YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2010/137
KARAR NO : 2010/236
KARAR TARİHİ : 23.11.2010

İtirazname : 2010/151319
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi : REYHANLI 1. Asliye Ceza
Günü : 04.12.2007
Sayısı : 186-1714
Toplu kaçakçılık suçundan, sanık M… S..’ın 4926 sayılı Yasanın 3/a-2 delale¬tiyle 4/a-2, 4/3, 5/3, 34 ve 20. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda; kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin üç katı oranında yapılan ön ödeme önerisini diğer sanık E…’in süresinde yerine getirmesi nedeniyle, sanıklar hakkındaki kamu davasının 4926 sayılı Yasanın 31/son ve 5271 sayılı CYY’nın 223/8. maddesi gereğince ortadan kaldırılmasına (düşmesine) ve sanıklarda yakalanan yabancı menşeili ve kaçak 40 adet Viagra marka uyarıcı hap, 42 adet Vega marka uyarıcı hap, 150 adet rulman, 40 paket United ve 40 paket Capital marka sigaranın 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasasının 31/son maddesince müsaderesine ilişkin, Reyhanlı 1. Asliye Ceza Mahkemesince 04.12.2007 gün ve 186-1714 sayı ile verilen hüküm, katılan idare vekili tarafından sanık M… S… aleyhine temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 13.04.2010 gün ve 19094-6028 sayı ile;
“ …II-Katılan vekilinin sanık M… S…’a yönelik temyizine göre yapılan incelemede;
5271 sayılı CMK.nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendi uyarınca eylemin münferit kaçakçılık olarak değerlendirilmesi ve sanıklara ayrı ayrı ön ödeme önerisi tebliği gerektiği, sanık E… S…’ın münferit kaçakçılığa göre önerilen ödemeyi yerine getirmesinden sanık M…S..’ın yararlanamayacağı gözetilerek, sanıkların aşamalardaki savunmaları da dikkate alınıp, sanık M… S…’a ait eşya saptanarak bunun üzerinden hesaplanacak gümrüklenmiş değerin üç misli üzerinden ödeme önerisi tebliğ edilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması…” isabetsizliğinden bozulmuştur.
Daire Üyeleri O…. K… ve Dr. B. K…ise;
“4926 sayılı Kaçakçılık Kanunu 2. maddesi tanımlar bölümünde teşekkül tarifini yaptığı halde toplu tarifini yapmamıştır. 5. madde son fıkrada ise ‘Bu kanunun suç saydığı fillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar arttırılarak uygulanır’ denmektedir. Burada toplu tabiri 1. fıkrada geçen teşekkül tabirinden ayırmak için kullanılmıştır. Asıl amaç iki veya daha fazla kişinin suç işlediğinde ilgili cezaların yarısı kadar artırılmasıdır. Aksi halde iki kişinin devamlılık arzeden fiilleri de teşekkül sayılamayacaktır.
5271 sayılı yeni CMK. 2. madde toplu tarifi yapıyor ise de; madde başlangıcı ‘Bu kanunun uygulanmasında’ diye başlayıp bilahare tanımları yapıp, (k) bendinde ‘toplu suç’ tanımı yaptıktan sonra cümleyi ‘ifade eder’ şeklinde bitirmektedir. Yani toplu suç tabiri sadece yeni CMK.da geçen yerler için yapılmıştır. Örneğin yeni CMK. 91/3. fıkrada görüldüğü üzere toplu suçlarda ayrı bir düzenleme getirmiştir.
31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Yasanın 4/2. fıkrası ile ‘üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde toplu suç’ oluşacağı, müeyyidesi ise 3. madde de hürriyeti bağlayıcı ceza olarak öngörülmektedir. 4926 sayılı Yasanın 5/son fıkrası ise; yukarıda belirtildiği üzere, iki veya daha fazla kişinin kaçakçılık suçu işlemesi halinde 4. madde gereği para cezası olarak düzenlenmiştir. 5607 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 31.03.2007 tarihinden önce işlenen suçlar için 5607 sayılı Yasadaki üç veya daha fazla kişinin toplu suç oluşturacağı hükmünü uygulayamayız. 5607 sayılı Yasayı kişi sayısı yönünden lehe kabul edip 4926 sayılı Yasa yönünden ceza tayin edilirse karma uygulama yapılmış olur, 4926 sayılı Yasaya göre para cezası öngörüldüğünden suçun en az iki kişi tarafından işlenmesi halinde yine toplu suç kabul edip para cezası vermek sanık lehine olacaktır. Zira 5607 sayılı Yasada hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüştür.
İzah edilen nedenlerle sanığın eylemi toplu münferit kaçakçılık olup sanığa ait eşyalar saptanıp toplu münferit kaçakçılıktan ön ödeme ihtarı yaptırıp sonucuna göre hükmün tesisi gerektiği” görüşleri ile karşıoy kullanılmıştır.
Yargıtay C.Başsavcılığınca 14.06.2010 gün ve 151319 sayı ile;
“Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığımızın itiraz konusu, kaçakçılık suçunun iki kişi ile işlenmesi halinde eylemin toplu kaçakçılık olarak kabul edilip edilemeyeceğine ilişkindir.
Konuya ilişkin yasal düzenlemeler incelendiğinde;
19.07.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasasının Teşekkül Halinde ve Toplu Kaçakçılık başlıklı 5 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında, bu Kanunun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezaların yarısı kadar artırılarak uygulanacağı öngörülmüş ve toplu kaçakçılık suçunun oluşması için en az iki kişinin maddi ve manevi dayanışma içinde hareket etmesinin üzerine vurgu yapılmıştır.
31.03.2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasasının 25 nci maddesi ile 4926 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmış ve getirilen yeni düzenlemenin içinde nitelikli haller başlıklı Yasanın 4 ncü maddesinin ikinci fıkrasında bu Kanunda tanımlanan suçların ve kabahatlerin, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde, verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı hüküm altına alınmakla, birlikte suç işleme halinin en az üç kişi ile gerçekleştirilmiş olması halinde cezanın artırılacağı kabul edilmiştir.
Görüldüğü üzere kaçakçılık suçunun 4926 sayılı Yasada en az iki kişi ve 5607 sayılı Yasada ise en az üç kişi ile birlikte işlenmesi hali artırım nedeni olarak öngörülmüştür.
Somut olayda eyleme uygun düşen 4926 sayılı Yasanın 3/a-2 nci maddesi yolla¬masıyla 4/a-2 nci maddesi gereğince eşyanın gümrüklenmiş değerinin üç katından az, altı katından fazla olmamak üzere adli para cezasına hükmolunabilecek iken 5607 sayılı Yasanın eyleme uygun düşen 3 ncü maddesinin 1 nci fıkrası uyarınca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunmak gerekeceği dikkate alındığında, yalnızca adli para cezasını gerektirmesi nedeniyle 4926 sayılı Yasanın hükümlerinin sanık lehine olacağını kabul etmek gerekir.
En az üç kişi ile birlikte suçun işlenmesi halini artırım nedeni olarak kabul eden 5607 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 31.03.2007 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden 5607 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olduğu kabul edilse bile, 5607 sayılı Yasanın 3/1 nci maddesinin hapis cezası öngörmesi nedeniyle blok uygulama içinde 5607 sayılı Yasanın aleyhe sonuç doğuracağı anlaşılmaktadır.
Burada sorun iki kişi ile kaçakçılık suçunun işlenmesi halinde topluluğun oluşup oluşma¬yacağı, başka bir anlatımla cezanın artırılmasını gerektirecek suçun birlikte işlenmesi halinin iki kişi ile gerçekleşip gerçekleşmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 03.03.2009 gün ve 2008/8-245 E. -2009/49 K. sayılı ve yine 02.06.2009 gün ve 2008/8-263 E. – 2009/142 K. sayılı kararlarında ayrıntıları belirtil¬diği üzere;
5271 sayılı CMY’nın tanımların yer aldığı 2. maddesinin 1-k bendinde; ‘toplu suç, aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suç’ olarak tanımlanmış, maddenin 1. fıkrasında ise, ‘bu kanunun uygulanmasında’ denmek suretiyle bu düzenlemenin işlenen suçların soruşturmasına ve kovuşturmasına ilişkin kuralları düzenleyen CMY’nda yer alan bir usul hükmü olduğu belirtilmiştir.
Bazı suçların toplu olarak işlenmeleri halinin, bireysel olarak işlenmelerine göre ceza yargılaması işlemlerinin yürütülmesi açısından ortaya çıkardığı güçlükleri gözeten yasa koyucu, bu durumlara ilişkin özel bir düzenleme getirmiştir. Nitekim, CMY’nın gözaltı başlıklı 91. maddecinin 3. fıkrasında; ‘Toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir’ şeklindeki hükme yer verilmiştir.
Bu açıklamaların ışığında, CMY’nda yer alan ‘toplu suç’ tanımının, maddi ceza hukukuna ilişkin alanda suçun unsurlarının değerlendirilmesinde esas alınma olanağı bulunmamaktadır.
Karma uygulama yapılmaksızın 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasasının 3/a-2 nci maddesi yollamasıyla 4/a-2, 5/3, 4/3, 4/4 ncü maddeleri hükümlerinin sanık M… S…’ın lehine olduğu, ‘toplu münferit’ kaçakçılık suçuna özgü ön ödeme önerisinin de sanığa ait kaçak eşyaların gümrüklenmiş değerinin 3 misline uygulanacak yarı oranındaki topluluk artırımı ile belirlenmesi gerekirken,
Özel Dairenin eylemi bireysel ticari kaçakçılık olarak kabul edip ön ödeme önerisinin gümrüklenmiş değerin 3 misli üzerinden hesabıyla sanığa ön ödeme önerisinde bulunulması gerektiğine ilişkin kabulü yerinde olmadığından,
Yargıtay Yüksek Yedinci Ceza Dairesinin sanık M… S… yönünden sanığa ait kaçak eşyaların gümrüklenmiş değerinin üç misli üzerinden ön ödeme önerisinin tebliğ edilmesi gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına yönelik (II) numaralı bentte yer alan kararının kaldırılması gerekmektedir” gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Dairenin, sanık M…S.. yönünden sanığa ait kaçak eşyaların gümrüklenmiş değerinin üç misli üzerinden ön ödeme önerisinin tebliğ edilmesi gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına yönelik 13/04/2010 tarih ve 2009/19094 E. -2010/6028 K. sayılı ilamındaki (II) numaralı bendindeki kararın kaldırılmasına,
Sanığın eyleminin ‘toplu münferit’ kaçakçılık olarak kabulü ile sanığa ait kaçak eşyalar üzerinden hesaplanacak gümrüklenmiş değerin 3 misline, eylemin en az 2 kişi ile birlikte işlenmesi nedeniyle 4926 sayılı Yasanın 5/3 ncü maddesindeki yarı oranındaki artırım da uygulanmak suretiyle belirlenecek değer üzerinden aynı yasanın 34 ncü maddesi uyarınca ön ödeme önerisinde bulunulup sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayanılarak sanık M…S…hakkındaki kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi isabetsizliğinde Reyhanlı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 04/12/2007 gün ve 2006/186 E – 2007/1714 K. sayılı hükmünün bozulmasına” karar verilmesi talep edilmiştir.
Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtiraznamenin kapsamına göre; sanık M…S… hakkında münferit kaçakçılık suçundan verilen hükme hasren yapılan incelemede:
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık M… S..’ın, hakkındaki hüküm incelemeye gelmeyen sanık E…S… ile birlikte gerçekleştirdiği eylemin “toplu kaçakçılık” suçunu mu, yoksa “münferit kaçakçılık” suçunu mu oluşturduğu ve bu bağlamda, sanık M…’ya teklif edilmesi gereken ön ödeme miktarının saptanmasına ilişkin ise de; ele geçirilen bazı eşyaların iddianamede belirtilmemiş olmasının ek iddianame düzenlenmesini gerektirir nitelikte bir noksanlık sayılıp sayılamayacağı hususunun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca önsorun olarak görüşülmesi gerekmiştir.
Dosya incelendiğinde;
Hatay-Antakya nüfusuna kayıtlı 1951 doğumlu M…ile oğlu olan 1976 doğumlu E..’in, 24.02.2006 tarihinde M…’ya ait olup E.. tarafından kullanılan 2004 model Mercedes E-200 marka otomobille Cilvegözü sınır kapısını kullanarak Suriye’den Türkiye’ye girmekte iken, yurda kaçak eşya soktuklarından bahisle yakalandıkları,
İncelenen pasaportlardan, lokantacılık yapan M… ile aşçı olan E…in sık sık Suriye’ye giriş çıkış yaptıkları ve bu giriş çıkışların sabah girip akşam çıkma şeklinde gerçekleştiği,
Otomobilde yapılan aramada; sağ ön paspas altında 150 adet dinamo bilyası, sağ ve sol ön koltuk arkasında bulunan ceplerde 1 karton Capital marka sigara, sol ön paspas altında 2 karton United marka sigara, sol ön koltuk altında 2 karton United marka sigara, ön iki koltuk arasındaki torpitoda 42 adet Vega, 8 adet Viagra marka cinsel güç artırıcı hapın, sürücü E…’in üzerinde yapılan aramada 2 karton Capital marka sigaranın, M…’nın üzerinde yapılan aramada ise, 32 adet Viagra marka cinsel gücü artırıcı hap ile 1 karton açılmış Capital marka sigaranın ele geçirildiği,
Bilirkişi tarafından yapılan incelemelerde, araçta gizli bölme bulunmadığının saptandığı,
Sonuç olarak; mahkemece temin edilen “kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında” her iki sanıkta ve otomobilde ele geçirilen eşyaların toplam gümrüklenmiş değerinin 1.378,75 Lira olarak gösterildiği,
Gümrük idaresince verilen bilgiye göre; sigaranın TAPDK’nın izni ile Viagra ve Vega marka hapların Sağlık Bakanlığının izni ile bilyaların ise TSE Belgesi ile ithal edilebilen eşyalardan olduğu,
Görülmektedir.
19.07.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, 31.03.2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5607 sayılı Kanunun 25. maddesi ile de yürürlükten kaldırılmış bulunan 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 13/4 ve 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 6/son madde ve fıkralarına göre, yolcu beraberinde getirilen ve izne, belgeye vs. ye tabi olup yurda sokulması yasak olmayan bir eşyanın “kaçakçılık suçuna” konu edilebilmesi için bu eşyanın miktar ve mahiyet itibarıyla “ticari” sayılabilmesi gerekmektedir. Aksi halde ise suç oluşmayacaktır.
Dolayısıyla, suçun oluşabilmesi açısından, getirilen eşyanın “ticari miktar ve mahiyette olması”, bunun tespit edilebilmesi açısından da kaçak olarak yurda sokulan eşya miktarının hiçbir duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanması zorunludur.
Olayımızda ise; baba oğul olan sanıklar M…. ve E…’in yurda aynı otomobille giriş yaptıkları sırada, kaçak eşya sokarken yakalandıkları,
Bu bağlamda, otomobilin değişik yerlerine konulmuş vaziyette, 150 adet dinamo bilyası (rulman), 5 karton değişik markalarda sigara, 42 adet Vega marka cinsel gücü artırıcı hap ve 8 adet Viagra marka cinsel gücü artırıcı hapın; sanık E…’in üzerinde, 2 karton açık sigaranın; sanık M…’nın üzerinde ise, 1 karton açık sigara ve 32 adet Viagra marka cinsel gücü artırıcı hapın ele geçirildiği,
Buna karşılık, sanıklar hakkında düzenlenen ve diğer eşyaların tek tek sayıldığı iddianamede, sanık E…’in ve sanık M…nın üzerlerinden çıkan eşyalardan hiç bahsedilmezken; yargılama sırasında Gümrük Müdürlüğü’nden alınan ve kaçak eşyaların gümrüklenmiş değerini bildiren belgede, hiçbir ayrım yapılmaksızın iddianameye dahil edilmeyen eşyaların da nazara alındığı, nitekim, sanık E…’e iddianamede gösterilmeyen eşyaların değerinin de dahil edildiği gümrüklenmiş değer üzerinden ön ödeme teklifinde bulunulduğu, bu teklife icabet edilmesi üzerine ise, düşme kararı verildikten sonra, iddianamede yer alan eşyalar yanında, iddianamede yer almayan eşyaların da müsaderesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, somut olay açısından en temel sorunun, ele geçirilen eşyaların “ticari miktar ve mahiyette” olup olmadığının belirlenmesi olması nedeniyle, hakkındaki hüküm incelemeye gelmiş bulunan sanık M….ya ait olan eşyaların, duraksamaya meydan vermeyecek şekilde belirlenmesi, bu hususun saptanabilmesi için de iddianameye konu edilen ve edilmeyen eşyaların miktarlarının birlikte gözetilmesi gerekmektedir.
1412 sayılı CYUY’nın 257 ve 5271 sayılı CYY’nın 225. maddeleri uyarınca, hükmün konusu iddianamede unsurları gösterilen fiille sınırlı olup, davasız yargılama olmaz ilkesi gereğince iddianamede yer verilmeyen eşyaların somut olayda değerlendirilmesi ve hükme konu edilmesi olanaksızdır.
Açıklanan nedenlerle; önsorunun kabulü ile öncelikle iddianamede yer verilmeyen ancak sanıklar E…ve M…’nın üzerinde yakalandığı dosya kapsamından anlaşılan eşyaların da ek iddianame düzenlenerek dava konusu edilmesinin sağlanması, daha sonra sanık M…’nın hangi eşyalardan sorumlu olduğunun ve M…’nın sorumlu olduğu kabul edilen eşyaların miktar ve mahiyetlerinin net olarak belirlenmesi ve ancak bu hususlar tüm dosya kapsamıyla birlikte değerlendirildikten sonra suçun oluşup oluşmadığı ile vasfının saptanması gerekirken, iddianamede yer almayan eşyalar da nazara alınmak suretiyle ön ödeme önerisinde bulunulması ve bu öneriye dayalı olarak hüküm kurulması ve bu eşyaların zoralımına karar verilmesi 5271 sayılı CYY’nın 225. maddesine aykırıdır.
Bu itibarla, belirtilen usule aykırılık nedeniyle, itirazın değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi ise; “ön sorunun reddedilerek, işin esasının görüşülmesi” yönünde karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABÜLÜNE,
2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 13.04.2010 gün ve 19094-6028 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Reyhanlı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.12.2007 gün ve 186-1714 sayılı hükmünün belirtilen nedenle BOZULMASINA,
4- Dosyanın, Reyhanlı 1. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.11.2010 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.