YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2014/100
KARAR NO : 2015/160
KARAR TARİHİ : 26.05.2015

Fikir Ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanığın, 5728 sayılı Kanunun 81/4; TCK’nun 62/1, 50/1, 52/2 ve 54/1. maddeleri uyarınca gün karşılığı adlî para cezasından çevrilen 80 TL ve hapis cezasından çevrilen 6.000 TL adlî para cezasıyla cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin, İzmir 1. Fikrî Ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 30.10.2008 gün ve 77-529 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 08.04.2013 gün ve 3515-8271 sayı ile;
“Sanık hakkında 5846 sayılı Yasanın 5101 sayılı Yasa ile değişik 81/9–1-b maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve 5846 sayılı Yasanın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ile yapılan karşılaştırma sonucu 81/9–1-b maddesi uyarınca adlî para cezası seçilerek lehe kabul edilen 81/4. madde uyarınca hüküm kurulduğu, 5846 sayılı Yasanın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde; ‘bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır’ hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan ‘bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur, ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır’ ve 5728 sayılı Kanunun 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki ‘bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek; bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur’ şeklindeki hüküm uyarınca, sanıkta yakalanan bandrolsüz eserler ile ilgili katılanların hak sahipliğini kanıtladıkları ve sanıktan şikâyetçi oldukları, 19.12.2006 günü yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile getirilen TCK’nun 61/9. maddesinde yer alan ‘adlî para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz’ düzenlemesinin suç tarihi itibarıyla uygulanamayacağı ve 5846 sayılı Yasanın 5728 sayılı Yasa ile değişik 71/1. maddesindeki ‘kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur’ şeklindeki düzenlemeye göre mahkemece 81/9–1-b maddesindeki adlî para cezasının tercih edilmesi nedeniyle TCK’nun 52/1. maddesi uyarınca sanık hakkında 5 gün ile 730 gün arasında gün adlî para cezasının tayin edilebileceği gözetilerek, bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Yasanın suç tarihinde yürürlükte olan 5101 sayılı Yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/13. maddesi ve aynı Yasanın 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
İzmir 1. Fikrî Ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi 12.09.2013 gün ve 282-426 sayı ile;
“5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde ‘ya da’ diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi durumunda fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 71/1. maddesine göre verilecek cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, ‘bandrolsüz olarak’ dememiş gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlal etmesi durumunda daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir.
5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin birinci fıkrasında bandrol zorunluluğu, ikinci fıkrasında bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alacak kişilerden olmayan sanıklar bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi benzer bir çok kararında olduğu gibi 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki ‘ya da’ bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesi yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki ‘ya da bandrolsüz olarak’ sözünü eklerdi veya sadece bandrolsüz olarak derdi. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiş, aynı zamanda mali ve manevi hak ihlali suçunu işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi TCK’nın 44. maddesinde belirtilen fikri içtimanın kendisine özgü en ağır cezayı gerektiren maddeye göre ceza tayin edileceği kuralını dikkate almaksızın, mahkememiz tarafından para cezası verildiğine göre yine ve mutlaka para cezası verilmesi gerektiğini varsayarak, 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1 ve 81/13. maddelerine göre ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezası seçilmek suretiyle lehe kanunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Mahkememiz bu görüşte değildir.
Çünkü; 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddeleri özel bir fikri içtima düzenlemesidir. Benzer düzenleme TCK’nın 277/2 ve 297/1. maddelerinde de bulunmaktadır. Şikâyet veya kamu davasına katılma durumunda en ağır sonuç doğuran cezanın belirlenmesi ve ona göre ceza verilmesi gerektiği halde, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yaptığı yorum fikri içtima kurallarını bertaraf etmekte, şikâyet olmasa daha fazla ceza alacak olan fail bakımından af sonucunu doğurmaktadır. 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki hapis cezası ortadan kalkmaktadır. Oysa bu ceza hiçbir zaman 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezası olamaz.
Fikri içtima kurallarına göre TCK’nın 44. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken içtimaya dâhil suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç hangisi ise ona göre ceza tayin edilir. Kanun koyucu burada en ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesini değil, 81/4. maddedeki hapis cezasını yok etmeyecek şekilde 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesine göre ceza verilmesini ve 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesi uyarınca arttırılmasını öngörmüştür. Uygulanacak olan kanun maddesinin seçimini hâkime bırakmamıştır. Böylece TCK’nın 44. maddesinin nasıl uygulanacağını kendisi belirlemiş ve maddeye istisna getirmiştir. Bu yüzden içtimaen ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanunun 71. maddesindeki seçimlik cezalardan para cezasının tercih edilmesi mümkün değildir. Çünkü içtimaya dâhil 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki yaptırımı olan hapis cezası yok edilemez. Bu yüzden sanık hakkında 5728 sayılı Kanunla değişik, 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesi uyarınca ceza tayin etmiştir.
Mahkememizin 09.09.2008 tarih ve 437-322 sayılı kararıyla verdiği tamamen aynı nitelikteki karar Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 26.11.2012 tarih, 2010/13192-2012/29644 sayılı kararıyla onanmış, mahkememiz hangi kararın doğru olduğu hususunda çelişkiye düşmüştür.
Sanık atılı suçlamayı kabul etmemiştir. Ele geçen cd’lerin tezgâh üzerinde, ağzı açık karton kutu içinde dizili vaziyette bulunduğuna ilişkin olay tutanağını imzası ile onaylayarak içeriğini kabul etmiştir. Sanık bunları satmak için aldığını sonradan satmaktan vazgeçtiğini söylemiştir. Ticari amaçla satın alıp bir süre satışa sunduktan sonra vazgeçmiş olmak suçun niteliğini değiştirmez. Tanık anlatımı, yakalama tutanağı, bilirkişi raporu ile sanığın üzerine atılı suçu işlediği anlaşılmıştır. …
Sanığın bandrolsüz kopya olarak yasa dışı üretilmiş bandrole tabi bilgisayar oyunu, müzik ve sinema eseri içerikli cd’leri işyerinde satışa sunduğu, ticari amaçla satın aldığı, 5846 sayılı Kanunun 23. maddesine göre satışa sunmanın yayma olduğu ve eylemin hem 5101 sayılı Kanun, hem de 5728 sayılı Kanun bakımından suç oluşturduğu belirlenmiş, sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesine göre bilgisayar oyunları zorunlu bandrole tâbi olduğundan isteğe bağlı zorunlu bandrole tâbi olup olmadıkları hususunda Kültür ve Turizm Bakanlığından bilgi istenmemiştir.
Sanığın pişmanlık içermeyen dosya kapsamından anlaşılan kişiliği itibarıyla, ileride suç işlemekten çekineceğine ilişkin olumlu kanaat oluşmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına takdiren yer olmadığına karar verilmiştir. …
5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanun lehe sonuç verdiğinden sanığın cezası aşağıdaki biçimde tayin edilmiştir” şeklindeki gerekçeyle direnerek sanığın önceki hükümde olduğu gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.02.2014 tarih, 389918 sayı ve “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Fikir Ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanık lehine olan kanunun tespitine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, direnme kararının eylemli uyma sonucu verilen yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı değerlendirilmiştir.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay’ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Özel Dairece hüküm; sanığın lehine olan kanunun belirlenmesi gerektiğinden bahisle bozulmuş; mahalli mahkemece ise; “5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde ‘ya da’ diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı kanunun 71/1. maddesine göre verilecek cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, ‘bandrolsüz olarak’ dememiş gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlal etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir.
5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin birinci fıkrasında bandrol zorunluluğu, ikinci fıkrasında bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alacak kişilerden olmayan sanıklar bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi benzer bir çok kararında olduğu gibi 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki ‘ya da’ bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesi yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki ‘ya da bandrolsüz olarak’ sözünü eklerdi veya sadece bandrolsüz olarak derdi. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiş, aynı zamanda mali ve manevi hak ihlali suçunu işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi TCK’nın 44. maddesinde belirtilen fikri içtimanın kendisine özgü en ağır cezayı gerektiren maddeye göre ceza tayin edileceği kuralını dikkate almaksızın, mahkememiz tarafından para cezası verildiğine göre yine ve mutlaka para cezası verilmesi gerektiğini varsayarak, 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1 ve 81/13. maddelerine göre ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezası seçilmek suretiyle lehe kanunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Mahkememiz bu görüşte değildir.
Çünkü; 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddeleri özel bir fikri içtima düzenlemesidir. Benzer düzenleme TCK’nın 277/2 ve 297/1. maddelerinde de bulunmaktadır. Şikâyet veya kamu davasına katılma durumunda en ağır sonuç doğuran cezanın belirlenmesi ve ona göre ceza verilmesi gerektiği halde, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yaptığı yorum fikri içtima kurallarını bertaraf etmekte, şikâyet olmasa daha fazla ceza alacak olan fail bakımından af sonucunu doğurmaktadır. 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki hapis cezası ortadan kalkmaktadır. Oysa bu ceza hiçbir zaman 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezası olamaz.
Fikri içtima kurallarına göre TCK’nın 44. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken içtimaya dâhil suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç hangisi ise ona göre ceza tayin edilir. Kanun koyucu burada en ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesini değil, 81/4. maddedeki hapis cezasını yok etmeyecek şekilde 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesine göre ceza verilmesini ve 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesi uyarınca arttırılmasını öngörmüştür. Uygulanacak olan kanun maddesinin seçimini hâkime bırakmamıştır. Böylece TCK’nın 44. maddesinin nasıl uygulanacağını kendisi belirlemiş ve maddeye istisna getirmiştir. Bu yüzden içtimaen ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanunun 71. maddesindeki seçimlik cezalardan para cezasının tercih edilmesi mümkün değildir. Çünkü içtimaya dâhil 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki yaptırımı olan hapis cezası yok edilemez. Bu yüzden sanık hakkında 5728 sayılı Kanunla değişik, 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesi uyarınca ceza tayin etmiştir.
Mahkememizin 09.09.2008 tarih ve 437-322 sayılı kararıyla verdiği tamamen aynı nitelikteki karar Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 26.11.2012 tarih, 2010/13192-2012/29644 sayılı kararıyla onanmış, mahkememiz hangi kararın doğru olduğu hususunda çelişkiye düşmüştür.
Sanık atılı suçlamayı kabul etmemiştir. Ele geçen cd’lerin tezgâh üzerinde, ağzı açık karton kutu içinde dizili vaziyette bulunduğuna ilişkin olay tutanağını imzası ile onaylayarak içeriğini kabul etmiştir. Sanık bunları satmak için aldığını sonradan satmaktan vazgeçtiğini söylemiştir. Ticari amaçla satın alıp bir süre satışa sunduktan sonra vazgeçmiş olmak suçun niteliğini değiştirmez. Tanık anlatımı, yakalama tutanağı, bilirkişi raporu ile sanığın üzerine atılı suçu işlediği anlaşılmıştır. …
Sanığın bandrolsüz kopya olarak yasa dışı üretilmiş bandrole tabi bilgisayar oyunu, müzik ve sinema eseri içerikli cd’leri işyerinde satışa sunduğu, ticari amaçla satın aldığı, 5846 sayılı Kanunun 23. maddesine göre satışa sunmanın yayma olduğu ve eylemin hem 5101 sayılı Kanun, hem de 5728 sayılı Kanun bakımından suç oluşturduğu belirlenmiş, sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesine göre bilgisayar oyunları zorunlu bandrole tâbi olduğundan isteğe bağlı zorunlu bandrole tâbi olup olmadıkları hususunda Kültür ve Turizm Bakanlığından bilgi istenmemiştir.
Sanığın pişmanlık içermeyen dosya kapsamından anlaşılan kişiliği itibarıyla, ileride suç işlemekten çekineceğine ilişkin olumlu kanaat oluşmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına takdiren yer olmadığına karar verilmiştir. …
5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanun lehe sonuç verdiğinden sanığın cezası aşağıdaki biçimde tayin edilmiştir” şeklindeki, önceki mahkûmiyet hükümde yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulmuştur.
Bu itibarla, mahalli mahkemenin son kararı direnme niteliğinde bulunmayıp, bozma ilamında tartışılması gerektiği belirtilen hususlar tartışıldıktan sonra “eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hüküm” olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
İzmir 1. Fikrî Ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 12.09.2013 gün ve 282- 426 sayılı direnme kararı, eylemli uyma sonucu verilen yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılabilmesi amacıyla Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.05.2015 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.