun dükkânının sokağa bakan cam kısmını kapatan kepengin yarıya kadar açık, asma kilidin kırık ve kepenge asılı vaziyette bulunduğu, yere sabitlenmiş olan halkanın yanında plastik saplı bijon anahtarı görüldüğü, işyerinde başka bir zarar ve ziyan bulunmadığı bilgilerine yer verildiği,
Başta hırsızlık olmak üzere pek çok suçtan sabıkalı olan sanıkların suçlamaları kabul etmedikleri,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından; “suça teşebbüs, suçların içtimaı ve bileşik suç” kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.
Türk Ceza Kanununun hazırlanmasında esas alınan kural “gerçek içtima” olup, bu ilke uyarınca “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusudur. Nitekim Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu Raporunda; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” denilmektedir. Anılan kuralın istisnaları “suçların içtimaı” bölümünde bileşik suç, zincirleme suç ve fikri içtima maddelerinde düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK’da aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima 79. maddede tek madde halinde düzenlenmişken, 5237 sayılı Kanunda bu iki durum birbirinden ayrılarak aynı neviden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin ikinci fıkrasında, farklı neviden fikri içtima ise kanunun 44. maddesinde hüküm altına alınmıştır.
TCK’nun 44. maddesinde farklı neviden fikri içtima; “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Kanun koyucu, gerçekleştirdiği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır yaptırımı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Bu bağlamda tek fiil veya bir fiilden ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki manada hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar, suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki tek bir fiili oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 484)
TCK’nun genel hükümleri arasında yer alan “fikri içtima,” şartlarının varlığı halinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü bazı durumlarda ve suç tiplerinde uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Örneğin anılan kanunun 212. maddesinde sahte resmi veya özel belgelerin fail tarafından bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde hem resmi veya özel belgede sahtecilik, hem de ilgili diğer suçtan cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça “farklı neviden fikri içtima” hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.
Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimanın şartları, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş bulunması şeklinde belirlenebilecektir.
TCK’nun 42. maddesinde de gerçek içtima kuralının istisnalarından olan bileşik suç; “biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir” şeklinde tanımlanmış, kanun koyucu bununla da yetinmeyerek; “bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz” düzenlemesini getirmiştir.
Anılan maddenin gerekçesinde; “maddede biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması nedeniyle tek fiil sayılan ve doktrinde bileşik suç ya da mürekkep suç olarak adlandırılan fiilin tanımı yapılmakta ve bu tür suçlarda, suçu oluşturan araç suçtan dolayı ayrıca ceza verilmeyeceği dolayısıyla cezaların içtimaı hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça belirtilerek bu konuda meydana gelen bir kısım yanlış uygulamaların bundan böyle giderilmesi amacı güdülmektedir” açıklamalarına yer verilmiştir.
Bileşik suçta tek başlarına suç teşkil eden iki ayrı eylem birleşmekte, ancak suçlardan biri diğerinin içinde eridiğinden, faile iki ayrı suçtan değil, yalnızca en ağır neticenin karşılığı olan suçtan ceza verilmektedir. Bir başka anlatımla, farklı suç olarak düzenlenen birden fazla sonuç bir araya gelip, kendisini oluşturan suçlardan tamamen ayrı isim ve özellikte bağımsız bir suç oluşturmaktadır. İki suçun bir araya gelip birleşerek, bileşik suç oluşturma durumu iki şekilde meydana gelebilmektedir. Bunlardan ilki, bir suçun diğerinin unsuru; ikincisi ise, bir suçun diğer suçun ağırlaştırıcı nedeni olması halidir. Bileşik suçun birinci halinin tipik örneği, yağma suçudur. Gerçekten de yağma, hırsızlık ve cebir şiddet suçlarından ibarettir. Fakat bu iki suç, bağımsız kimliklerini, hatta isimlerini kaybetmek suretiyle başka bir suç şekline, yani yağmaya vücut vermektedir. Bir suçun diğerinin ağırlaştırıcı nedeni olduğu bileşik suç tipine, konutta, işyerinde veya bunların eklentilerinde işlenen yağmayı örnek göstermek mümkündür. Bu durumda aslında bağımsız bir suç olan konut dokunulmazlığının ihlali yağmanın nitelikli halini meydana getirmekte, bu nedenle faile yalnızca nitelikli yağma suçunun cezası tatbik edilmekte, ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçundan ceza verilememektedir. İki suç arasında bağlantı olsa bile, bu bağlantı suçlardan birinin diğer suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmadığı sürece “bileşik suç” veya “suçların içtimaı” söz konusu olmayacaktır. Bileşik suçtan bahsedilebilmesi için, bir suçun diğerinin unsuru veyahut da ağırlaştırıcı nedeni olduğu hallerde iki suçun kaynaşarak tek suç haline gelmesi gerekmektedir. Bileşik suçun varlığından sözedebilmek için, bu suretle kaynaşan suçlardan birinin, kanundaki açık hüküm gereğince diğerinin unsurunu ya da ağırlaştırıcı sebebini teşkil etmesi şarttır. (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari Ve Tatbiki Ceza Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 1999, 14. Baskı, C. 1, s. 406)
Bir suçun diğerinin işlenmesinde yalnızca araç olması, bileşik suçun varlığını kabul bakımından yeterli değildir. Örneğin konutta, işyerinde ya da bunların eklentilerinde işlenen yağma suçunda unsur olan ve bağımsızlığını kaybeden konut dokunulmazlığının ihlali, cinsel saldırı veya kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmadığından, konut dokunulmazlığının ihlali, cinsel saldırı ya da kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla birlikte işlenmesi halinde müstakil suç olma özelliğini korumaktadır. Ancak yağma suçunun konutta ya da işyerinde gerçekleştirilmiş olması suçun nitelikli halini teşkil edeceğinden, konutta ya da işyerinde yağma halinde bileşik suç hükümleri nazara alınarak, yalnızca nitelikli yağma suçundan ceza tayin edilecek, ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından mahkûmiyet hükmü kurulmayacaktır. Aksinin kabulü durumunda, failin işlemiş olduğu konut dokunulmazlığının ihlali eylemi, “non bis in idem” başka bir anlatımla “aynı fiilden dolayı ikinci kez yargılama olmaz” kuralına aykırı olarak ikinci kez cezalandırılmış olacaktır.
Bu aşamada suça teşebbüs hükümleri üzerinde de kısaca durulmalıdır.
TCK’nun 35. maddesinin birinci fıkrasında; “kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” şeklinde tanımlanan suça teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Fail ya da faillerde kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı veya amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, eylemini tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Teşebbüs halinde hâkim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçütlere göre temel cezayı belirleyecek, ardından da kanundaki sırayı takip ederek teşebbüs hükümlerini uygulayacaktır. Teşebbüs hükümleri tatbik edilirken, somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak teşebbüse ilişkin kanun maddesinde belirtilen sınırlar arasında bir ceza tayin edilecektir.
Maddenin gerekçesinde; “Suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine rağmen, elinde bulunmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememektedir. Bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. …
Teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik, icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık ve icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.
Açıklanan bu nedenlerle, tasarıdaki kastı şüpheye yer bırakmayacak ölçütü madde metninden çıkartılmış ve yerine ise doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içerisindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.
Ayrıca belirtilmelidir ki, anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs gibi, teşebbüs hareketlerinin bağımsız suç tipi olarak düzenlendiği suçlara teşebbüs mümkün değildir.
suça teşebbüste kullanılan araç suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Ancak elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır. Nitekim uygulamada da elverişlilik bu şekilde anlaşılmaktadır. Bu nedenle maddeye suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden ‘uygun hareketler’ kavramı dâhil edilmiştir.” denilmektedir.
Madde gerekçesinde önceki kanunda yer alan eksik teşebbüs-tam teşebbüs ayırımına son verildiği, bu ayırımın objektif ölçütünün bulunmaması nedeniyle uygulamada tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen bir başka yeniliğin de icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, “failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkması ile icranın başlayacağı” yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi halinde kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına imkân verebilecek uygulamalara yol açılabileceği, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında kastın varlığının şüpheye mahal bırakmayacak biçimde tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenle hükümet tasarısındaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” kriterinin madde metninden çıkartılarak yerine; “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içerisindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun yasal tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden “uygun hareketler” kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.
765 sayılı Türk Ceza Kanununda icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir düzenlemeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık bulunmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirleyebilmek her zaman kolay değildir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, “hazırlık hareketleri” ve “icra hareketleri” olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temini, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgilerin toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller de hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade etmektedir. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının belirlenmesi, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanık ile ilgili olarak, ceza hukukunun hangi andan itibaren devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; teşebbüs açısından “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütünün kabul edilmesiyle “objektif teori”nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketi sayılması gerektiği, ancak öldürmek için elverişli silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 393)
Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili bir değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna sübjektif unsur denir. Failin davranışı ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini tespit edebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da, işlenmek istenen suç tipindeki tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir. (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Baskı, Sebat Yayınevi, İstanbul 2000, s. 315)
Özetlemek gerekirse; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, hareketlerinin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olması ile birlikte, aracın fail tarafından bu neticeyi gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın, istenilen sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Gelinen aşamada işyeri dokunulmazlığının ihlali ve nitelikli hırsızlık suçları üzerinde de kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.
Türk Ceza Kanununun “konut dokunulmazlığının ihlali” başlıklı 116. maddesinin birinci fıkrası; “bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır,” ikinci fıkrası ise; “birinci fıkra kapsamına giren fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi halinde, mağdurun şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlenmiştir.
Konut dokunulmazlığının ihlali suçunun tanımlandığı birinci fıkranın gerekçesinde; “Konut dokunulmazlığının ihlali, kişinin kendisine özgü barış ve sükûnunu ve yuvasındaki yaşamın sulh ve selametle cereyanı için var olması gerekli güvenlik duygusunun sarsılmasını ifade etmektedir. Bireylere karşı işlenen ve aynı zamanda onların muhtaç oldukları güvenlik ve sükûnu ihlal eyleyen bu fiillerin, hürriyete karşı işlenen suçlar arasında bir suç olarak tanımlanması uygun görülmüştür.”
Maddenin işyeri dokunulmazlığını ihlali düzenleyen ikinci fıkrasının gerekçesinde; “Birinci fıkrada tanımlanan fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyeri ve eklentileri hakkında işlenmesi ayrı suç olarak tanımlanmıştır. Bu fıkranın uygulanmasında, birinci fıkrada sözkonusu olan koşullar aranacaktır. Niteliği itibarıyla açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi alışılmış, mutat olan yerler dışında kalan yerlere rıza bulunmaksızın girilmesi bu suçu oluşturacaktır. Avukatlık bürosu ve özel muayenehane gibi izinle girilmesi gereken yerlere örnek olarak gösterilebilir. Keza herkesin herhangi bir koşulu yerine getirmeksizin girebileceği yerlere, söz gelimi süpermarketlere, dükkânlara, mağazalara, halka açık olmadıkları zamanlarda, mesela mesai saatleri dışında rıza hilafına girilmesi halinde de bu suç oluşacaktır. Zira hak sahipleri bu gibi yerlere isteyenin girmesi hususunda daha başlangıçta rızalarını örtülü olarak açıklamış sayılırlar” biçimindeki açıklamalara yer verilmiştir.
Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, konut dokunulmazlığının ihlali ile mülkiyet ve zilyetlik hakkı değil, kişi hürriyeti korunmaktadır. Kanunda mülkiyet ve zilyetliği koruyan başka hükümler bulunmakta olup bu suçla kişilerin konutlarındaki güvenlik duygusu, sükûn ve huzurlarının korunması amaçlanmaktadır.
Gerek kanun, gerekse gerekçesinde suçun maddi konusunu oluşturan “konut, işyeri ve eklenti” kavramlarının tanımı yapılmamış, bu kavramlardan ne anlaşılması gerektiği öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır.
Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde işyeri; “bir görevin yapıldığı yer, işçinin iş sözleşmesine göre çalıştığı yer” olarak tanımlanmış, öğretide; “esas olarak belirli bir zaman dilimi içinde ya da sürekli, sınaî, sanatsal, bilimsel ve benzeri amaçlara hizmet eden, sabit ya da sabit olmayan kapalı işletme veya satış yerleri” şeklinde açıklanmıştır. (Serap Keskin Kiziroğlu, Konut Dokunulmazlığının İhlali Suçu, Birinci Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s. 68)
Türk Ceza Kanununun nitelikli hırsızlık başlıklı 142. maddesinin birinci fıkrasının suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan, ancak hüküm tarihinden sonra yürürlükten kaldırılan (b) bendinde; sanıkların işlemeye kalkıştıkları bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkındaki hırsızlık suçu;
“Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, …
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” biçiminde düzenlenmiş, yerel mahkemenin hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunun 62. maddesiyle TCK’nun 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış ve maddeye;
“Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, …” şeklindeki (h) bendi eklenmiştir.
İlk bakışta bu düzenlemenin “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır” kuralının istisnası olduğu, yani bileşik suç tanımına uyduğu söylenebilir ise de, kanun koyucu bu madde ile hırsızlık suçunun “bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya” hakkında işlenmiş olmasını nitelikli hal olarak düzenlemiş, bina veya eklentiye girmeyi suçun oluşumu açısından unsur olarak aramamıştır. Buna göre, hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin, “bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış eşya” hakkında, bina ya da eklentilerine girilerek işlenmesi mümkün bulunduğu gibi, bina veyahut eklentiye girilmeden işlenebilmesi mümkün olup, her iki durumda da anılan maddenin uygulanması gerekecektir. Bir başka ifadeyle, maddedeki düzenleme ile bina veya eklentilerine girilip girilmemesi değil, çalınan eşyanın bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olması bu nitelikli hal açısından önemsenmiştir. Kanun koyucu bu suç tipini bileşik suç olarak hüküm altına almak isteseydi, maddeyi 765 sayılı Kanunda olduğu gibi “bina veya eklentilerine girilmek suretiyle işlenirse” şeklinde düzenlerdi. Bu nedenle hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin işlenmesi sırasında bina veya işyerine ya da eklentilerine girilmesi halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçu da oluşmakta, buna bağlı olarak failin bu suçtan da cezalandırılması gerekmektedir.
Diğer taraftan kanun koyucu hırsızlık suçunun bina veya eklentilerine ya da işyerine girilerek işlenmesi halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçunun da oluşacağına dair iradesini pekiştirecek şekilde 5560 sayılı Kanunun 6. maddesiyle TCK’nun 142. maddesine; “hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz” biçimindeki dördüncü fıkrayı ilave etmiştir. Eklenen fıkranın gerekçesinde de; “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza kuralı gereği, hırsızlık suçunu işlemek için başkasının konutuna girilmesi veya malvarlığına zarar verilmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir” denilmek suretiyle, kanun koyucunun amacının, hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında gerçekleştirilen diğer suçların da ayrıca cezalandırılması olduğu açıkça ortaya konulmuştur.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Olay gecesi sanıkların bir otomobil ile şikâyetçinin sanayi sitesinde bulunan işyerinin önüne geldikleri, birisinin araçta bekleyerek gözcülük yaptığı, diğer sanığın bijon anahtarı ile işyerinin kapı kilidini kırıp kepengini açmak suretiyle içeri girmeye çalıştığı, o sırada devriye görevi yapmakta olan polislerin sanığı gördükleri, polisleri fark eden sanıkların araca binerek kaçmaya başladıkları, kolluk görevlilerinin kesintisiz takip sonucunda sanıkları yakaladıkları sabit bulunan olayda, kanunun benimsediği objektif teori esas alındığında, şikâyetçiye ait olan dükkânın kapı kilidini kırarak kepengini açan, ancak içeriye giremeden yakalanan sanıkların, şikâyetçinin taşınır malını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına müdahale ederek, hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarının kanuni tanımında belirtilen elverişli hareketlere başladıkları, ancak içeriye giremeden ve hırsızlık suçunu tamamlayamadan yakalandıkları, bu durumda yakalandıkları ana kadar gerçekleştirdikleri eylemin, kişi hürriyetini koruyan işyeri dokunulmazlığının ihlali ile mülkiyet ve zilyetlik hakkını koruma altına alan hırsızlık suçunun kanuni tanımında öngörülen neticeyi meydana getirmeye elverişli olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, eylemlerinin tamamlanmış mala zarar verme suçunun yanında, hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarına teşebbüsü oluşturacağının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 09.10.2012 gün ve 375-1809 sayılı kararında da; “hırsızlık suçunun gerçekleştirilmesi sırasında işlenen diğer suçlardan dolayı da failin ayrıca cezalandırılması gerektiği” vurgulanmıştır.
Bu itibarla, yerel mahkemece sanıklar hakkında mala zarar verme suçunun yanında, nitelikli hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarına teşebbüsten mahkûmiyet hükmü kurulmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan yerel mahkeme hükmünün, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile TCK’nun 53. maddesinin iptal edilen hükümleri gözetilerek, sanıklar hakkında değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun 1412 sayılı CMUK’nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca yürürlükte olan 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, yerel mahkeme hükmünün hak yoksunluğuna ilişkin bendi çıkarılıp; “kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetlerine karar verilen sanıklar hakkında Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı gözetilerek TCK’nun 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına” yazılmak suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk Görüşüne Katılmayan Genel Kurul Üyesi …;
“5237 sayılı Kanunun genel suç teorisine göre kural olarak her davranış, hareket ayrı bir suçtur ve cezalandırılmayı gerektirir. Yine cezalandırmaya konu olan şey kişinin kastı değil hukuka aykırı eylem, davranışıdır. 5237 sayılı Kanunun 142/1-b ve 142/4. maddeleri nedeniyle hırsızlık, mala zarar verme ve konut veya işyeri dokunulmazlığı suçları birlikte işlendiklerinde 765 sayılı Kanunun 492/1 ve 493/1-2. maddelerinin aksine birleşik suç olarak değil müstakil suç olarak düzenlenmiştir.
5237 sayılı Kanunun 35/1-2. maddesinde düzenlenen teşebbüs suçunun oluşabilmesi için kastı ortaya koyan davranışların suçun hazırlık hareketlerini aşıp suçun işlenmesi için uygun ve elverişli olan hareketlerin icra hareketleri aşamasına geçmesi gerekir.
765 sayılı Kanunun 492 ve 493. maddelerinde düzenlenen hırsızlık suçu bileşik suç şeklinde düzenlendiği, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığının ihlali bu suçun unsurları olarak düzenlendiği için, bu suça yönelik hareketler doğrudan hırsızlığa teşebbüsün hareketi olarak değerlendirilmek durumunda idi. 5237 sayılı Kanunun 142/1-b ve 142/4. maddeleri uyarınca mala zarar verme ve konut dokunulmazlığının ihlali suçları bina içinde muhafaza altına alınan eşyaya karşı hırsızlıkla birlikte ayrı suç olarak düzenlenmiş olması nedeniyle eylemin teşebbüs aşamasında kalması halinde her üç suç için suç yolu takip edilmek suretiyle her bir suça teşebbüsün yasal unsurları ayrı değerlendirilmelidir. Suç yolu takip edilmediği takdirde kişinin kastını cezalandırma veya tek bir hareketin birden fazla suç kabul edilmek suretiyle birden fazla ceza uygulama fikri doğmaktadır ki her iki halde de yukarıda zikredilen 5237 sayılı Kanunun genel suç teorisine hakim ilkelere aykırılık teşkil eder.
Suç yolu takip edilmek suretiyle sanığın itiraza konu eylemi değerlendirildiğinde, müştekinin işyerinin kilidinin kırılması nedeniyle mala zarar verme suçunun icra hareketleri tamamlanmış ve zarar verme neticesinin gerçekleşmiş olması nedeniyle mala zarar veme suçu tamamlanmıştır.
İşyeri kilidinin kırılması ve demir korkuluğunun yarıya kadar kaldırılması nedeniyle iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçunun icra hareketlerine geçilmesi ve neticenin sanığın elinde olmayan nedenlerle gerçekleşmemiş olması karşısında işyeri dokunulmazlığının ihlaline teşebbüs suçu da oluşmuş olması nedeniyle itiraz haklı ve yerindedir. Bu nedenle itirazın kabulüne ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmaktayım.
Ancak, itiraza konu olmayan bina içerisindeki muhafaza altına alınan eşyaya karşı hırsızlığa teşebbüs suçunun unsurlarının gerçekleşmediği kanaatindeyim çünkü suç yolu takip edildiğinde itiraza konu olayda henüz iş yerinin içerisine girilmediği ve hırsızlığa konu eşya ile temas edilmemiş olması nedeniyle o ana kadar gerçekleşen sanığın davranışların mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığını ihlale teşebbüs suçlarının icra hareketleri olduğu, ancak hırsızlığa teşebbüsün hazırlık hareketleri aşamasında kaldığı kabul edilmelidir. Aksi taktirde sanığın kastı cezalandırılmış olur. TCK 35/1. maddesine göre suçun işlenmesine ilişkin hazırlık hareketleri teşebbüsün oluşumu için yeterli görülmemiştir. Ayrıca 5237 sayılı Kanunun 36. maddesi teşebbüs suçundan gönüllü vazgeçmeyi tanımlarken ‘fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısmı esasen bir suç oluşturduğu taktirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır’ demek suretiyle cezalandırılmaya konu olan şeyin ‘suçun icra hareketleri’ olduğu ve sanığın suçu işlemekten gönüllü vazgeçmesi halinde o ana kadarki davranışları bir suç oluşturuyorsa ancak onların cezalandırılacağı düzenlenmiştir.
İtiraza konu olayda sanığın gerçekleşen eylemlerinin elinde olmayan nedenlerle son bulduğu ana kadarki davranışları mala zarar verme ve iş yeri dokunulmazlığını ihlali suçuna teşebbüs suçlarını oluşturduğu için ayrıca bina içinde muhafaza altına alınan eşyaya karşı hırsızlığa teşebbüs suçunun kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle ayrıca hırsızlığa teşebbüsten cezalandırılması halinde, sanığın hırsızlık suçundan gönüllü vazgeçme ihtimali de ortadan kaldırılmakta, bu nedenle ‘şüphe sanığın aleyhine değerlendirilmiş olur ki’ bu durumda ceza hukukunun temel ilkelerinden biri olan şüpheden sanık yararlanır ilkesini de ihlal etmiş olur.
Bu gerekçe ile iş yeri dokunulmazlığını ihlale teşebbüs suçuna yönelik itirazın kabulü yönündeki çoğunluğun görüşüne katılmakla birlikte hırsızlığa teşebbüsten verilip kesinleşen karara karşı kanun yoluna başvurulması gerektiğinin karara dercedilmesi gerektiği,”
Dokuz Genel Kurul Üyesi; “Sanıkların fiilinin yalnızca tamamlanmış mala zarar verme ve teşebbüs aşamasında kalan hırsızlık suçlarını oluşturacağı, bu nedenle itirazın reddi gerektiği,”
Dört Genel Kurul Üyesi ise; “Hırsızlık suçunun icra hareketlerine başlanmadığı, bu durum karşısında sanıkların fiilinin tamamlanmış mala zarar verme ve teşebbüs aşamasında kalan işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarını oluşturacağı, hırsızlık suçundan mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı, bu nedenle itirazın değişik gerekçeyle kabul edilmesi, yerel mahkeme tarafından mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümlerin onanması, nitelikli hırsızlık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ise bozulması gerektiği” düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay … Ceza Dairesinin … gün ve …-… sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan …. Asliye Ceza Mahkemesinin … gün ve … sayılı mahkûmiyet kararının, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 karar sayılı kararı ile TCK’nun 53. maddesinin iptal edilen hükümleri gözetilerek sanıklar hakkında yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle BOZULMASINA,
Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, yerel mahkeme hükmünün hak yoksunluğuna ilişkin bendi çıkarılıp; “kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetlerine karar verilen sanıklar hakkında Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı gözetilerek TCK’nun 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına” yazılmak suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.03.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.