YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2010/48
KARAR NO : 2010/74
KARAR TARİHİ : 06.04.2010

İtirazname : 2008/131572
Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi
Mahkemesi : MANİSA Ağır Ceza
Günü : 20.03.2008
Sayısı : 455-103
Sanık S.A.’in, katılana karşı işlediği yağma suçundan 5237 sayılı TCY’nın 149/1-c ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay; yağmaya teşebbüs suçundan ise aynı Yasanın 149/1-c, 35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Manisa Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.03.2008 gün ve 455-103 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 05.10.2009 gün ve 17865-12748 sayı ile;
“Manisa Ağır Ceza Mahkemesinin 30.09.2002 gün 2002/35-312 esas sayılı kararı ile tekerrüre esas hükümlülüğü bulunduğu ve 31.12.2003 tarihinde yerine getirdiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında TCY’nın 58. maddesinin uygulanmaması…” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığının 22.02.2009 gün ve 131572 sayılı itirazında ise; yağma ve yağmaya teşebbüs suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerinin sadece sanık müdafii tarafından temyiz edildiği ve mahkûmiyet hükmünde 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasına karar verilmemiş olması karşısında; tekerrür hükümlerinin uygulanmamasına dair uygulamanın kazanılmış hak oluşturması gerektiğine işaret edilerek, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına karar verilmesi istenmektedir.
Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre, yağma ve yağmaya teşebbüs suçlarından verilen hükümlere hasren yapılan incelemede:
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlediği kaçırma-alıkoyma suçundan Manisa Ağır Ceza Mahkemesince 30.09.2002 gün ve 35-312 sayılı karar ile 765 sayılı TCY’nın 429/1, 433 ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılan ve hakkındaki hüküm 09.10.2002 tarihinde kesinleşerek 31.12.2003 tarihinde infaz edilen S. A.’in, 5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girdiği tarih olan 1 Haziran 2005 tarihinden sonra 2006 yılı Kasım ayı içerisinde ve daha sonra işlediği yağma ve yağmaya teşebbüs suçları nedeniyle 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesi uyarınca mükerrir sayılıp sayılmayacağı ve bu hususun kararda gösterilmemiş olmasının sanık lehine kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağı hususlarına ilişkindir.
Ayrıntısı Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.04.2007 gün ve 71-98 sayılı kararında da belirtildiği üzere:
“Reformatio in pejus” olarak adlandırılan ve doktrinde “cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı” gibi kavramlarla ifade edilen ilkenin amacı; hükmün aleyhe de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda Yargıtay’a başvurmaktan çekin¬mesinin önüne geçmek, yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Bu kural, 5252 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlüğünü koruyan 1412 sayılı CYUY’nın 326. maddesinin 4. fıkrasında “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde ifade edilmiştir.
Tekerrür ise, 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinde;
“(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.
(2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;
a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,
b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,
Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz.
(3) Tekerrür hâlinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur.
(4) Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik suçları hariç olmak üzere; yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz.
(5) Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.
(6) Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.
(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir.
(8) Mükerrirlerin mahkûm olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması, kanunda gösterilen şekilde yapılır.
(9) Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir” biçiminde düzenlenmiş,
5275 sayılı CGTİY’nın 108. maddesinde de, mükerrirlere özgü infaz rejimi;
“(1) Tekerrür hâlinde işlenen suçtan dolayı mahkûm olunan;
a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuzdokuz yılının,
b) Müebbet hapis cezasının otuzüç yılının,
c) Süreli hapis cezasının dörtte üçünün,
İnfaz kurumunda iyi hâlli olarak çekilmesi durumunda, koşullu salıverilmeden yararlanılabilir.
(2) Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz.
(3) İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez.
(4) Hâkim, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler.
(5) Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu salıverilmeye ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Hâkim, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verebilir. Denetim süresi en fazla beş yıla kadar uzatılabilir” şeklinde gösterilmiştir.
Buna göre; önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak yasa koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi koşulunu aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.
5237 sayılı Yasanın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenmesi yeterli olup; ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin ise mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.
Maddenin 5. fıkrasında fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış kişiler hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı, 4. fıkrasında ise tekerrüre esas alınamayacak suçlar belirtilmiştir.
Tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesinin sonucu olarak; mükerrir sanık hakkında, sonraki suç nedeniyle yasa maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse hapis cezasına hükmolunması, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması gerekmektedir.
Yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde;
5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan ve güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer alan “tekerrür müessesinin” infaz hukukundan daha çok maddi ceza hukukuna ilişkin bir “kurum” olduğu görülmektedir. Hükümlülüğün yasal sonucu olmaması nedeniyle 5275 sayılı TCY’nın 98 ve devamı maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda karar alınması mümkün değildir. Hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığı, tekerrür koşullarının bulunup bulunmadığı, hükümlü hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığı ve tekerrür nedeniyle hükümlünün ceza evinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için mahkûmiyet hükmünde açıkça hangi hüküm nedeniyle kişinin mükerrir sayıldığı ve hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığının belirtilmesi gerekmektedir.
Nitekim, 5237 sayılı Yasanın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarında da bu husus açıkça belirtilmiş olup; şu halde, “tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmediği” ahvalde, “aleyhe değiştirememe ilkesi”nin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Somut olayda, sanık hakkında hükmolunan 1 yıl 3 ay ağır hapis cezasını havi hükmün 09.10.2002 tarihinde kesinleşerek, 31.12.2003 tarihinde infaz edilmesinin ardından, sonraki suçun 2006 yılı Kasım ayı içerisinde işlenmiş olması nedeniyle 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan “tekerrür müessesesinin” uygulanma koşulları bulunmakta ise de; mahkûmiyet hükmünde 5237 sayılı Yasanın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyiz bulunmaması karşısında, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesindeki hüküm uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, hükmün tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulması olanaklı değildir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, yağma ve yağmaya teşebbüs suçlarından Özel Dairece verilmiş olan bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün eleştirilmek suretiyle onanmasına ve dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin yağma ve yağmaya teşebbüs suçlarına ilişkin olan 05.10.2009 gün ve 17865-12748 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Koşulları oluştuğu halde, cezanın “5237 sayılı TCY’nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine” karar verilmeyen, Manisa Ağır Ceza Mahkemesinin 20.03.2008 gün ve 455-103 sayılı hükmünün, aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle bu husus eleştirilmek suretiyle ONANMASINA,
4- Dosyanın Manisa Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.04.2010 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.