YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2013/448
KARAR NO : 2014/524
KARAR TARİHİ : 25.11.2014
Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Günü : 20.03.2008
Sayısı : 93-14
Nitelikli hırsızlık suçundan sanık …’in 5237 sayılı TCK’nun 142/2-e, 168/1, 62, 50 ve 52. maddeleri uyarınca 6.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Gördes Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.03.2008 gün ve 93-14 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 30.01.2013 gün ve 26435-1955 sayı ile;
“Diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak;
Suç tarihinde sanığın internet üzerinden girdiği şifre ile müştekinin GSM numarasından başka bir GSM numarasına, oradan da yine şifre vasıtasıyla kendi numarasına müştekinin bilgisi ve rızası dışında kontör transferi yapma şeklinde gerçekleşen eyleminin TCK’nın 244/4. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyeleri … ve M.H.Baydilli; “Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.11.2009 tarih ve 2009/11-193 esas ve 2009/268 karar sayılı kararında ayrıntısı ile açıklandığı üzere; ‘Veri’ Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesinin 1. maddesinde ‘bir bilgisayar sisteminin belli bir işlevi yerine getirmesini sağlayan yazılımlar da dahil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgiyi ifade eder’, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun tanımlar başlıklı 2. maddesinde ise ‘bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değeri’ ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.
Bilişim alanında suçlar bölümünde yer alan TCK’nın 243 ve 244. maddeleri ile bilişim sistemi ve sistemin işleyişine yönelik saldırıların önlenmesi amaçlanmış olup, sistemin soyut unsurlarına karşı işlenen zarar verici fiiller yaptırım altına alınmıştır.
TCK’nın 244. maddenin 4. fıkrasında yer alan; ‘Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde…’ biçimdeki ifadeden bu fıkradaki düzenlemenin tali norm niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, bilişim sistemleri aracılığıyla haksız çıkar sağlanmış olması halinde öncelikle Yasada düzenlenmiş olan bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenebilen diğer suçların oluşup oluşmadığı değerlendirilmeli, şayet gerçekleştirilen eylem bu suçlardan hiçbirisinin tanımına uygun değilse, o zaman 244. maddenin 4. fıkrası hükmü uyarınca uygulama yapılmalıdır.
Somut olay değerlendirildiğinde; sanığın suç tarihi olan 04.09.2007 tarihinde satın aldığı 100’lük Turkcell kontörünü kendisine ait 0536 392 .. .. nolu telefonuna yüklediği, aynı gün bir internet kafeden şikayetçinin süper şifresini öğrenerek bu şifreyi girmek suretiyle şikayetçiye ait 100 kontörden 70 kontörü önce Abdullah Çelik adına kayıtlı 0536 367 .. .. nolu telefona gönderdiği, Abdullah Çelik’in haberi olmaksızın aldığı süper şifreyi kullanarak O’na gönderdiği 70 kontörü bu kez de kendi adına kayıtlı ve kendisinin kullandığı 0536 975 .. .. nolu hatta gönderdiği, bu işlem sırasında 2 kontör transfer ücreti kesilerek 68 kontörün kendi hattına transfer olduğu, şikayetçiye ait telefon hattına Turkcell tarafından 0536 367 .. .. numaralı telefona kontör transferi yapıldığına dair mesaj gelmesi üzerine kontör transferi yapılan telefonun kime ait olduğunu 2222 nolu servisten mesaj ile öğrendiği şeklinde gerçekleşen eylemdeki sanığın kastı; mağdura ait bulunan, ekonomik değeri ve doğrudan parasal karşılığı olan kontörü bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendi telefon numarasına geçirmek suretiyle katılanın rızasına aykırı olarak malvarlığında azalmaya neden olmaya; başka bir anlatımla varolan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil ettiği ve parasal değer ifade eden 70 adet kontörü alarak mal edinmeye yönelik olduğu açıktır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle somut olayda 5237 sayılı TCY’nın 142/2-e maddesinde düzenlenmiş bulunan ‘bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık’ suçunun gerçekleşmesi nedeniyle yerel mahkemenin uygulamasının usul ve yasaya uygun olduğundan hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 25.03.2013 gün ve 152637 sayı ile;
“…Sanığın şikayetçi …’a ait 0536 392 .. .. nolu telefonun süper şifresini öğrenerek bigisayar ağı kullanarak bu şifreyi girmek suretiyle şikayetçiye ait 100 kontörden 70 kontörü önce Abdullah Çelik adına kayıtlı 0536 367 .. .. nolu telefona sonrada kendi adına kayıtlı ve kendisinin kullandığı 0536 975 .. .. nolu hatta göndermek suretiyle şikayetçinin kontürlerini onun rızasına aykırı olarak malvarlığında azalmaya neden olmaya; başka bir anlatımla varolan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil ettiği parayı alarak mal edinmeye yönelik mal edinmek amacıyla bigisayar veri sitemini kullandığı ve bu şekliyle sanığın eyleminin bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 17.04.2013 gün ve 10742-11277 sayı ile, oyçokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Suçun sübutuna ilişkin bir tartışma ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine yüklenen eylemin 5237 sayılı TCK’nun 142/2-e maddesine uyan suçu mu, yoksa aynı kanunun 244/4. maddesine uyan suçu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın mağdur … tarafından kullanılan 0 536 392 .. .. numaralı telefon hattına ait olup internet ortamında ücretsiz işlemler yapmayı sağlayan ve “süper şifre” olarak adlandırılan şifresini bir şekilde öğrenip, bilgisayar vasıtasıyla internet üzerinden bu şifreyi kullanarak mağdurun telefonunda bulunan, konuşma da dahil olmak üzere telefonun kullanılması için gerekli olan ve ekonomik bir değer ifade eden kontörlerden 70 adedini önce Abdullah Çelik isimli kişiye ait olan 0 536 367 .. .. numaralı telefona, daha sonra bu telefona ait şifreyi de kullanmak suretiyle, iki tanesi kısa mesaja harcandığı için 68 adetini kendisine ait 0 536 975 .. .. numaralı telefona aktarıp kullandığı,
Sanığı tanımadığını ve şifresini kesinlikle sanığa vermediğini belirten mağdurun şikayetinden yargılama aşamasında vazgeçtiği,
Suçlamaları kabul eden sanığın soruşturma aşamasında mağdura 100 kontör vermek suretiyle zararını giderdiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için ilgili kanun maddelerine ilişkin genel açıklamalara geçmeden önce “bilişim sistemi” ve “veri” kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nun 142. maddesinin gerekçesinde, bilişim sisteminin tanımı yapılmayarak, hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesinin, daha ağır ceza ile cezalandırmayı gerektiren nitelikli bir hal olduğunun belirtilmesi ile yetinilirken; bilişim sistemi anılan kanunun 243. maddesinin gerekçesinde “verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir” şeklinde tanımlanmıştır. Aynı gerekçede, sistem içindeki bütün soyut unsurların veri terimi kapsamında olduğu da dile getirilmiştir.
Veri, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesinin 1. maddesinde “bir bilgisayar sisteminin belli bir işlevi yerine getirmesini sağlayan yazılımlar da dahil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgi”, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun tanımlar başlıklı 2. maddesinde ise “bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer” şeklinde tanımlanmıştır.
Uyuşmazlığa konu kanun maddelerine ilişkin açıklamalara gelince;
5237 sayılı TCK’nun kişilere karşı suçların düzenlendiği, ikinci kitap, ikinci kısmının, malvarlığına karşı suçların yer aldığı onuncu bölümünde düzenlenmiş olan hırsızlık suçunun temel şekli anılan kanunun 141. maddesinde; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak şeklinde düzenlenmiş, aynı kanunun “Nitelikli hırsızlık” başlıklı 142. maddesinin ikinci fıkrasının uyuşmazlığının konusunu oluşturan (e) bendinde ise; “Suçun; …Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak yaptırıma bağlanmıştır. Bilişim sistemlerinin kullanılmasından maksat, bilgileri otomatik olarak işleme tâbi tutan manyetik sistemler üzerinden hırsızlığın gerçekleştirilmesidir. (Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, Birinci Baskı, s. 561)
Hırsızlık suçunun bu nitelikli hali 765 sayılı TCK’nda yer almazken, günümüzde bilişim sistemlerinin hayatın her alanına girmiş olması ve bu sistemlerin kullanılması suretiyle suç işlenmesinin artmış bulunması karşısında fiil, kanun koyucu tarafından 5237 sayılı TCK’nda hırsızlık suçunun nitelikli halleri arasında düzenlenmiştir. Anılan kanunun 142. maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde, hırsızlık eyleminin gerçekleştirilmesinde bilişim sistemlerinin ne şekilde kullanılacağı belirtilmemiş olup, bu husus öğretide bir kısım yazarlar tarafından eleştirilmekle birlikte, devamlı surette gelişen ve değişen bilişim teknolojileri karşısında, eylemlerin gerçekleşme şekillerinin önceden öngörülememesi nedeniyle bu şekilde bir tercihin isabetli olduğu kabul edilmelidir.
Bununla birlikte, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık eylemlerinde de hırsızlık suçunun tüm unsurlarının gerçekleşmesi gerekir. Bu anlamda zilyedin rızasının bulunmaması ve malın yarar sağlamak amacıyla alınması unsurlarının yanında, taşınır malın bulunduğu yerden alınması unsurunun da gerçekleşmesi gerekir. Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenen hırsızlık suçlarında alma eylemi, zilyedin tasarrufu altında bulunan taşınır malın bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle failin veya üçüncü bir kişinin zilyetliğine geçirilmesi suretiyle gerçekleşmiş olacaktır.
Değişen ve gelişen hayat şartları ile teknolojik olarak sürekli yenilenen bilişim sistemlerinin günümüzde hayatın her alanında etkinliğini artırması karşısında, kişiler ekonomik değer ifade eden ve taşınır mal olan para, hisse senedi ve altın vb. gibi menkul değerlerine ilişkin işlemleri çoğunlukla bu sistemler üzerinden gerçekleştirmektedir. Bilişim sistemleri ekonomik değer ifade eden para, hisse senedi ve altın vb. gibi taşınır mallarla fiziki temas olmaksızın işlemler yapmayı mümkün hale getirmiştir. Bilişim sistemleri kullanılmak suretiyle para, hisse senedi ve altın gibi taşınır mallarla fiziki temas olmaksızın işlemler yapmak, “bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değeri ifade eder” şeklinde tanımlanmış olan ve bilişim sisteminde para, hisse senedi ve altın gibi taşınır malları temsil eden “veri” aracılığıyla olmaktadır.
Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçlarında fail, para, hisse senedi, altın vb. gibi ekonomik değer ifade eden taşınır mallarla fiziki temasta bulunmaksızın, bilişim sisteminde bu malları temsil eden ve bir başka yere aktarılması mümkün olan verileri yer değiştirerek, hakimiyet alanına almak suretiyle eylemini gerçekleştirmektedir. (Ahmet Caner Yenidünya, Yargıtay Kararları Işığında Hırsızlık Suçu, Adalet Yayınevi, Birinci Baskı, Ankara 2013, s.69)
Bu suç tipine uyan ve uygulamada en çok karşılaşılan eylem, kişilerin internet bankacılık şifrelerinin bir şekilde öğrenilip, internet üzerinden bu şifre kullanmak suretiyle ilgilinin banka hesabındaki paraları temsil eden verilerin, failin kontrolündeki başka bir hesaba aktarılarak, veriler üzerinden işlem gören suça konu paranın buradan çekilmesi şeklindeki eylemler olup, Ceza Genel Kurulunun 17.11.2009 gün ve 193-268 sayılı kararında da belirtilen surette gerçekleştirilen eylemlerin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Uyuşmazlığın konusunu oluşturan ikinci suç 5237 sayılı TCK’nun özel hükümler başlıklı ikinci kitabının, topluma karşı suçlar başlıklı üçüncü kısmının, bilişim alanında suçlar başlıklı onuncu bölümünde “Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme” başlığıyla 244. maddesinde; “(1) Bir bilişim sisteminin işleyişini engelleyen veya bozan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bir bilişim sistemindeki verileri bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan, sisteme veri yerleştiren, var olan verileri başka bir yere gönderen kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Bu fiillerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması hâlinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu düzenleme ile bilişim sistemlerinin doğru ve işlevine uygun şekilde faaliyetine devam etmesi sağlanmak istenmiş olup, sistemin doğru ve işlevine uygun olarak faaliyetine engel olan fiiler bu maddeye uyan suçu oluşturmakta, sistemin doğru ve işlevine uygun olarak faaliyetine engel oluşturmayan eylemler ise bu maddede düzenlenen suçu oluşturmamaktadır.
Maddenin birinci fıkrasında, bir bilişim sisteminin işleyişini engelleme, bozma, ikinci fıkrasında, bilişim sistemindeki verileri bozma, yok etme, değiştirme veya erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme, var olan verileri başka yere gönderme fiilleri suç olarak düzenlenirken,
Üçüncü fıkrada, birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen eylemlerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde gerçekleştirilmesi halinde, verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı hükmüne yer verilmiş,
Uyuşmazlığa esas dördüncü fıkrada ise, birinci ve ikinci fıkralardaki fiillerin gerçekleştirilmesi suretiyle kişinin haksız çıkar sağlaması eyleminin, başka bir suçu oluşturmaması hâlinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasını gerektiren bir suç olarak cezalandırılacağı yaptırıma bağlanmıştır.
244. maddenin dördüncü fıkrasında düzenlenmiş olan suç tipinin gerçekleşebilmesi için, ya maddenin birinci fıkrasında yer aldığı şekliyle sistemin işleyişinin engellenmesi veya bozulması ya da ikinci fıkrasında belirtildiği şekliyle bilişim sistemi içerisindeki verilerin bozulması, yok edilmesi, değiştirilmesi, sisteme veri yerleştirilmesi, var olan verilerin başka bir yere gönderilmesi gerekmektedir. Bir diğer şart ise gerçekleştirilen eylem dolayısıyla fail ya da üçüncü bir kişi lehine haksız bir menfaat temin edilmiş olmasıdır. (Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, sayfa 895.)
Anılan maddenin dördüncü fıkrasında yer alan; “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde…” biçimdeki ifadeden, bu fıkradaki düzenlemenin tali norm niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, bilişim sistemleri aracılığıyla haksız çıkar sağlanmış olması halinde öncelikle kanunda düzenlenmiş olan bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenebilen diğer suçların (hırsızlık, dolandırıcılık) oluşup oluşmadığı değerlendirilmeli, şayet gerçekleştirilen eylem bu suçlardan hiçbirisinin tanımına uygun değilse, o zaman TCK’nun 244. maddesinin 4. fıkrası hükmü uyarınca uygulama yapılmalıdır.
5237 sayılı TCK’nun 244. maddesi ile bilişim alanında suçlar bölümünde yer alan 243. maddede olduğu gibi bilişim sistemi ve sistemin işleyişine yönelik saldırıların önlenmesi amaçlanmış olup, sistemin soyut unsurlarına karşı işlenen zarar verici fiiller yaptırım altına alınmıştır.
Madde gerekçesinde; “Maddenin birinci fıkrasında bir bilişim sisteminin işleyişini engelleme, bozma, sisteme hukuka aykırı olarak veri yerleştirme, var olan verileri başka bir yere gönderme, erişilmez kılma, değiştirme ve yok etme fiilleri, suç olarak tanımlanmaktadır. Böylece sistemlere yöneltilen ızrar fiilleri özel bir suç hâline getirilmiştir” denilmek suretiyle, maddede düzenlenen suçun mala zarar verme suçunun özel bir görünüş biçimini oluşturduğu belirtilmiştir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın, mağdurun kullanmış olduğu telefon hattına ait olup internet ortamında ücretsiz işlemler yapmayı sağlayan ve süper şifre olarak adlandırılan şifreyi bir şekilde öğrenip, bilgisayar vasıtasıyla internet üzerinden bu şifreyi kullanarak mağdurun telefonunda bulunan, konuşma da dahil olmak üzere telefonun kullanılması için gerekli olup ekonomik bir değer ifade eden, ancak bedeli karşılığında alınabilen ve sistemde veri ile temsil edilen kontörlerden 70 adetini, kontürleri temsil eden verinin Abdullah Çelik isimli kişiye ait olan 0 536 367 .. .. numaralı telefona, bu telefona ait şifreyi de kullanmak suretiyle kendisine ait 0 536 975 .. .. numaralı telefona aktarıp kullanması şeklinde gerçekleşen, bu işlem nedeniyle bilişim sisteminin doğru ve işlevine uygun olarak çalışmasına engel bir durumun da meydana gelmediği somut olayda, sanığın eylemi, telefonun kullanılmasını sağlayan, ekonomik bir değer ifade eden ve bilişim sisteminde veri ile temsil edilen kontörleri, bilişim sistemini kullanıp veriyi yer değiştirmek suretiyle kendi telefon hattına geçirmeye, katılanın rızasına aykırı olarak malvarlığında azalmaya neden olmaya; başka bir anlatımla var olan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil ettiği ve ekonomik bir değeri olan, ancak bir bedel ödemek suretiyle alınabilecek olan kontörleri alarak mal edinmeye yöneliktir. Kaldı ki sanığın mağdurun telefonunda kullandığı kontörleri almak için bilişim sistemlerini araç olarak kullanmaktan başka alternatifi de yoktur. Dolayısıyla olayımızda, 5237 sayılı TCK’nun 142/2-e maddesinde düzenlenmiş bulunan “bilişim sistemleri kullanılmak suretiyle hırsızlık” suçunun gerçekleştiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi …; “Bilindiği üzere suçun maddi ve manevi unsurları ile hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç unsuru vardır.
Hukuka aykırılık ve manevi unsurlar bakımından; her iki suç arasında herhangi bir farklılık yoktur.
Her iki suçun da manevi unsuru kast olup, fiilin yararlanma maksadıyla işlenmesi gerekir.
Maddi unsurlara gelince:
Yeni suç teorisi uyarınca suçun maddi unsurları, fiil, netice, nedensellik bağı, fail, konu ve mağdur olmak üzere altı (6) ayrı alt başlıktan oluşur. Konumuzla ilgisi dolayısıyla, bu maddi unsurlardan ‘konu’ ve ‘fiil’ unsurları hakkında kısa bir açıklama yapacak olursak;
‘… Konusuz suç olmaz. Suçun konusu, eşya veya şahsın fizikî, maddi yapısıdır, bünyesidir. Bazı suç tanımlarından, konuyu bir nesnenin oluşturduğu, açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Örneğin, hırsızlık suçunda ‘taşınır bir mal’ (m. 141, f. 1), mala zarar verme suçunda ‘taşınır veya taşınmaz mal’ (m. 151, f. 1), güveni kötüye kullanma (m. 155, f. 1) ve zimmet suçunda (m. 247, f. 1) ‘mal’ gibi.’ (Prof. Dr. İ. Özgenç; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, s.208 )
6352 sayılı Kanun değişikliğinden önce; TCK’nın 141/2. maddesinde, ‘Ekonomik değer taşıyan her türlü enerji de taşınır mal sayılır.’ şeklinde bir düzenlemeye yer verildiği için, gerçekte taşınır bir mal olmayan elektrik enerjisi, aynı Kanun’un 142/1-f bendi hükmü uyarınca nitelikli hırsızlık olarak kabul edilmişti. Şimdi bu hükümler yürürlükten kalktığı için elektrik enerjisi artık hırsızlık suçunun değil, belli koşullar altında TCK’nın 163. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçunun konusu olabilir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 762. maddesi uyarınca taşınır mal, ‘Nitelikleri itibariyle taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir.’
Taşınır mal deyince, esas itibariyle hacmi ve ağırlığı olan bir şey (eşya), yâni cisimden söz edildiği kuşkusuzdur. Hak ve alacakları ise, taşınır bir mal olarak kabul etmemiz mümkün değildir.
TCK’nın 244/4. maddesinde düzenlenen bilişim suçunun konusu ise; somut olay bağlamında ifade edecek olursak; ‘VERİ’dir.
Veri, çoğunlukla ekonomik bir değer ifade edebilir.
Evrensel bir hukuk prensibi olan ve İHAS’ın 7. maddesi ile Anayasa’nın 38/1 ve TCK’nın 2. maddelerinde ifadesini bulan ‘Suç ve Cezada Kanunilik Prensibi’ uyarınca, bir fiilin suç olarak nitelendirilebilmesi için, kanunda açıkça suç olarak tanımlanması gerekir.
Yine somut olay bağlamında ve önemle belirtmek isteriz ki, ‘Kanunilik Prensibi’ uyarınca, veriyi taşınır mal sayan herhangi bir kanuni düzenleme olmadan, bir verinin, zilyedinin rızası olmaksızın bulunduğu yerden alınması(!) fiilini, hırsızlık olarak kabul etmemiz mümkün değildir.
Fiile gelince; ‘…kişinin iradesiyle hakim olduğu, belli bir neticeyi gerçekleştirmeye matuf ve hârici dünyada cereyan eden bir davranıştır.’ ( Prof. Dr. İzzet ÖZGENÇ; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, s.161 )
Klasik ve genel nitelikteki bir suç olan hırsızlık suçunun fiil unsuru; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malın (kendisine veya bir başkasına yarar sağlamak maksadıyla) bulunduğu yerden alınmasıdır. Bulunduğu yerden alma fiili, dış dünyada cereyan eden, elle tutulan, gözle görülen bir olgudur.
TCK’nın 244. maddesinin 4. fıkrasında, tâli norm niteliğinde düzenlenen bilişim suçunun (somut olay bağlamındaki) fiil unsuru nedir? Kısaca belirtecek olursak; kişinin (kendisinin veya başkasının yararına) bir bilişim sistemindeki verilerin başka bir yere gönderilmesidir. Dikkat edilecek olursa 244. maddedeki fiillerin (bozma, yok etme, değiştirme, erişilmez kılma, veri yerleştirme, var olan verileri başka yere gönderme), bilgisayar ortamında yâni elektronik ortamda işlenen sanal birer fiildir.
Kanun koyucu abesle iştigal etmeyeceğine göre, TCK’nın 142/2-e maddesi hükmüyle hangi fiilleri nitelikli hırsızlık olarak kabul etmiştir? Diğer bir ifadeyle 142/2-e maddesi kapsamındaki nitelikli hırsızlık örnekleri nelerdir?
Bilgisayar sistemleriyle korunan bir müzeden alarm sistemlerinin bozularak tarihi eser çalınması bu maddenin tipik bir örneği olabilir.
Bu açıklamalardan sonra somut olayı değerlendirecek olursak; sanığın mağdura ait süper şifresini öğrenip internet vasıtasıyla Türkcell’den üçüncü bir kişinin GSM hesabına ordan da kendi GSM hesabına yâni cep telefonuna 68 adet kontür transferi yaptığı hususunda bir tereddüt yoktur.
Somut olayda nitelikli hırsızlık suçunun maddi unsurlarından olan konu ve fiil unsurları oluşmamıştır. Çünki;
Kontür, ekonomik bir değer ifade etmekte ise de; taşınır bir mal değildir. Bilgisayar ortamından temin edilen kontür, sahibine belirli süreler için telefonda görüşme yapma hakkı sağlayan bir veridir. Üstelik bulunduğu yerden fiziken de alınmış değildir.
Buna karşılık sanığın işlemiş olduğu fiil; TCK’nın 244. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen seçimlik hareketlerden olan ‘varolan verileri başka bir yere’” göndermek olup, aynı Kanun’un 4. fıkrasında belirtilen ‘haksız bir çıkar sağlama’ söz konusu olduğu için TCK’nın 244. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen bilişim suçunu oluşturmaktadır.
Belirtilen gerekçeler karşısında Dairemizin kararı yerinde olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının reddi gerekir.
Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne karşıyım” düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2-Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 30.01.2013 gün ve 26435-1955 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Usul ve kanuna uygun bulunan Gördes Asliye Ceza Mahkemesinin 20.03.2008 gün ve 93-14 sayılı kararının ONANMASINA,
4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.11.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.