YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2013/342
KARAR NO : 2014/519
KARAR TARİHİ : 25.11.2014

Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza (İSTANBUL AND. 21. Asliye Ceza)
Günü : 17.06.2008
Sayısı : 1-330

Fuhuş suçundan sanık …’ün 5237 sayılı TCK’nun 227/2, 43/1, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 870 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Kadıköy 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.06.2008 gün ve 1-330 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 04.10.2012 gün ve 8338-9468 sayı ile;
“Fuhuş suçunun mağdur sayısınca oluşacağı, ayrıca bu suçun niteliği itibari ile teselsülü de kapsadığı gözetilmeden, sanık hakkında atılı suçtan mağdur sayısınca hüküm kurulması yerine, tek hüküm kurularak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması” isabetsizliklerinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi K.Kayan ise fuhuş suçunun niteliği itibarıyla teselsülü de kapsadığı yönündeki bozma nedenine yönelik olarak; “Dosya kapsamına göre, kendisi de fuhuş yapan sanığın, para karşılığı fuhuş yapan mağdurelere birden çok kez evinde yer temin etme ve aracılık suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Dairemiz sayın çoğunluğu, fuhuş suçunun bünyesinde teselsülü barındırdığından bahisle ayrıca zincirleme suçtan dolayı TCK’nun 43. maddesi uyarınca artırım yapılmasını bozma sebebi yapmıştır. Bu kabulde; fuhuşun, başkalarının ihtiraslarını tatmin etmesi için devamlı suretle menfaat karşılığı ilişkiye girme ve bunu iş edinme olduğu düşüncesi yatmaktadır. Bu tanımda devamlık ve meslek edinme bulunduğu için birden fazla yer temin etme, teşvik, barındırma, aracılık etme eylemlerinin de tek suç olduğu kabul edilmektedir.
Dairemiz sayın çoğunluğunun dayandığı fuhuşun bünyesinde teselsülü barındırdığı, tek suç olduğu görüşü, ister fuhuşun bizatihi tanımına, ister fuhuşla mücadele tüzüğüne dayandırılsın bu isabetli bir değerlendirme değildir. Şöyleki; fuhuşun devamlılık gerektirdiği gibi zorunluluk yoktur. Nitekim Türk Dil Kurumu sözlüğünde de fuhuş ”İçinde bulunulan toplumun kurallarına uymayan bir biçimde bir veya birkaç kişiyle para karşılığında cinsel ilişkide bulunma’ olarak tanımlanmakta, menfaat karşılığı kurulan ilişki, bir ilişkide olsa bunun da fuhuş olduğu belirtilmektedir. Devamlılığın var olduğu kabul edilse dahi esasen mağdureler için yapılan tanımı suçun sanığına teşmil etmek de uygun değildir. TCK’nun 227. maddesinde fuhuş suçunun sanığının, suçun unsurlarındaki hareketleri devamlı ve itiyadi olarak yapması aranmamaktadır. Suçun unsurlarından olan teşvik etme, yolunu kolaylaştırma, yer temin etmek gibi hareketlerden biri bir kez de yapılmış olsa fuhuş suçu gerçekleşmektedir. Fuhuşla Mücadele Tüzüğünün 15 ve 20. maddelerinde genel kadınların ‘…başkalarının cinsel arzularını menfaat karşılığı tatmin etmeyi sanat edinen, mükerreren ve birçok erkeklerle münasebette bulunan…’ kişiler olduğu ifade edilmekte ise de; Fuhuşla mücadele tüzüğü bu işi devamlı yapan kadınların tâbi olacağı kuralların tanzimi ve bulaşıcı hastalıkların önlenmesi amacıyla hükümler vazettiğinden tüzükte bu işi devamlı yapan kadınların konu edilmesi doğaldır. Bu nedenle Fuhuşla Mücadele Tüzüğünün hükümlerine göre mağdur için yapılan tanımdan yola çıkarak fuhşun bünyesinde teselsülü barındırdığı ve birden fazla teşvik, aracılık, yer temin etmenin tek suç olduğu fikri de yerinde olmadığı gibi tüzük hükümlerine bakarak suçun unsularının tespiti de doğru bir değerlendirme olmayacaktır.
TCK’nun 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç için bir suç işleme kararının gereği olarak değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla kez işlenmesi durumunda bir cezaya hükmedilir. Sanıkda fuhuş yapan mağdureye değişik zamanlarda birden çok kez yer temin etmiş, her bir teminde ayrı ayrı suç işlemiştir. Ancak aynı mağdureye yönelik aynı kararın gereğı olarak birden fazla suç işlenmiş olduğu için zincirleme suç hükümlerine göre artırılmış tek bir cezaya hükmedilecektir. Yine ayrıca TCK 43/3. maddesinde hangi suçlar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlenmiş olup fuhuş suçu bu suçlar arasında da sayılmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle değişik aralıklarla her defasında ayrı ayrı yer temin etmiş konumda olan sanığın, her bir mağdureye karşı zincirleme şekilde atılı suçu işlediği ve her bir mağdureye yönelik hakkında TCK’nun 43/1. maddesi uyarınca artırım yapılması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, bozma ilamındaki her bir mağdure için ayrı suç olması gerektiği hususuna katılmakla birlikte sayın çoğunluğun, ikinci bozma noktası olan ‘fuhuşun bünyesinde teselsülü barındırdığı, TCK’nun 43. maddesinin uygulanamayacağına’ ilişkin görüşüne katılmıyorum” görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.01.2013 gün ve 41982 sayı ile;
“Sanığın kendisinin de fuhuş yaptığı ve bu amaçla suçun işlendiği evi kullandığı ve dört ayrı mağdureyi bu eve alarak fuhuş amacı ile yer temin ettikten sonra ayrıca fuhuş amacı ile gelen müşterilerle mağdureler arasında aracılık yaparak pazarlık yaptığı ve fuhuş parasını müşterilerden sanığın alarak mağdurelere pay verdiği ortaya çıkmaktadır. Sanık, her bir mağdureye yönelik olarak fuhuş amacı ile aracılık yaptıktan ve aradan bir süre geçtikten sonra aynı eylemi tekrarlamıştır. Sanığın her bir aracılık eyleminde fuhuş için aracılık yapma kastı yenilenmekte ve bu eylemle ilgili icrai hareketler yeniden yapılarak fuhuş suçu işlenmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle değişik zaman dilimlerinde ve aynı suçu işleme kastı ile sanığın mağdurelere fuhuş için yer temin etmesi ve fuhuş için eve gelen müşterilerle görüşerek ve pazarlık yaparak her bir mağdureye karşı zincirleme şekilde ‘fuhuş için aracılık yapma’ suçunu işlediği ve her bir mağdureye yönelik hakkında TCK’nun 43/1. maddesi uyarınca artırım yapılması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, ikinci bozma noktası olan ‘fuhuşun bünyesinde teselsülü barındırdığından, sanığın her bir mağdureye yönelik eylemlerinde TCK.’nun 43/1. maddesinin uygulanamayacağına’ ilişkin kararı usul ve yasaya aykırıdır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararından sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağına ilişkin bölümünün çıkartılmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
5271 sayılı CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 31.01.2013 gün ve 455-906 ile, oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın, değişik zamanlarda olmak üzere mağdurelere birden çok fuhuş yapmaları için aracılık edip, yer temin etmek suretiyle üzerine atılı fuhuş suçunu işlediği konusunda bir tartışma ve bu kabulde dosya kapsamı itibariyle her hangi bir isabetsizlik bulunmamakta olup, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; fuhuş suçunda aynı mağdurenin farklı zamanlarda birden çok fuhuş yapmasına aracılık edilmesi durumunda zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
5237 sayılı TCK’nun “Fuhuş” başlıklı 227. maddesi; “(1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.
(2) Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.
(3) (Mülga fıkra: 06/12/2006-5560 sayılı Kanunun 45.md)
(4) Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır.
(5) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlât edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(7) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(8) Fuhşa sürüklenen kişi, tedaviye veya psikolojik terapiye tâbi tutulabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Fuhuş suçu, 5237 sayılı TCK’nun topluma karşı suçlar başlıklı üçüncü kısmın, genel ahlaka karşı suçlar başlıklı yedinci bölümünde düzenlenmiş olup, bu suçla korunan hukuki yarar genel olarak, toplumun ar ve haya duyguları ile birlikte genel ahlakın korunmasıdır. Suçun mağduru esas itibariyle kendisine fuhuş yaptırılan kişi olmakla birlikte, kanun koyucu fuhuş yaptırılan kişinin yaşına göre ikili bir ayırım yapmaktadır. Buna göre, maddenin birinci fıkrası yönüyle 18 yaşından küçükler mağdur olarak kabul edilirken, ikinci fıkra yönüyle yetişkinler mağdur olarak kabul edilmiştir.
Mağdur olan kişinin cinsiyetinin bir önemi bulunmadığından, dolayısıyla erkekler dahi kadınlar gibi suçun mağduru olabilecektir.
Maddede fuhuşun tanımı yapılmamış olup, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde; “içinde bulunulan toplumun kurallarına uymayan bir biçimde bir veya birkaç kişiyle para karşılığı cinsel ilişkide bulunma” şeklinde tanımlanmıştır (Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük, Ankara, 2005, s.719).
Maddenin uyuşmazlığa konu olan ikinci fıkrasında, bir kimseyi fuhşa teşvik etmek, bunun yolunu kolaylaştırmak ya da fuhuş için aracılık etmek veya yer temin etmek, ayrı bir suç olarak düzenlenmiş, fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanmasının fuhşa teşvik sayılacağı kabul edilmiştir. Fuhşa teşvik etmek, kişinin fuhuş yapması için onda bir irade oluşturmaya çalışılmasıdır. Fuhşun yolunu kolaylaştırmak, fuhuşu arayan bakımından bunun için veya fuhuş yapacak kimsenin fuhşa atılması bakımından onun için her türlü imkanın sağlanmasıdır. Fuhuş için aracılık etmek, mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelmesini sağlamaktır. Yer temin etmek ise, mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelecekleri yerin temin edilmesidir. Fıkrada düzenlenen suç seçimlik hareketli bir suç olup, fıkrada sayılan hareketlerden herhangi birisinin yapılması suçun işlenmesi için yeterlidir. Ayrıca bu seçimlik hareketlerden birden fazlasının aynı zaman diliminde yapılması durumunda yine tek suç oluşacak, buna karşılık daha sonra farklı zamanda seçimlik hareketlerin tekrarlanması halinde yeni bir suç işlenmiş olacaktır.
Fuhuş suçu TCK’ndaki düzenleniş biçimi itibariyle temadi eden, devamlılık gerektiren, diğer bir ifadeyle suçun gerçekleştiğinin kabulü için eylemin ardı ardına yapılmasını zorunlu kılan bir suç değildir. Ancak gerek 765 sayılı TCK’nun yürürlükte olduğu dönemde, gerekse 5237 sayılı TCK döneminde bu suçun temyiz incelemesini yapan Özel Dairelerce fuhuş suçunun bünyesinde devamlılığı barındırdığı ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı kabul edilegelmiştir.
Bu kabulün temelini Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğünün 15. maddesinde; “Başkalarının cinsi zevkini menfaat karşılığı tatmin etmeyi sanat edinen ve bunun için değişik erkeklerle münasebette bulunan kadınlara (Genel kadın) denilir” şeklinde tanımı yapılan “Genel kadın” kavramı oluşturmaktadır. Ancak bu tanım yalnızca fuhşu kendisine meslek edinen kişi ile ilgili bir tanım olup, fuhuş suçunun maddi unsuruna ilişkin bir yönü bulunmamaktadır. Dolayısıyla genel kadın tanımından hareketle fuhuş suçunun bünyesinde devamlılığı barındırdığı sonucuna ulaşmak isabetli değildir. Kaldı ki, ne 765 sayılı TCK’nun 435 ve 436. maddelerinde, ne de 5237 sayılı TCK’nun 227. maddesinde fuhuş suçunun oluştuğunun kabulü için, suçun maddi unsurlarından olan eylemin (fiil) birden fazla kez gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde bir düzenleme yer almamaktadır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için zincirleme suç hükümlerinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır” şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK’nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, mağdurelerin değişik zamanlarda olmak üzere birden fazla kez fuhuş yapmaları amacıyla aracılık edip, yer temin etmek suretiyle üzerine atılı suçu işlediğinin sabit olması ve fuhuş suçunun niteliği itibariyle teselsülü gerektiren bir suç olmaması karşısında, mağdur sayısınca ayrı ayrı kurulacak hükümlerde şartlarının bulunması halinde 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması zorunludur. Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün Özel Daire tarafından, yerinde olan fuhuş suçunun mağdur sayısınca oluşacağının gözetilmemesi isabetsizliği yanında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı gerekçesiyle bozulması isabetli değildir.
Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, fuhuş suçunun mağdur sayısınca oluşacağının ve herbir mağdur yönüyle ayrı ayrı kurulacak hükümlerde şartlarının bulunması halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2-Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 04.10.2012 gün ve 8338-9468 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA ,
3- Kadıköy 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.06.2008 gün ve 1-330 sayılı hükmünün, fuhuş suçunun mağdur sayısınca oluşacağının ve herbir mağdur yönüyle ayrı ayrı kurulacak hükümlerde şartlarının bulunması halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.11.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.