YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2013/314
KARAR NO : 2013/394
KARAR TARİHİ : 01.10.2013

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa aykırılık suçundan sanığın aynı kanunun 3/5, 5237 sayılı TCK’nun 62 ve 50. maddeleri uyarınca özgürlüğü bağlayıcı cezadan çevrilen 3000 TL, doğrudan hükmolunan 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve suça konu sigaraların müsaderesine ilişkin, Adana 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 30.09.2009 gün ve 1062-899 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 28.11.2012 gün ve 7646-30361 sayı ile;
“Sanıkta ticari miktar ve mahiyette kaçak ve bandrolsüz 203 paket sigara ele geçirildiği, bu itibarla eyleminin 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddesinde öngörülen kaçakçılık ve sigaraların bandrolsüz olmaları karşısında aynı zamanda 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesinde öngörülen suçları oluşturacağından, 5237 sayılı TCK’nun 44. maddesi uyarınca sanığın 4733 sayılı Yasanın 03.04.2008 gün ve 5752 sayılı Kanunun 3. maddesiyle değişik 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” eleştirisi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 11.01.2013 gün ve 67780 sayı ile;
“…Öğreti ve Ceza Genel Kurulu kararları birlikte değerlendirildiğinde 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesindeki hakkın sanığa sadece ceza yönünden kazanılmış hak verdiği, ortada fikri içtima kapsamında iki ayrı suç bulunması halinde her bir suçun varlığını, gerek maddi ceza gerekse usul hukuku açısından koruduğu, anılan suçların her ikisinin de hükümde gösterilmesi gerektiği, bu hususun her iki suç açısından da hem kovuşturma şartlarının (izin, talep, karar, şikayet vb.) bulunup bulunmadığı, hemde zamanaşımı, af, şikayetten vazgeçme ve ön ödeme gibi genel nitelikli düşme sebeplerinin varlığının denetlenmesi bakımından zorunlu olduğu anlaşıldığından, cezası hafif olan kaçakçılık fiilinden hüküm kurulması ve aleyhe temyiz bulunmaması halinde cezası ağır olan 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi yönünden öncelikle hüküm kurularak, kurulmadığı gözetildiğinde ise özel dairece hükmün bozularak, sanığın sonuç cezası itibariyle kazanılmış hakkının saklı tutulması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu sebeplerle sanığın eyleminin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/5. maddesindeki kaçakçılık suçunu ve aynı zamanda 4733 sayılı Yasanın 8/4. Maddesindeki fiilini oluşturduğu, ancak aleyhe temyiz edenin bulunmadığı belirlendiğinden hükmün vasıf yönünden bozulmasına ve CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına karar verilmesi yerine yazılı şekilde hükmün onanması hatalı olmuştur” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 06.02.2013 gün ve 467-3189 sayı ile; itirazın yerinde görülmemesi sonrasında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 29.03.2013 gün ve 67780 sayılı itirazdan vazgeçme dilekçesi ile birlikte dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin 5607 sayılı Kanunun 3/5. maddesi ile 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesine uyduğunun kabulü halinde, 5237 sayılı TCK’nun 44. maddesi uyarınca fikri içtima hükmünün uygulanması gerektiğinden bahisle yerel mahkeme hükmünün bozulmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmakta ise de, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazını geri almasının mümkün olup olmadığı hususu ön sorun olarak öncelikle değerlendirilecektir.
Ön sorunun sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle, uygulama ve öğretide Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı olarak adlandırılan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı itirazının genel hatlarıyla incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı 1412 sayılı CMUK’nun “Kanun Yolları” başlıklı üçüncü kitabının, “Temyiz” başlıklı üçüncü fasılının 322. maddesinin dördüncü fıkrasında; “Ceza dairelerinden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başmüddeiumumisi, ilamın kendisine verildiği tarihten otuz gün içinde Ceza Umumi Heyetine itiraz edebilir.” şeklinde düzenlenmiş iken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nun “Kanun Yolları” başlıklı altıncı kitabının, “Olağanüstü Kanun Yolları” başlıklı üçüncü kısmının, “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının İtiraz Yetkisi” başlıklı 308. maddesinde başlangıçta; “Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re’sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz” şeklinde düzenlenmiş, maddeye 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile;
“İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir” şeklinde ikinci ve üçüncü fıkralar eklenmiştir.
Esas itibarıyla, her iki düzenleme arasında, kanun maddesinin bulunduğu yer, 5271 sayılı Kanunda lehe itirazda süre aranmaması ve 308. maddeye sonradan eklenen fıkralar ile itirazın öncelikle ilgili dairece değerlendirileceği hususları dışında önemli bir fark bulunmamakta olup, her iki maddenin açık düzenlemesinden de anlaşıldığı üzere, Yargıtay Ceza Dairelerince verilen bozma kararlarıda dahil tüm kararlarda esaslı hukuka aykırılık olduğunu düşünen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, lehe itirazda süre şartı olmaksızın, resen veya istem üzerine bu kararlara karşı itiraz kanun yoluna başvurabilir. Olağanüstü itiraz da denilen bu kanun yoluna başvurma hakkı yanlızca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına tanınmış olup, Başsavcı resen veya istem üzerine bu kanun yoluna başvurabilir. Bu kanun yoluna başvurulmasında menfaati bulunanlar, başvuru için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından talepte bulunabilirler. Ancak, Başsavcı taleplerle bağlı olmaksızın bu kanun yoluna başvurup başvurmamakta serbestir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı da dahil olmak üzere, kanun yollarına başvurudan vazgeçilmesinin mümkün olup olmadığının değerlendirilmesine gelince;
5271 sayılı CMK’nda kanun yolları, olağan ve olağanüstü kanun yolları olmak üzere iki grupta ele alınmış, kanun yollarına ilişkin genel hükümler kanunun 260 ila 266. maddeleri arasında düzenlenmiş olup, başvurudan vazgeçilmesi konusu ise “Başvurudan vazgeçilmesi ve etkisi” başlıklı 266. maddede;
“(1) Kanun yoluna başvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesi, mercii tarafından karar verilinceye kadar geçerlidir. Ancak, Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine yapılan başvurudan onun rızası olmaksızın vazgeçilemez.
(2) Müdafiin veya vekilin başvurudan vazgeçebilmesi, vekâletnamede bu hususta özel yetkili kılınmış olması koşuluna bağlıdır.
(3) 150 nci Maddenin ikinci fıkrası uyarınca, kendisine müdafi atanan şüpheli veya sanıklar yararına kanun yoluna başvurulduğunda veya başvurulan kanun yolundan vazgeçildiğinde şüpheli veya sanık ile müdafiin iradesi çelişirse müdafiin iradesi geçerli sayılır” şeklinde hükme bağlanmıştır.
Maddenin birinci fıkrasının açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, kanun yoluna başvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesi, mercii tarafından karar verilinceye kadar geçerlidir. Bu düzenleme olağan ve olağanüstü tüm kanun yollarını kapsayan genel bir hüküm olup, dolayısıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının bir kanun yolu olan itirazdan Ceza Genel Kurulunca karar verilinceye kadar vazgeçmesi mümkündür.
Nitekim öğretide de, “Başsavcı, yersizliğini gördüğü davasını geri alabilir.” (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onaltıncı Baskı, s.1516), “Yargıtay C.Başsavcısı bu itirazı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca karar verilinceye kadar her zaman geri alabilir.” (Bahri Öztürk Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Beşinci Baskı, s.742) şeklinde görüşlere yer verilmek suretiyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazdan Ceza Genel Kurulunca bir karar verilinceye kadar vazgeçebileceği belirtilmiştir.
5271 sayılı CMK’nun 266. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, Cumhuriyet savcısının sanık lehine yaptığı temyiz başvurusundan ancak sanığın rızası halinde vazgeçeceği hükmü düzenlenmiş olup, bu düzenlemenin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından sanık lehine yapılan itiraz yönüyle de geçerli olup olmayacağı da değerlendirilmelidir.
Öğreti de bir kısım yazarlar; “Başsavcı, yersizliğini gördüğü davasını geri alabilir. Sanığın muvafakati aranmaz” (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onaltıncı Baskı, s.1516), “İtirazın, sanık veya hükümlü lehine olup olmadığına bakılmaksızın ve ilgilinin muvafakati gerekmeksizin geri alınabilmesi mümkün olmalıdır” (Cumhur Şahin, İzzet Özgenç, itirazın geri alınıp alınamayacağı konusunda Ceza Genel Kuruluna sundukları yazılı görüş), “Sanığın doğrudan olağanüstü itiraz yoluna başvurması mümkün olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, geri alma için ayrıca sanığın onayının alınmasına gerek yoktur” (Bahri Öztürk, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Beşinci Baskı, s.742), şeklindeki görüşleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının ister sanık lehine, isterse de sanık aleyhine olsun, itirazından herhangi bir şarta bağlı olmaksızın vazgeçebileceğini kabul etmişlerdir.
Bir kısım yazarlar ise; “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın itirazı sanık lehinde ise sanığın onayı olmadan geri alınamaz” (Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, s.784), “Ancak kanımca kuralın gerekçesi ne olursa olsun sanık lehine bir düzenlemenin kapsamının daraltılmaması gerekir. 266/1. Herhangi bir istisna getirmediğine göre başsavcılığın itirazında da bu kuralın uygulanması ve lehe başvuruların geri alınmasında muvafakat aranması yerinde olacaktır” (Serdar Talas, Ceza Muhakemesi Hukukunda Başsavcılığın İtirazı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 70, sayı 1, s. 165, 2012) şeklinde açıkladıkları görüşlerle, sanık lehine itirazdan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının ancak sanığın onayı olması halinde vazgeçebileceğini belirtmişlerdir.
Olağan kanun yollarından temyize ilişkin olarak Cumhuriyet savcısının sanık lehine yaptığı başvurusundan onun rızası olmadan vazgeçemeyeceği kuralının gerekçesi, kendiside hükmü temyiz etme hak ve yetkisine sahip olan, ancak Cumhuriyet savcısının başvurusuna güvenerek kanun yoluna başvurmayan sanığın bu güveni nedeniyle zarar görmemesidir. Çünkü sanık, Cumhuriyet savcısının başvurusuna güvenerek kendisi temyizi başvurusunda bulunmamış, bu nedenle kanuni başvuru süresini geçirmiş olabilir. Onun onayı bulunmaksızın Cumhuriyet savcısının temyiz başvurusunu geri almasının kabul edilmesi halinde, başvuru süresini geçirmiş olan sanığın bundan zarar göreceği bir gerçektir.
Bu kuralın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazında da uygulanması gerektiğinin kabulü mümkün değildir. Zira, olağanüstü kanun yollarından biri olarak kabul edilen itiraza başvurma yetkisi sadece Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına tanınmış olup, Başsavcı dışındaki tarafların bu kanun yoluna başvurma imkânı bulunmamaktadır. Dolayısıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının kanunen tek başına kullanmaya yetkili kılındığı bu olağanüstü kanun yolundan vazgeçmesi noktasında ister aleyhe, isterse lehe itiraz olsun herhangi bir tarafın onayına gerek olmaksızın vazgeçebileceğinin kabulü gerekmektedir. Aksi takdirde yalnızca temyiz kanun yolunda, Cumhuriyet savcısının sanık lehine yaptığı başvuru için kabul edilen ve olağan kanun yolu için kabul edilmiş olan bu istisnai düzenlemenin kanun koyucunun amacına aykırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır.
Nitekim, 09.05.1956 gün ve 6-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da, olağan bir kanun yolu olan temyiz kanun yoluna hasren kabul edilen bir usulün, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazına kıyas yoluyla uygulanmasının imkan dahilinde olmadığı kararlaştırılmıştır.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 28.11.2012 gün ve 7646-30361 sayılı onama kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısınca, “sanığın 5607 sayılı Kanunun 3/5. maddesine uyan eyleminin, ayrıca 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesine de uyduğunun anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK’nun fikri içtimayı düzenleyen 44. maddesi uyarınca daha fazla cezayı gerektiren 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğinden, ceza süresi yönünden kazanılmış hakkın korunması suretiyle yerel mahkeme hükmünün bozulması gerektiği” görüşüyle, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi istemiyle yapılan 11.01.2013 gün ve 67780 sayılı itiraz kanun yolu başvurusundan, 29.03.2013 gün ve 67780 sayı ile vazgeçildiği anlaşılmakta olup,Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazını geri alması nedeniyle dosyanın incelenmeksizin iadesine karar verilmelidir.
Ön soruna ilişkin olarak ulaşılan bu sonuç karşısında, esasa ilişkin uyuşmazlık değerlendirilmemiştir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısınca itirazdan vazgeçilmiş olması nedeniyle itirazın incelenmeksizin İADESİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.10.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi