YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2014/253
KARAR NO : 2015/46
KARAR TARİHİ : 17.03.2015

Nitelikli kasten öldürme suçundan sanık A.. K..’ın 5237 sayılı TCK’nun 82/1-d-e 62 ve 53. maddeleri gereğince müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.12.2012 gün ve 247-442 sayılı resen temyize tâbi olan hükmün, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 19.02.2014 gün ve 5115-907 sayı ile;
“Oluşa ve dosya kapsamına göre; maktulenin sanığın küçük çocuğu olduğu, olay tarihinde sanığın eşi uyurken maktulenin ağladığı, sanığın eşini uyandırmadan hazırladığı mamayı biberonla maktuleye verdiği sırada maktulenin sürekli ağlamasına sinirlenerek biberonla maktulenin baş bölgesine vurduğu ve bacaklarını ısırdığı, maktulenin susması üzerine yatağına yatırdığı, sabah işe gitmek üzere evden ayrıldığı, maktulenin annesinin mama vermek için uyandırmak istediğinde öldüğünün anlaşıldığı, otopsi raporuna göre maktulenin künt kafa travmasına bağlı kafatası kırıkları ile birlikte beyin kanaması ve beyin doku harabiyeti sonucu öldüğü olayda; sanığın öldürme kastı ile hareket ettiğini gösteren kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı dikkate alındığında, sanığın kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan TCK’nun 87/4. maddesinin 2. cümlesi gereğince ve temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenip cezalandırılması yerine, suçun niteliğinde yanılgıya düşülerek yazılı biçimde kasten öldürme suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 21.03.2014 gün ve 26770 sayı ile;
“…Kastı aşan etkili eylem sonucu öldürme ile kasten öldürme eylemleri arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayanır. Birinci durumda sadece daha hafif sonuç (etkili eylem) istenilmiş olup daha ağır sonuç (ölüm) istenilmiş değildir. Fakat ölüm, sanığın hareketinden dolayı meydana gelmiştir. Ancak sanık ölüm sonucunu istememiş olduğundan kasten adam öldürme suçunu işlemiş sayılamaz.
Sanığın iç dünyasını ilgilendiren kastının öldürme mi yoksa yaralama mı olduğu; aradaki husumetin derecesi, kullanılan aletin öldürmeye elverişlilik niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, darbelerin vurulduğu bölgenin hayati bakımdan önemi, mani hal mevcut olup olmadığı, sanığın eylemini kendiliğinden mi devam ettirmediği yoksa mani hal nedeniyle mi devam ettirmediği, olaydan sonraki davranış biçimi gibi ölçütlere göre belirlenir.
Olayımızda maktul bebek henüz 4 ay 22 günlük olup beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak durumdadır.
Otopsi raporunda belirtildiği üzere bronşit rahatsızlığı da bulunan maktulenin ağlaması üzerine sanığın sinirlenerek elindeki biberonla maktulün baş bölgesine vurduğu ve bacaklarını ısırdığı, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 4. İhtisas Kurulu raporuna göre sanığın işlemiş olduğu suça karşı cezai sorumluluğunun tam olduğunun bildirildiği, sanığın henüz hiçbir şeyden kendisini koruyamayacak durumda olan öz çocuğunun kafasına elindeki biberonla birden fazla vurması, bacaklarını ısırması, daha sonra bebeği yatağına yatırıp üzerini sıkıca örtmesi, çocuğuna bakmak isteyen annesini azarlayıp engellemesi, umursamaz bir tavırla yatıp uyuması, sanığın eylemini yaralama kastıyla değil öldürme kastıyla işlediğini düşündürmektedir.
Bu maddi olgular karşısında sanığın yaralama kastıyla değil öldürme kastıyla hareket ettiği kanaat ve sonucuna varılmakla, eyleminin kendisini beden ve ruh bakımından savunamayacak öz çocuğunu kasten öldürme olduğu” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.04.2014 gün ve 1877-2189 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık H.. K.. hakkında ihmal sonucu ölüme neden olma suçundan ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık A.. K.. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık bulunmayan olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın öz kızı olan maktuleye yönelik eyleminin nitelendirilmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık A…. ile eşi H…’nin 17.11.2009 tarihinde evlendikleri, 20.08.2010 doğumlu maktule S…..’ın dünyaya geldiği, sanık A…’in olay günü saat 20.30 sıralarında eve gelip, yemeğini yiyerek televizyon seyretmeye başladığı, H..’nin ise saat 22.00 sularında uyuduğu, bir-iki gündür rahatsız olan bebeğin bir süre sonra ağlamaya başladığı, H.’nin uyanmaması üzerine sanık A…’in mama hazırlayarak biberonla bebeğe verdiği, altını değiştirdiği, ağlamaya devam etmesi üzerine bebeği alarak diğer odaya geçtiği, biberonla mama vermeye devam ettiği, burada da sürekli ağlaması ve uyumaması üzerine sinirlenerek biberonla bebeğin yüzüne ve kafasına birden fazla vurduğu, bebek susmayınca bu seferde bacaklarını ısırdığı, bebeğin ağlama sesine uyanan H.’nin odaya girmek istediği ancak kapı kapalı olduğu için giremediği, sanık A..’in uyarısı ile tekrar yatağına döndüğü, bebeğin sesinin kesilmesi üzerine sanık A…bebeği battaniyeye sarıp bir süre diğer odada beklettikten sonra alarak yattıkları odadaki yatağına koyduğu, kendisinin de yattığı, sabah saat 06.00 sıralarında işe gitmek üzere evden ayrıldığı, Hatice’nin bir süre ev işleri ile uğraştıktan sonra bebeğe mama vermek için uyandırmak istediğinde bebeğin sağ gözünde morluk ve kafasında şişlik görerek durumu kızkardeşi tanık Güldane’ye haber verdiği, adı geçen tanığın, sanığın evine geldiğinde bebeğin ölmüş olduğunun anlaşıldığı,
Olay yeri inceleme raporunda; çekyat üzerinde üstü kapalı vaziyetteki bebeğin ölü olduğu, başında ve vücudunun çeşitli yerlerinde morluklar bulunduğu bilgilerine yer verildiği, ancak suçta kullanıldığı ifade edilen biberonla ilgili herhangi bir açıklamada bulunulmadığı,
Otopsi raporunda; kafa sağ tarafının ileri derecede şiş olduğu, alın solda, sol gözün altında, mentumda, yüzün sol yarısında, burun üstünde ve sağ delik çevresinde, sağ uylukta ve sol cruris 1/3 orta ön yüzde ekimozlu alanlar olduğu, saçlı deri altında sağ tarafta 12 x11 cm’lik alanda hematom alanı görüldüğü, her iki temporal adale grubu kanamalı bulunduğu, ön frontalin 2 cm. üzerinden başlayan lineer kırık hattının sağ tarafa doğru 11 cm seyirle oksipital sağda sonlandığı ve bu kemik kırığı içerisinde beyin dokusunun bir kısmının dışarı çıkmış olduğu, akciğerde taze löbüler pnömoni, irinli bronşit, yaygın ödem ve hiperemi görüldüğü, kişinin ölümünün künt kafa travmasına bağlı kafatası kırıkları ile birlikte beyin kanaması ve beyin doku harabiyeti sonucu meydana geldiğinin belirtildiği,
Adli Tıp Kurulu 1. İhtisas Dairesi raporunda; otopside bebeğin vücudunda 1,5 ay önce beşikten düşmesi sonucu meydana gelmiş nitelikte travmatik değişim bulunmadığı, otopside
tanımlanan travmatik lezyonların tamamının eş zamanlı, yeni oluşmuş nitelikte, sert ve künt bir cismin kafaya direk havalesiyle oluştuğu tespitlerine yer verildiği,
Adli Tıp Kurulu 4. İhtisas Dairesi raporunda; sanıkta herhangi bir akıl hastalığı ve zekâ geriliğinin tespit edilmediği, üzerine atılı suça karşı cezai ehliyetinin tam olduğunun bildirildiği, Anlaşılmaktadır.
Tanık G.. F..; bebeğin annesi olan H..’nin ablası olduğunu, olay günü saat 11.00 sıralarında ablasının araması üzerine eve gittiğinde yeğeni olan Sudenaz’ın çekyat üzerinde hareketsiz yattığını gördüğünü, ablasına ne olduğunu sorduğunda akşam eşi A….’in bebeğe mama vermek için yanına gittiğini, bebeğin ağladığını duyunca kendisinin de bakmaya gittiği, A…’in bebeği darp ettiğini ayrıca kaldırıp duvara vurduğunu gördüğünü, A…’in kızını darp ettiğini kimseye söylememesi için kendisini de ölümle tehdit ettiğini söylediğini beyan etmiş,
Hakkında verilen hüküm kesinleşen H.. K..; sanık ile 1,5 yıldır evli olduklarını, ölenin müşterek çocukları olduğunu, olaydan iki gün önce çocuğun rahatsızlandığını, ancak hastaneye götüremediklerini, olay günü akşam eşi A..’in eve geldiğini, önceki gece uykusuz kaldığı için saat 22.00 sıralarında uyuyakaldığını, eşinin televizyon izlediğini, çocuğun da uyuduğunu, bir ara kızının ağlama sesine uyandığını, kalkıp baktığında eşinin çocuğu yan odaya götürdüğünü, kendisinin de odaya girmek istediğini, kapı kapalı olduğu için giremediğini, eşinden kapıyı açmasını istediğini, ancak “çocuğu yediriyorum” diyerek kapıyı açmadığını, birkaç dakika sonra eşinin yalnız olarak odaya geldiğini, “çocuğu uyuttum bırak uyusun” dediğini, birlikte uyuduklarını, gece geç saatte kalktığında eşinin çocuğu alarak uyudukları odaya getirip battaniye ile üzerini örtmüş olduğunu gördüğünü, eşini uyandırarak çocukta anormal bir durumun olduğunu söylediğini ancak eşinin kalkmadığını, sabah kalktıklarında eşinin bebeği alarak beşiğe koyduğunu ve işe gittiğini, bir süre sonra rahatsız olan kızının ağlamaması üzerine beşiğe gidip baktığında kızının yanaklarındaki morlukları görerek kardeşi Güldane’ye haber verdiğini, G…. geldiğinde bebeğin öldüğünü söyleyip polise haber verdiklerini, A..’in çocuğu darp ederken görmediğini söylemiş,
Sanık kollukta ve sorguda; 1,5 yıldır evli olup ölenin müşterek çocukları olduğunu, olay günü akşam saatlerinde eve geldiğini, yemeğini yiyerek televizyon izlediğini, saat 22.00 sıralarında eşinin ve kızının uyuduğunu, bir süre sonra kızının ağlamaya başladığını, eşi uyanmayınca kızına mama hazırlayarak biberonla yedirmeye başladığını, ağlamaya devam edince altını da değiştirdiğini, susmayınca diğer odaya götürdüğünü, mama vermeye devam ettiğini, sürekli ağlayınca sinirlerine hakim olamayıp elindeki biberonla yüzüne üç dört kez rastgele vurduğunu, her iki bacağını ısırdığını, sesi kesilince yattıkları odada bulunan yatağa koyduğunu, soluk alıp verdiğini görünce yattığını, beş dakika sonra eşinin kendisini uyandırmaya çalıştığını, ancak uyanmadığını, daha sonra da uyuduğunu, sabah kalktığında kızının hafif şekilde soluk alıp verdiğini gördüğünü, evden çıkıp işe gittiğini, daha sonra çocuğunun öldüğünü öğrendiğini,
Duruşmada ise; olay günü eve geldiğini, kızı ağlamaya başlayınca mamasını verdiğini, altını değiştirip yatağına yatırdığını, sabah işe gittiğini, daha sonra çocuğunun öldüğünü öğrendiğini, kesinlikle biberonla vurmadığını, bacaklarını ısırmadığını savunmuştur.
5237 sayılı TCK’nun “Kasten Öldürme” başlığı altında düzenlenen 81. maddesi; “Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır”,
“Nitelikli haller” başlıklı 82. maddesi;
“1) Kasten öldürme suçunun;
a) Tasarlayarak,
b) Canavarca hisle veya eziyet çektirerek,
c) Yangın, su baskını, tahrip, batırma veya bombalama ya da nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanmak suretiyle,
d) Üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı,
e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
f) Gebe olduğu bilinen kadına karşı,
g) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
h) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla,
i) (Ek:29/6/2005 – 5377/9 md.)Bir suçu işleyememekten dolayı duyduğu infialle,
j) Kan gütme saikiyle,
k) Töre saikiyle,
İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır”,
“Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87. maddesinin 4. fıkrası;
“Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hâllerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”,
Şeklinde hükümler içermektedir.
Konuya ilişkin TCK’nun 87. maddesinin gerekçesinde ise; “Dördüncü fıkrada, kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmiş olması hâline ilişkin hükme yer verilmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış bu kasten yaralama hâllerinde, failin bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için, ‘Genel Hükümler Kitabı’nda yer alan netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler, burada da geçerlidir” açıklamasına yer verilmiştir.
765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terkedilmiş olmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161) 765 sayılı TCK’daki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCK’da haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCK’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK’nun “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi; “(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir. Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi halinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.
Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel istismar suçunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3. Bası, s. 415; Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A.Caner Yenidünya, TCK Şerhi, c.I, s.495)
5237 sayılı TCK’nun 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kuralın, özel hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerin başında gelen TCK’nun 87. maddenin 4. fıkrasına göre, gerçekleştirilen kasten yaralama eylemi TCK’nun 86. maddesinin 1. veya 3. fıkraları kapsamında bulunur ve bunun sonucunda da ölüm meydana gelirse, en azından taksirle hareket etmiş olmak şartıyla faile belirtilen cezaların verileceği öngörülmektedir.
Kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesine ilişkin TCK’nun 87/4. maddesinin uygulanması için;
a- Failin yaralama kastı ile hareket etmesi,
b- Mağdurun TCK’nun 86. maddesinin birinci veya üçüncü fıkrasında düzenlenen şekilde yaralanmış olması,
c- Failin eylemi ile arasında illiyet bağı bulunacak şekilde mağdurun ölmesi,
d- Failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.
Buna göre, fail mağduru yaralamak amacıyla hareket etmeli, mağdurun yaralanacağını bilmeli ve bu sonucu istemelidir. Bununla birlikte fail mağdurun yaralanmasını değil de, ölmesini istemiş ve ölüm meydana gelmiş ise bu durumda kasten öldürmeden sorumlu tutulacaktır.
Madde metnine göre faile verilecek ceza belirlenirken kasten yaralama suçunun düzenlendiği TCK’nun 86. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına yollama yapılmıştır. O halde, mağdurun basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek dereceden daha ağır şekilde yaralanması gerekmektedir. Anılan maddenin 2. fıkrasında karşılığını bulan basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda 87. maddenin 4. fıkrası uygulanamayacaktır.
Üçüncü şart olarak mağdurun ölmesi ve failin eylemi ile mağdurun ölümü arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir.
Son olarak, failin meydana gelen bu ölüm sonucundan, en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekir.
Diğer yandan, 5237 sayılı TCK’nun “Kasten öldürme” başlığı altında 81. maddesinde düzenlenen suçun manevi unsuru öldürme kastı iken, 87. maddesinin 4. fıkrasına düzenlenen yaralama sonucunda ölüme neden olma suçunun manevi unsuru yaralama kastıdır. O halde, kasten öldürme suçu ile kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu arasındaki ayırıcı kriterlerden en önemlisi manevi unsur farklılığı olacaktır. Dolayısıyla suçun vasıflandırılmasından önce çözülmesi gereken konu, failin kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğuna ilişkindir.
TCK’nun 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.07.2003 gün ve 196-212; 30.09.2003 gün ve 226-229; 08.07.2008 gün ve 88-184 ile 31.03.2009 gün ve 248-82 sayılı kararları ile de; suç nedeni, kullanılan aletin cinsi, kullanılış şekli, isabet alınan bölge, darbe adedi ve şiddeti, failin suçtan önceki ve sonraki davranışları, aradaki husumet, hedef seçme imkanının bulunup bulunmadığı, mağdurdaki yaraların yerleri ve nitelikleri, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmak suretiyle kastın saptanması gerektiği belirtilmiştir.
Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu ilkeler doğrultusunda failin kastının öldürmeye mi yoksa yaralamaya mı yönelik olduğu belirlendikten sonra bu kastının “doğrudan kast” mı, yoksa “olası kast” düzeyinde mi olduğu belirlenmelidir.
Olası kast 5237 sayılı TCK’nun 21. maddesinin 2. fıkrasında “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır” şeklinde tanımlanmıştır.
Buna göre, doğrudan kast, öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi halinde doğrudan kast ile hareket etmiş olacak, buna karşın, fiilin muhtemel bazı neticeleri gerçekleştirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi durumunda ise olası kast söz konusu olacaktır.
Olası kast ile doğrudan kast arasındaki ayırıcı ölçüdeki en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa ve bunu istiyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da, doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt ise suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, muhakkak değil ama büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte, olursa olsun düşüncesi ile göze almakta; sonucun gerçekleşmemesi için çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan neticenin gerçekleşmesine neden olunacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin gerçekleşmesi fail tarafından kabullenilmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın gece vakti ağlamaya başlayan maktuleye biberonla mama yedirmeye çalıştığı, ancak susturamayınca sinirlenip elindeki biberonun sert kısmı ile kafa ve yüz bölgesine vurduğu, bacaklarını ısırdığı, sesi kesilince yatağa bırakarak kendisinin de yattığı, sabah işe gittiği ve burada iken bebeğin öldüğünü öğrendiği anlaşılmaktadır.
Ceza muhakemesinin en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “şüpheden sanık yararlanır” kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın cezalandırılması bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, sanığın yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya suç niteliğinin belirlenmesi açısından uygulanacağı gibi, eylemin gerçekleştirilmesi konusunda şüphe belirmesi halinde de uygulanacaktır.
Buna göre, sanığın öz kızı olan maktuleyi öldürmeyi gerektirecek herhangi bir sebebin bulunmaması, devamlı ağlayan kızını darp etmek suretiyle yaralamak isteyen sanığın o esnada elinde bulunan biberonla rastgele vurması, kullanılan vasıtanın niteliği, sanığın kastının öldürmeye yönelik olduğu hususunun şüphede kalması ve bu şüphenin de sanık lehine değerlendirilmesi zorunluluğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, öldürmeye yönelik doğrudan ya da olası kastının bulunmadığı, bu nedenle sanığın kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan 5237 sayılı TCK’nun 87/4. maddesi uyarınca hüküm kurulması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, suçun nitelikli kasten öldürme olarak nitelendirilmesine ilişkin yerel mahkeme hükmü kanuna aykırı olup, Özel Dairenin eylemin kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu oluşturduğuna yönelik bozma kararı isabetli olduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve yirmi Genel Kurul Üyesi; “sanığın 4,5 aylık olup henüz hiçbir şeyden kendisini koruyamayacak durumda olan öz kızının kafasına elindeki biberonla susuncaya dek, Adli Tıp raporunda belirtilen şekilde kafa tasında 11 cm uzunluğunda ve beyin dokusunun arasından dışarı sızacak şekilde çatlak oluşturacak biçimde vurması, buna rağmen hırsını alamayıp bacaklarını ısırması, bayılması veya ölmesi sonucu ağlaması kesilen bebeği soğuk odada yatağına yatırarak üzerini örtüp, çocuğuna bakmak isteyen annesini azarlayıp engellemesi, umursamaz bir tavırla yatıp uyuması ve sabahta hiç bir şey olmamış gibi işe gitmesi dikkate alındığında, sanığın eyleme bağlı ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğundan itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği” görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi de; “sanığın eyleminin olası kastla öldürme niteliğinde olduğundan itirazın değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.02.2015 ve 10.03.2015 tarihlerinde yapılan müzakerelerde yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 17.03.2015 tarihinde yapılan üçüncü müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.