YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2012/1278
KARAR NO : 2013/90
KARAR TARİHİ : 19.03.2013

Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 09.02.2012
Sayısı : 122-31

Sanıklar hakkında nitelikli zimmet suçundan açılan kamu davasında eylemin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek, sanık …’in 5237 sayılı TCK’nun 155/2, 43/1, 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 50.000 YTL adli para, sanık …’ın ise 155/2, 43/1, 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis ve 5000 YTL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin, Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.06.2008 gün ve 361-238 sayılı hükmün sanıklar müdafileri ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 29.04.2009 gün ve 1476-5017 sayı ile;
“5355 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanununun 20. maddesi uyarınca kurulan; İl Özel İdarelerinin ülke düzeyindeki birliği olan Vilayetler Hizmet Birliğinin Ana Tüzüğünün 5/4. maddesinde yer alan ‘illerde eğitim ve moral amaçlı Vilayetler Evi adıyla tesisler kurar, taşınır ve taşınmaz mal edinir’ hükmüne paralel olarak, ana sözleşme ile kurulmuş, sermayesinin tamamı devlete ait olan Vilayetler Turizm ve Ticaret A.Ş.nin İzmir Vilayetler Evinde tesis müdürü olarak görev yapan sanık … ile muhasebe sorumlusu Bircan Kenar’ın TCK’nun 6/1-c maddesi hükmü gereği kamu görevlisi olarak yaptıkları faaliyetin kamusal faaliyet olarak değerlendirilip, eylemlerinin ortaya çıkış tarzı ve tanık anlatımları nazara alındığında iştirak halinde nitelikli zimmet olarak kabulü gerekirken yazılı şekilde güveni kötüye kullanmaktan mahkumiyetlerine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma kararı sonrasında yargılama yapan Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesince 15.09.2009 gün ve 186-257 sayı ile, aleyhe bozmaya karşı sanık …’in diyecekleri sorulduğu halde, sanık …’ın diyecekleri sorulmadan direnilerek, ilk hükümdeki gibi karar verilmiştir.
Bu hükmün de, katılan kurum vekili, sanık … müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 01.02.2011 gün ve 244–14 sayı ile;
“Yerel mahkeme hükmünde yasa yolu bildiriminin, ‘tefhim veya tebliğden itibaren 7 gün içerisinde, mahkemeye dilekçe verilmesi veya zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere’ şeklinde olması nedeniyle bu bildirimin tefhimde hazır bulunmayan sanık … ve müdafii yönünden tebliğden itibaren başlayacak olan temyiz süresi konusunda yanılgıya yol açıp açmayacağı değerlendirilmiş, hükmün yokluklarında verilmiş olması nedeniyle temyiz süresinin hükmün tebliğinden itibaren başlayacağının sanık müdafii tarafından bilinmesi gerektiği, 07.10.2009 tarihinde tebliğ olunan hükmün yasal süreden sonra 15.10.2009 tarihinde temyiz eden sanık … Kenar müdafiinin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 310. maddesinde belirtilen bir haftalık süre içinde yapılmadığı ve aynı Kanunun 317. maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerektiğine oy çokluğu ile karar verilerek yapılan incelemede;
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin nitelikli zimmet suçunu mu, yoksa hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de, hakkındaki hüküm aleyhe sonuç doğuracak şekilde bozulan sanık …’ın duruşmada hazır bulundurularak bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan hüküm kurulmasının olanaklı olup olmadığı hususunun öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun 19.03.2002 gün 85-212 ve 21.05.2002 gün 128-254 sayılı kararlarında belirtildiği üzere, hükmün aleyhe bozulması halinde davaya yeniden bakacak mahkemece 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesi gereğince sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunludur. Böylece sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğuracak olan hususlarda açıklamada bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki kanıtlarını sunma olanağı tanınmalıdır. Bu hüküm, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayanmakta olup uyulmasında zorunluluk bulunan buyurucu kurallardandır.
Somut olayda sanıklar hakkında güveni kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet kararı aleyhlerine sonuç doğurabilecek şekilde bozulduğu halde, sanık …’ın da sanık … gibi duruşmada hazır bulunması sağlanarak bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilmesi yasaya aykırıdır” gerekçesiyle diğer yönleri incelenmeyen direnme hükmü bozulmuştur.
Yerel mahkemece, Ceza Genel Kurulunun bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra 09.02.2012 gün ve 122–31 sayı ile;
“…Sonuç olarak sanıkların adı geçen ve anonim şirket hükümlerine tabi olan müessesenin sözleşmeli personeli olmakla birlikte yukarıda yazılı izahlar kapsamında cezai mahiyetteki eylemleri nedeni ile devlet memuru sayılamayacakları kanaat edinilmiştir. Bu itibarla da somut olayda sanıkların eylemlerinin yalnızca memurların yada yasalarında memur sayılanların işleyebileceği bir suç olan ‘zimmet suçu’ değil bulundukları şirketle olan sözleşmeli halleri sebebi ile ‘hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma suçu’ kapsamında değerlendirilmesi gerekmiştir” gerekçesiyle Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 29.04.2009 gün ve 1476-5017 sayılı bozma ilamına uyulmayarak, ilk hükümde direnilmesine karar verilmiştir.
Bu hükmün de katılan kurum vekili, sanıklar müdafileri ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli, 25.09.2012 gün ve 117576 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eyleminin nitelikli zimmet mi, yoksa hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de, öncelikle Ceza Genel Kurulu kararına uyma kararı verildikten sonra önceki Özel Daire kararına karşı direnilmesinin mümkün olup olmadığı belirlenmelidir.
Ceza Genel Kurulu’nun 26.06.2012 gün ve 816-254, 27.03.2012 gün ve 80-126 ile 05.10.2010 gün ve 172-185 sayılı kararları başta olmak üzere uyum ve kararlılık gösteren içtihatları uyarınca; Ceza Genel Kurulunun bozma kararı ile direnme hükmü tümüyle ortadan kalkmış olup, yerel mahkeme artık yeni ve değişik bir karar vermekte serbesttir. Bozmaya uyularak verilen kararlar da yeni bir karar olup, hukuken direnme niteliğinde olmadığından, öncelikle Özel Dairece incelenmesi gerekmektedir. Özel Dairece incelenmeyen bir hükmün, doğrudan doğruya ve ilk kez Ceza Genel Kurulunca incelenmesi mümkün değildir.
Özel Daire görüşünün belli olduğundan, tekrar dairece inceleme yapılmasının davayı gereksiz yere uzatacağı gibi bir görüş de ileri sürülemez. Davaların uzamasını önlemek amacıyla da olsa, emredici usul kurallarının uygulanmasından vazgeçilemeyeceği gibi, Özel Daire görüşünde değişiklik olabilmesi de her zaman mümkündür.
Öte yandan Ceza Genel Kurulunun bozma kararına uyulduktan sonra verilen kararın yeniden ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca incelenmesi, Ceza Genel Kurulu kararlarına karşı direnilemeyeceğine ilişkin 1412 sayılı CMUK’nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesine aykırıdır. Doğrudan doğruya Ceza Genel Kurulunca inceleme yapılması, yerel mahkeme kararına direnme niteliği kazandıracak ve Ceza Genel Kurulu kararlarına karşı yerel mahkemelerin direnme yetkisi olmadığına dair temel ilke zedelenecektir. Bu nedenlerle hukuken yeni olan bu kararın Özel Dairece incelenmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, dosyanın temyiz itirazlarının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Temyiz incelemesi yapılması için dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.03.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.