YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2010/12
KARAR NO : 2010/80
KARAR TARİHİ : 06.04.2010

İtirazname 2009/277524
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi : KARTAL 2. Ağır Ceza
Günü : 12.01.2009
Sayısı : 449-9
Kasten öldürmeye teşebbüs suçundan sanık C.H.’nun TCY’nın 81, 35/2, 29, 62 ve 58. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.05.2006 gün ve 21-336 sayılı hükmün, sanık müdafii ile süresinden sonra katılan vekilleri tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 1. Ceza Dairesince 28.03.2008 gün ve 2917-2409 sayı ile; katılan vekillerinin mevcutsa vekâletnamelerinin sunulması, mevcut olmadığı takdirde ise yasa yolu bildiriminde eksiklik bulunduğundan katılana açıklamalı davetiye ile kararın tebliği ve verdiği takdirde temyiz dilekçesinin gönde¬ril¬mesine karar verilerek dosya mahalline iade edilmiş, katılan vekillerinin vekâletname ibraz edememeleri ve yapılan açıklamalı tebligat üzerine katılanın süresinde hükmü temyiz etmesi üzerine de dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.07.2008 gün ve 5537-6090 sayı ile;
“…3- Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık C..’ın kasten insan öldürmeye teşebbüs… suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim sebebinin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş…incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma neden¬leri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin sübuta, hükmün gerekçe¬sinin CMK 230. maddeye aykırı ve yetersiz olduğuna, yasal savunmaya, yasal savunmada sınırın aşılmasına, zorunluluk haline, haksız tahrik indiriminde indirim oranının az olduğuna…müdahil’in sanık İ.. yönünden sübuta, Cumhuriyet Savcısının sanık İ.. yönünden sübuta yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle;
…B) Sanıkların mahkûmiyetlerine dair hükümlerin incelenmesinde;
Olay günü mağdurun, yanına tanıklar E..ve M..’i alarak, ‘bir çocuğun gözünü korkutup biraz döveceğiz’ diyerek olay yerine geldikleri, bu arada C..’in evinin bahçesinde sanıklar C. ve İ.’ın güvercin uçurduğu, mağdurun arabası ile sokaktan geçtiği sırada C..’in evine girdiği, mağdurun, C..’in evinin önünde durarak arabadan inip, sanıklar C..ve İ..’a, C.ve C.’i sorduğu, sanık C..’ın şahıslardan şüphelenerek tabancasının ağzına mermi verip atışa hazır hale getirdiği, mağdurun elini beline atması üzerine tabancasıyla ateş ederek kafasından vurduğu olayda;
a) Sanık C.. hakkında haksız tahrik nedeniyle makul bir oranda indirim yapılması gerekirken, yazılı şekilde 1/2 oranında indirim yapılarak eksik ceza tayini,
b) Sanık C.. hakkında tekerrüre esas alınan Kartal 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 27.12.2001 tarih ve 448/1754 ilamı ile 765 sayılı TCK’nun TCK 464/2-son, 81. maddelerine göre verilen 4 ay 1 gün hapis cezası için, hükmün kesinleşmesinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK bağlamında hükümde uyarlama yapılıp yapılmadığı, lehe değişiklik olup olmadığı araştırılmadan, gerekirse ilgili mahkemenin, uyarlama yargılaması yapması tahrik edilmeden sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,
c) Her ne kadar müdahil C..’ın vekili olduğunu söyleyen avukatlar duruşmaya girerek C..adına davayı takip etmişler ise de, dosyada vekâletnamelerinin olmadığı anla¬şıl¬makla, müdahil yararına vekâlet ücretine hükmolunması,
…f) Sanık C. hakkında kasten insan öldürmeye teşebbüs suçunda; 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesi uyarınca belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılan sanıklar hakkında velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından getirilen kısıtlamanın 53/3 fıkrası uyarınca şartla tahliye tarihine kadar geçerli olduğunun hükümde gösterilmemesi” isabetsiz¬liklerinden bozma kararı verilmiştir.
Bozmaya uyan yerel mahkemece 12.01.2009 gün ve 449-9 sayı ile; sanığın TCY’nın 81, 35, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, ilk hüküm sadece sanık tarafından temyiz edildiğinden kazanılmış hak gözetilerek 5271 sayılı CYY’nın 307/4. maddesi uyarınca sonuç cezanın 6 yıl 3 ay hapis cezası olarak belirlenmesine
hükmedilmiştir.
Katılan vekili ve sanıklar müdafii tarafından temyiz edilen hükmün, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.09.2009 gün ve 4748-5136 sayı ile;
“1-a) Sanık C.hakkında mahkemece verilen hüküm, yasal süresi içinde müdafii tarafından 14.01.2009 tarihinde süre tutum dilekçesi ile temyiz edilmiş ise de, sanığın 26.01.2009, 03.02.2009 ve 10.03.2009 tarihli cezaevi idaresince onaylı dilekçelerinde hükmün onanmasını, avukatının verdiği temyiz dilekçesinin dikkate alınmamasını, dosyanın ilgili ceza dairesine gönderilmemesini istediği, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.02.2008 tarih ve 1-9/15 sayılı kararı uyarınca, bu talep, temyiz isteminden vazgeçme olarak kabul edilmekle, sanık C.hakkında 6136 sayılı Yasa’ya muhalefet suçundan kurulan hüküm,…inceleme dışı bırakılmıştır.
2) Mağdur müdahil Dindar’ın temyizi üzerine sanık C.’ın kasten insan öldürmeye teşebbüs suçundan mahkûmiyetine hasren incelemede;
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık C.’ın kasten insan öldürmeye teşebbüs suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı haksız tahrik ve takdiri indirim sebebinin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre bozma kararına uyularak verilen hükümde düzeltme nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan müdahilin sair temyiz itirazlarının reddiyle,
Mahkemenin, 30.05.2006 tarih ve 21/336 sayılı hükmü, müdahil Dindar tarafından yasal süresi içinde sanıklar C. ve İ. aleyhine temyiz edildiği, Dairemizin 18.07.2008 tarih ve 5537/6090 sayılı bozma kararından da anlaşılacağı üzere müdahilin aleyhe gerçekleşen temyiz istemi nedeniyle hükmün, haksız tahrik yönüyle sanık C.aleyhine bozulduğu, sanık müdafiinin temyizi üzerine diğer bozma nedenlerinin ise sanık lehine sonuçlar içerdiği, bozma kararında, ceza miktarı yönünden kazanılmış haktan da bahsedilmediği halde müdahilin temyiz dilekçesinin içeriğine ve uyulmasına karar verilen dairemizin bozma ilamına yanlış anlam verilerek kazanılmış hak oluştuğundan bahisle yazılı şekilde sanık C. hakkında eksik ceza tayini yasaya aykırı olduğundan hükmün bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılanmayı gerektirmediğinden hüküm fıkrasının sanık C.’ın mahkûmiyetine dair (4) nolu kısmında yer alan ‘Mahkememizin, 30.05.2006 gün ve 2006/21 esas 2006/336 karar sayılı ilamı ile bu suçtan dolayı sanığa sonuç olarak 6 yıl 3 ay hapis cezası verildiği ve bu kararın sadece sanık tarafından temyiz edildiği sanığın kazanılmış hakkı gözetilerek CMK’nun 307/4 maddesi gözetilerek sonuç olarak sanığın bu suçtan 6 yıl 3 ay hapis cezası olarak cezasının infazına’ ibaresini içeren paragrafın hükümden çıkartılmasına karar verilmek suretiyle CMUK’nun 322 maddesindeki yetkiye istinaden düzeltilen hükmün, tebliğnamedeki düşünce gibi değişik gerekçe ile onanmasına” karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 24.12.2009 gün ve 277524 sayı ile;
“Katılan yerel mahkemenin 30.05.2006 gün ve 2006/21-336 sayılı kararı bakımından 20.05.2008 tarihli verdiği temyiz dilekçesinde sanık olarak C.H.ve İ. Ç. yazılmış ise de, dilekçe içeriği itibarıyla beraat eden sanık İ. Ç.’nin cezalandırılması talebini içerdiği, asıl failin İ.olduğu, sanık C.’ın feri nitelikte eylemi gerçekleştirdiği halde sanık İ.’a ceza verilmemesi şeklinde ifade ile itiraz etmiş ve temyiz istemini sanık İnan’ın cezalandırılması konusu ile sınırlı tutmuştur.
Nitekim; sanık, sanık müdafii, katılan ve Cumhuriyet Savcısının hangi sanık ve suç nedeniyle kurulan hükme karşı temyiz isteminde bulunduğu Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 18.07.2008 gün ve 2008/5537-6090 sayılı kararının ikinci sayfasında belirtilmiş, içeriğinde sanık Canan aleyhine temyiz bulunmadığı belirlenmiştir.
5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 326 maddesinin son fıkrası gereğince hüküm yalnızca sanık tarafından temyiz veya onun lehine temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır olamayacaktır, sanığa verilen önceki hükmün aleyhine temyiz bulunmadığı, sonraki hükmün de bu nedenle önceki hükümden daha ağır olamayacağından, sanığın eylemine 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesinin uygulanmaması yasaya aykırılık oluşturmaktadır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün kazanılmış hakka ilişkin uygulanan yasa maddesinin “CYUY’nın 326/son” olarak düzeltilmesi suretiyle onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlen¬dirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanık C. H. hakkında verilen ilk hükmün katılan tarafından aleyhe temyiz edilip edilmediği ve buna bağlı olarak ceza miktarı bakımından kazanılmış hak oluşup oluş¬ma¬dığı,
2- Kazanılmış hakka ilişkin olarak uygulama yapılırken 5271 sayılı CYY’nın 307/4. maddesinin mi yoksa 1412 sayılı CYUY’nın 326/son maddesinin mi gösterilmesi gerektiği,
noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Sanık C. H. hakkında 22.11.2005 tarihinde işlediği kasten öldürmeye teşebbüs suçundan açılan kamu davası sonunda yerel mahkemece TCY’nın 81, 35/2, 29, 62 ve 58. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmü sanık müdafiinden başka, katılan vekillerinin de süresinden sonra temyiz ettikleri, Özel Dairece katılan vekillerinin mevcutsa vekâletnamelerinin sunulması, mevcut olmadığı takdirde ise yasa yolu bildiriminde eksiklik bulunduğundan katılana açıklamalı davetiye ile gerekçeli kararın tebliği ve verdiği takdirde temyiz dilekçesinin gönderilmesine karar veri¬lerek dosyanın mahalline iade edildiği, katılan vekillerinin vekâletname ibraz edemedikleri yapılan açıklamalı tebligat üzerine de katılan tarafından 20.05.2008 tarihinde hükmün temyiz edildiği, Özel Dairece hükmün haksız tahrikte indirim oranının makul olmaması gerekçesiyle aleyhe bozulduğu, bozmaya uyan yerel mahkemece sanığın TCY’nın 81, 35, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırıl¬ma¬sına, ancak kazanılmış hak gözetilerek 5271 sayılı CYY’nın 307/4 maddesi uyarınca sonuç cezanın 6 yıl 3 ay hapis olarak belirlenmesine karar verildiği, katılan vekili ve sanıklar müdafii tarafından temyiz edilen bu hükmün ise Özel Daire tarafından; “Mahkemenin, 30.05.2006 tarih ve 21/336 sayılı hükmü, müdahil Dindar tarafından yasal süresi içinde sanıklar C.ve İ. aleyhine temyiz edildiği, Dairemizin 18.07.2008 tarih ve 5537/6090 sayılı bozma kararından da anlaşılacağı üzere müdahilin aleyhe gerçekleşen temyiz istemi nedeniyle hükmün, haksız tahrik yönüyle sanık C..leyhine bozulduğu, sanık müdafiinin temyizi üzerine diğer bozma nedenlerinin ise sanık lehine sonuçlar içerdiği, bozma kararında, ceza miktarı yönünden kazanılmış haktan da bahsedilmediği halde müdahilin temyiz dilekçesinin içeriğine ve uyulmasına karar verilen dairemizin bozma ilamına yanlış anlam verilerek kazanılmış hak oluştuğundan bahisle yazılı şekilde sanık C.hakkında eksik ceza tayini” gerekçesiyle bozularak, yerel mahkeme hükmünden kazanılmış hakkın uygulanmasına ilişkin bölümün çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verildiği, Yargıtay C.Başsavcı¬lığınca da, yerel mahkeme ilk hükmünün katılan tarafından sanık C.aleyhine temyiz edilmediği görüşüyle Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün kazanılmış hakka ilişkin uygulanan yasa maddesinin “CYUY’nın 326/son” olarak düzeltilmesi suretiyle onanmasına karar verilmesi isteminde bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Sanık C. H. hakkında verilen ilk hükmün katılan tarafından aleyhe temyiz edilip edilmediği ve buna bağlı olarak ceza miktarı bakımından kazanılmış hak oluşup oluşmadığına ilişkin uyuşmazlığın çözümü için, katılan tarafından verilen 20.05.2008 tarihli temyiz dilekçesinin incelenmesi gerekmektedir. Bu dilekçenin başlığında sanık C. H.’nun da ismi yazılı olmakla birlikte, içeriği incelendiğinde; katılanın temyizini, tamamen kasten öldürmeye teşebbüs suçundan beraat eden diğer sanık İ.Ç.hakkındaki hükümle sınırlamış olduğu ve sanık C.hakkında kasten öldürmeye teşebbüs suçundan verilen hükme yönelik bir temyizin bulunmadığı görülmektedir. Bu açıdan haklı nedene dayanan itirazın kabulüne karar verilmelidir.
Diğer uyuşmazlık konusuna gelince:
5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesindeki;” (1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26.09.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazetede ilân edilecek göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322 nci maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere, 305 ilâ 326 ncı madde¬leri uygulanır” şeklindeki düzenleme uyarınca 1412 sayılı CYUY’nın “cezanın evvelki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır olamayacağına” ilişkin 326/son maddesi yürürlük¬tedir. Bölge Adliye Mahkemelerinin henüz göreve başlamamış olması nedeniyle, hükümde 1412 sayılı Yasanın 326/son maddesi yerine 5271 sayılı CYY’nın 307/4. maddesinin göste¬rilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire kararının C. H.’nun katılanı kasten öldürmeye teşebbüs suçuna ilişkin olarak kaldırılmasına, sonuç cezanın 6 yıl 3 ay olarak belirlenmesi açısından isabetli bulunan yerel mahkeme hükmünün, uygulanan yasa maddesinin yürürlüğe giren ancak 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca henüz uygulama olanağı bulunmayan 5271 sayılı CYY’nın 307/4. maddesi olarak gösterilmiş olması nedeniyle bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargı¬lama yapılmasını gerek¬tirmediğinden 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi gereğince Ceza Genel Kurulunca da karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 14.09.2009 gün ve 4748-5136 sayılı kararının C. H.’nun katılanı kasten öldürmeye teşebbüs suçuna ilişkin olarak KALDIRILMASINA,
3- Aleyhe değiştirme yasağı nedeniyle sonuç cezanın 6 yıl 3 ay olarak belirlenmesi açısından isabetli bulunan Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.01.2009 gün ve 449-9 sayılı kararının, yapılan uygulama sırasında uygulanan yasa maddesinin yürürlüğe giren ancak 5320 sayılı Yasanını 8/1. maddesi uyarınca henüz uygulama olanağı bulunmayan 5271 sayılı CYY’nın 307/4. maddesi olarak gösterilmiş olması nedeniyle BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargı¬lama yapılmasını gerek¬tirmediğinden 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi gereğince Ceza Genel Kurulunca da karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, sanığın cezası aleyhe değiştirme yasağı nedeniyle ilk hükümdeki ceza miktarına indirilirken uygulanan yasa maddesi olarak gösterilen “CMK’nun 307/4” ibaresinin çıkartılarak yerine “1412 sayılı CYUY’nın 326/son” ifadesinin eklenmesi suretiyle yerel mahkeme hükmünün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.04.2010 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.