YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2010/228
KARAR NO : 2011/40
KARAR TARİHİ : 05.04.2011

Tebliğname 2010/217820
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi : İZMİR 2. Ağır Ceza
Günü : 29.12.2009
Sayısı : 293-418
Güveni kötüye kullanma suçundan sanık Z.A.’nın 765 sayılı TCY’nın 510, 80, 522 ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay 16 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, İzmir 8. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.11.2001 gün ve 509-1795 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 26.02.2004 gün ve 590-1224 sayı ile;
“Sanığın İnterbank İzmir Şubesinde cari hesaplar ve bireysel pazarlama yetkilisi olduğu dönemlerde çeşitli şekillerde işlemler yaparak banka parasını alıp zimmetine geçirdiği iddia olunmasına göre, sübutu halinde eylemin 4389 sayılı Bankalar Kanununun 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren 22. maddenin 3. bendine uyan suçu oluşturup oluşturmayacağının takdiri ile davaya bakmak görevinin yüksek dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması” isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.
İzmir 8. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.05.2005 gün ve 407-353 sayılı görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesince 07.12.2005 gün ve 264-397 sayı ile, sanığın 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/3, 765 sayılı TCY’nın 80, 4389 sayılı Yasanın 23. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi ve TCY’nın 59. maddeleri uyarınca 2 yıl 11 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, CYUY’nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hak gözetilerek sonuç cezanın 1 yıl 3 ay 16 gün hapis olarak belirlenmesine ve cezanın 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilmiştir.
Müşteki vekili ve sanık müdafiinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 29.06.2009 gün ve 3816-8325 sayı ile;
“1-Hazırlık soruşturmasında, 31.03.1999 günlü dilekçeyle müşteki İnterbank A.Ş vekilinin hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçuna ilişkin olarak şikâyetten vazgeçmesi, açılan kamu davasına müdahil olarak katılmasına engel olmayacağı, ancak şahsi hak talebine mani olacağı gözetilmeden, müşteki İnterbank Anonim Şirketinin halefi konumunda bulunan Bayındırbank Anonim Şirketi vekilinin 07.12.2005 tarihli celsede sunduğu dilekçeyle yaptığı davaya katılma talebinin kabulü yerine yazılı şekilde müdahale isteğinin reddine karar verilmesi,
2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan ve 4389 sayılı Bankalar Kanununu yürürlükten kaldıran 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/4. fıkrasına göre ‘Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir’ şeklinde lehe hükmü getirildiği, sanığın dava konusu zimmet miktarını 5411 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden ve iddianame tanziminden önce 07.04.2000 ve 17.04.2000 tarihlerinde ödediği gözetilerek indirimin 5411 sayılı Yasanın 160/4. fıkrasına göre 2/3 oranında yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde 1/2 oranında indirim uygulanmak suretiyle hürriyeti bağlayıcı cezanın fazla tayini,
3-5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160.maddesinin son fıkrasında,
‘Zimmet suçunun konusunu oluşturan para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir’ hükmüne yer verilmiş olduğu halde, sanık hakkında anılan fıkranın uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması” isabetsizliğinden bozulmuştur.
İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 29.12.2009 gün ve 293-418 sayı ile;
“1-)…Soruşturma aşamasındaki vazgeçme dilekçesinin tarihi 31.03.2000’dir. Ancak mahkememizce bu nedenle müdahale talebi reddedilmiş değildir. İzmir 8. Asliye Ceza Mahkemesine hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal suçundan kamu davası açılmış ve mahkemece yapılan 19.09.2000 tarihli duruşmada müşteki temsilcisi C. Ö.’den sorulduğunda aynen; ‘Sanık üzerine atılı suçlamalar ile müfettiş raporu vardır, suçu sabittir, bunun yanısıra banka zararını sanık karşılamıştır, bu nedenle şikayetimizi geri alıyoruz, şikayetçi değiliz’ dedikten sonra, müşteki İnterbank vekili Av……….da; ‘sanık banka zararlarını ödediği için şikayetlerimizden vazgeçiyoruz’ demek suretiyle duruşmada ve yargılama sürecinde şikayetçi olmadıklarını bildirmişlerdir. Müşteki İnterbank vekili Av. ………’ın İzmir 11. Noterliğince düzenlenen 03.02.2000 tarih ve 2000/4002 yevmiye sayılı vekaletnamesinde davadan feragat ve feragatle davayı kabule yetkisinin bulunduğu, müşteki temsilcisi C. Ö.nün de İzmir ….. Noterliğince düzenlenen 02.09.1993 tarih ve 31549 yevmiye sayılı imza beyannamesi ile yetkili kılındığı tespit edilmiştir. Müşteki temsilcisi ve feragate yetkili vekili mahkeme huzurunda şikâyetlerinden vazgeçmişlerdir. Müdahale talebinin reddedilmesi, soruşturma aşamasındaki dilekçeden kaynaklanmamaktadır. 5271 sayılı CMK’nun 243/1. maddesinde; ‘Katılan, vazgeçerse veya ölürse, katılma hükümsüz kalır’ hükmünü taşıdığı gibi, 1412 sayılı CMUK’nun ‘Müdahalenin Hükümsüz Kalması’ başlıklı 372. maddesinde; ‘Davaya dahil olan kimse vazgeçerse müdahale hükümsüz kalır’ hükmünü taşımaktadır. Bu itibarla Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 1 nolu bozma sebebi usul ve yasaya ve dosya kapsamına aykırıdır.
2-)…Dosya incelendiğinde, bankanın başvuru tarihinin 29.03.2000 olduğu, iddianamenin 11.04.2000 tarihinde düzenlendiği, 12.04.2000 tarihinde görüldüsünün yapıldığı, 17.04.2000 tarihinde hakim tarafından havale edildiği belirlenmiştir. 1412 sayılı CMUK da 5271 sayılı CMK’nun 175. maddesinde olduğu gibi, iddianamenin kabulü veya iadesi gibi bir müessesenin söz konusu olmadığı, mahkemece verilen yetkiye istinaden banka kayıtları üzerinde inceleme yapan bilirkişi B.S.tarafından düzenlenen rapordan anlaşılacağı üzere, sanık tarafından 07.04.2000 tarihinde 12.000 TL ve 17.04.2000 tarihinde 4.000 TL olmak üzere toplam 16.000 TL paranın ödendiği tespit edilmiştir. Her ne kadar müşteki banka vekilleri tarafından 31.03.2000 tarihinde vazgeçme dilekçesinde zararın ilgililerden protokol gereği alınmış bulunduğundan söz edilmiş ise de; bu durum zararın ödeneceğine ilişkin taraflar arasında yapılan protokolden kaynaklanmıştır. Yüksek Yargıtay’ın da kabul ettiği gibi, zarar tamamen 17.04.2000 tarihinde ve iddianamenin tanziminden sonra tamamen ödenmiştir. İddianamenin havale tarihi nazara alınarak mahkememizce önceki hükümde ödemenin kovuşturmadan önce yapıldığı kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Oysaki ödeme 11.04.2000 tarihli iddianamenin düzenlenmesinden sonra yapılmış bulunmaktadır.
…1412 sayılı CMUK düzenlemesinde, açıkça soruşturma ve kovuşturma ayrımı yapılmış değildir. Ancak, suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Bankacılık Kanununun 22/3-son maddesinde; ‘Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde, cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise 1/3 oranında indirilir’ hükmünü taşımaktadır. Mahkememiz, iddianamenin havale tarihini nazara alarak, aynı tarihte yapılan ödemenin sanık lehine, kovuşturma başlamadan önce yapılan ödeme olarak kabul etmiştir. Yukarıda değinilen içtihadı birleştirme kararı uyarınca, 765 sayılı TCK’nun 523/1. maddesi uygulamasına ilişkin kıyasla yapılan bozma yerinde bulunmamaktadır. Çünkü 5237 sayılı TCK’nun 2/3. maddesinde; ‘Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz’ hükmünü taşımaktadır. Yüksek Dairece zimmet miktarının 5411 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden ve iddianame tarihinden önce ödendiğinden söz edilerek 5411 sayılı Yasanın 160/4. fıkrasında göre 2/3 oranında indirim yapılması gerektiği yolundaki görüşü yerinde bulunmamıştır. Aslında ödeme 11.04.2000 tarihinde düzenlenen iddianameden sonra 17.04.2000 tarihinde yapılmıştır. Mahkememizce soruşturma aşamasındaki protokoller de nazara alınarak, iddianamedeki havale tarihinin ödemenin yapıldığı 17.04.2000 tarihine rastlaması da değerlendirilmek suretiyle, hak, adalet ve nesafet kuralları uyarınca ödemenin kovuşturmadan önce yapıldığı kabul edilmiştir. Bu durum temyize yetkisi bulunmayan ve bu nedenle temyiz talepleri reddedilmesi gereken ve yalnızca sanığın temyizine hasren incelemeyi icap ettiren temyiz aşamasındaki prosedür itibarı ile sanık lehine kazanılmış hak teşkil etmektedir. 765 sayılı TCK nun 523. maddesine dayalı içtihadı birleştirme kararı kıyas yoluyla uygulanarak, 2/3 oranında indirim yapılması sonucuna varılması hukuki dayanaktan yoksundur. Çünkü suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Bankacılık Kanununun 22/3-son maddesinde özel hüküm bulunmaktadır. Buna rağmen sanık soruşturma aşamasında, soruşturmadan, hatta iddianame düzenlenmeden önce herhangi bir ödemede bulunmuş değildir. 29.03.2000 tarihinde başvuru yapıldığına göre, 5271 sayılı CMK’nun 2/(e) ve (f) maddeleri hükümleri birlikte değerlendirildiğinde ödeme kesinlikle soruşturma ve kovuşturma aşamasından önce yapılmış değildir…
3-)…Değerin azlığı kavramı, 765 sayılı TCK’nun 522. maddesindeki hafif, pek hafif ya da pek fahiş deyimleriyle cezada indirim yapılması dışında bir paralellik arz etmemektedir. 5237 sayılı TCK ile getirilen bu düzenlemeden amaç, çoğunu almak varken azıyla yetinmek ya da zorunlu bir ihtiyacının giderilmesine yarayacak miktarda yararlanmaktan ibarettir. Oysaki sanık, 23.06.1999 tarihine kadar toplam 2.289.738.211 TL yi hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal suretiyle uhdesine geçirmiş, 23.06.1999 tarihinden 21.12.1999 tarihine kadar da 17.676.243.389 TL banka parasını zimmetine geçirmiş bulunmaktadır. Bu gün dahi 17.000 TL paranın değerinin azlığından söz edilmesine hukuken imkân bulunmamaktadır. Bu sebeple zimmete geçirilen paranın değerinin az olup olmadığının tartışılmasına da gerek duyulmamıştır. Tartışmaya konu olamayacak kadar suç tarihi itibarı ile fahiş miktarda bir parayı sanığın zimmetine geçirdiği açıktır. Bu bozma sebebi de yerinde bulunmamaktadır” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiş ve “5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi gereğince kazanılmış hakkı gözetilerek sonuçta sanığın 1 yıl 3 ay 16 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, asıl ceza 2 yıl 11 ay hapisten ibaret bulunmasına rağmen, kazanılmış hakkı gözetilerek, sonuç cezasının 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine” karar vermiştir.
Bu hükmün de müşteki vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay C. Başsavcılığının, “müşteki vekilinin temyiz isteminin CYUY’nın 317. maddesi uyarınca reddi ve direnme hükmünün onanması” istekli 21.10.2010 gün ve 217820 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/3, 765 sayılı TCY’nın 80, 4389 sayılı Yasanın 23. madesinin 3. fıkrasının son cümlesi ve TCY’nın 59. maddeleri uyarınca CYUY’nın 326/son maddesi de gözetilmek suretiyle sonuç olarak 1 yıl 3 ay 16 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve cezanın 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilen somut olayda, yerel mahkeme ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar:
1-) Müşteki İnterbank Anonim Şirketinin halefi konumunda bulunan Bayındırbank Anonim Şirketi vekilinin 07.12.2005 tarihli oturumda sunduğu dilekçeyle yaptığı davaya katılma isteminin reddine karar verilmesinde isabet bulunup bulunmadığı, buna bağlı olarak ta müşteki vekilinin hükmü temyize yetkisinin bulunup bulunmadığının,
2-) Müşteki bankanın zararının giderildiği aşamanın saptanması ile buna bağlı olarak suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160/4. maddesinin sanık hakkında uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının,
3-) 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinin son fıkrasının sanık hakkında uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
İnterbank İzmir Şubesinde cari hesaplar ve bireysel pazarlama yetkilisi olan sanığın usulsüz işlemlerle bankanın yaklaşık 20.000.000.000 TL’nı zimmetine geçirdiği iddiasıyla İnterbank tarafından 06.03.2000 tarihinde C.Savcılığına şikâyette bulunulduğu, başlatılan soruşturma kapsamında sanığın 29.03.2000 tarihinde tutuklanmasına karar verildiği, İzmir ……Noterliğince düzenlenen 03.02.2000 tarihli vekâletnameye göre feragate yetkili müşteki vekili Av. ………’ın 31.03.2000 tarihli dilekçesinde, “bankanın zararının sanıkla düzenlenen protokol gereği alınmış olduğundan” söz edilerek sanık hakkındaki şikâyetten vazgeçildiği, 31.03.2000 tarihinde yapılan itiraz üzerine de sanığın tahliye edildiği,
11.04.2000 tarihli iddianame ile sanık hakkında kamu davasının açıldığı, iddianamenin 17.04.2000 tarihinde hâkim tarafından havale edildiği, 19.09.2000 tarihinde görevsiz İzmir 8. Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan ilk duruşmada müşteki temsilcisi C. Ö. ve müşteki vekili Av. ……’ın sanığın banka zararını ödediği için şikâyetten vazgeçtikleri, her ikisinin de vazgeçme konusunda yetkilerinin bulunduğu,
Bilirkişi tarafından hazırlanan raporlara göre, banka zararının suç tarihi olan 21.12.1999 tarihi itibariyle 19.965.981.600 TL olduğu ve banka ile sanık arasında yapılan protokol gereği sanık tarafından 07.04.2000 tarihinde 12.000.000.000 TL, 17.04.2000 tarihinde ise 4.000.000.000 TL olmak üzere toplam 16.000.000.000 TL’nın geri ödendiğinin belirtildiği, 4389 sayılı Bankalar Yasasının yürürlüğe girdiği 23.06.1999 tarihinden sonraki zimmet miktarının ise 17.676.243.389 TL olduğu,
İnterbank’ın halefi durumundaki Bayındırbank AŞ. vekilinin dilekçe ile zararlarının tamamının karşılanmadığını ve yapılan müfettiş incelemelerinde yeni zararların ortaya çıktığını ileri sürerek şikâyetçi olduğu ve katılma isteminde bulunduğu, 07.12.2005 tarihinde yapılan oturumda yerel mahkemece şikayetten vazgeçilmiş olması gerekçesiyle katılma isteminin reddine karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında yarar bulunmaktadır.
1-)Müşteki vekilinin katılma isteminin reddine karar verilmesinde isabet bulunup bulunmadığı, buna bağlı olarak ta müşteki vekilinin hükmü temyize yetkisinin bulunup bulunmadığı:
1412 sayılı CYUY’nın 372. maddesi ve buna paralel 5271 sayılı CYY’nın 243. maddesindeki, “katılan, vazgeçerse…katılma hükümsüz kalır” şeklindeki düzenleme ile Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamalarına göre; soruşturma aşamasındaki şikâyetten vazgeçme sonradan kovuşturma aşamasında kamu davasına katılmaya engel değildir. Ancak, kovuşturma aşamasında şikâyetten vazgeçilmesi halinde davaya katılma olanağı kalmayacak, katılma kararı verilmiş ise hükümsüz kalacaktır.
İncelemeye konu olayda, kovuşturma aşaması başladıktan sonra 19.09.2000 tarihli oturumda şikâyetten vazgeçen müşteki vekilinin, daha sonraki katılma talebinin 07.12.2005 tarihli oturumda yerel mahkemece reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu hususun belirlenmesinden sonra, Ceza Genel Kurulunca yapılacak incelemenin kapsamının belirlenmesi açısından, davaya katılma istemi reddedilen müşteki vekilinin hükmü temyize yetkisinin bulunup bulunmadığının saptanması gereklidir.
5271 sayılı CYY’nın 234/b-6 ve 260. maddeleri uyarınca, kovuşturma aşamasında şikâyetten vazgeçmesi nedeniyle kamu davasına katılması olanaklı olmayan müşteki vekilinin hükmü temyize yetkisi bulunmadığından, temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan CYUY’nın 317. maddesi uyarınca reddine ve Ceza Genel Kurulunda incelemenin sanık müdafiinin temyiziyle sınırlı olarak yapılmasına karar verilmiştir.
2- Müşteki bankanın zararının giderildiği aşamanın saptanması ile buna bağlı olarak suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160/4. maddesinin uygulanma koşullarının olup olmadığı:
Ceza Genel Kurulunun 09.11.2010 gün ve 190-219 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde, zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezanın yarısı oranında, ödemenin hükümden önce gerçekleşmesi halinde ise üçte bir oranında indirileceği,
Suç tarihinden sonra 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinin 4. fıkrasında; verilecek cezanın, zararın soruşturma başlamadan önce tamamen giderilmesi halinde üçte ikisi oranında, 5. fıkrasında ise, kovuşturma başlamadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde yarısı oranında, ödemenin kovuşturma başladıktan fakat hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi halinde de üçte bir oranında indirileceği, hükme bağlanmıştır.
Görüldüğü gibi gerek suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Bankalar Yasasında, gerekse sonradan yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasasında, soruşturma aşamasında ve hükümden önce gerçekleşen etkin pişmanlığa aynı sonuçlar yüklenmiş, 4389 sayılı Yasadan farklı olarak 5411 sayılı Yasanın 160. maddesinin 4. fıkrasında ayrıca soruşturma başlamadan önce gerçekleştirilen etkin pişmanlık nedeniyle yapılacak indirim de düzenlenmiştir.
Her iki yasada da soruşturma ve kovuşturma aşamalarının ne zaman başlayıp, ne zaman sona erdiğine yönelik özel bir düzenleme yer almamakta olup, bu konudaki uyuşmazlığın çözümü için 5271 sayılı CYY’nın ilgili maddelerinin öncelikle incelenmesi gerekmektedir.
5271 sayılı CYY’nın tanımlar başlıklı 2. maddesinde, soruşturma aşamasının, iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi, kovuşturma aşamasının ise iddianamenin kabulü ile başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade ettiği belirtilmiş, aynı Yasanın 174. maddesinde onbeş gün içinde iade edilmeyen iddianamenin kabul edilmiş sayılacağı, 175. maddesinde iddianamenin kabulü ile kamu davasının açılacağı ve kovuşturma evresinin başlayacağı hükümlerine yer verilmiştir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Müşteki Bankanın 06.03.2000 tarihinde C.Savcılığına şikâyette bulunması üzerine soruşturmaya başlanılan olayda, bilirkişi raporuna göre, suç tarihi itibarıyla zarar 19.965.981.600 TL olup, yapılan protokol gereği sanık tarafından 07.04.2000 tarihinde 12.000.000.000 TL, 17.04.2000 tarihinde ise 4.000.000.000 TL olmak üzere toplam 16.000.000.000 TL bankaya geri ödenmiştir.
Sanık hakkında iddianame 11.04.2000 tarihinde düzenlemiş olup 17.04.2000 tarihinde hâkim tarafından havale edilmiştir.
İddianamenin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nda kovuşturma aşamasının ne zaman başlayacağına ve iddianamenin kabulüne ilişkin bir hüküm bulunmaması nedeniyle, sanık lehine bir yorumla hakim havalesinin yapıldığı tarihin kovuşturma aşamasının başlangıcı kabul edilerek bu havaleden önce yani soruşturma aşamasında banka zararının sanık tarafından karşılandığı kabul edilse bile, zararının henüz soruşturmaya başlanılmadan giderilmesi halinde verilecek cezadan yapılacak indirimi öngören 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinin 4. fıkrasının sanık hakkında uygulanma olanağı hiçbir şekilde bulunmamaktadır.
Hernekadar suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Yasada zararın soruşturma başlamadan giderilmesi halinde, verilecek cezadan indirimi düzenleyen bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla bu şekilde bir düzenleme bulunsa idi sanığın, müşteki bankanın zararını, hakkında soruşturmaya başlanılmadan önce ödeyeceği ve zararın ödenmesi nedeniyle verilecek cezadan daha fazla oranda indirim yapılacağı ileri sürülebilir ise de, sanığın daha önce müşteki bankanın zararını ödeme konusunda herhangi bir irade ortaya koymaması karşısında, bu düşüncenin kabulü olanaklı değildir.
Kaldı ki, her iki yasada da etkin pişmanlık indirimi için aranan koşul şikâyetten vazgeçme olmayıp, zararın tamamıyla giderilmesidir. Somut olayda ise, sanığın müşteki bankanın bilirkişi raporunda belirlenen zararını tamamen karşılamadığı da açıkça ortadadır.
Bu itibarla, direnme hükmünde bu açıdan isabetsizlik bulunmamaktadır.
3-) 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinin son fıkrasının sanık hakkında uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı:
5411 sayılı Yasanın 160. maddesinin son fıkrası; “Zimmet suçunun konusunu oluşturan para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir” şeklindedir.
Somut olayda; bilirkişi raporuna göre banka zararının toplamının 19.965.981.600 TL, 4389 sayılı Bankalar Yasasının yürürlüğe girdiği 23.06.1999 tarihinden sonraki zimmet miktarının ise 17.676.243.389 TL olduğu göz önüne alındığında, suç tarihi olan 21.12.1999 tarihi itibariyle zimmete geçirilen paranın değerinin az olarak kabul edilemeyeceği tartışmasız olduğundan yerel mahkeme direnme hükmü bu yönden de isabetlidir.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünde her üç uyuşmazlık konusu açısından da bir isabetsizlik bulunmadığından onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Müşteki vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı CYY’nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 1412 sayılı CYUY’nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
2- İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.12.2009 gün ve 293-418 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,
3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.04.2011 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.